TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000449

En fecha 30 de Octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1896-07 de fecha 23 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Ronald Golding Monteverde inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.225 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARTA DEL VALLE COVA FERNANDEZ ,venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 8.474.542, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2007, por el mencionado Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de noviembre de 2007 se dio cuenta a la Corte, y en esta misma fecha se designó Ponente a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2007. En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió diligencia del Abogado Ronald Golding, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. El 2 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, y se ordenó de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil las notificaciones correspondientes, practicándose las mismas, el 18 de marzo el de 2009, la del Ministro de Educación y el de la Procuradora General de la República el 6 de mayo de 2009, respectivamente.

En fecha 9 de noviembre de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue elegida la Nueva Junta Directiva, quedando reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO; Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez;
En fecha 25 de mayo de 2010 esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizada la lectura del expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de diciembre de 2006, el Abogado Ronald Golding Monteverde, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marta del Valle Cova Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, que fue reformulado en fecha 11 de enero de 2007, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Afirmó, que ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Educación en fecha 1º de noviembre de 1983, en la Unidad Educativa “… Ciudad de Asunción ubicada en San José de Guanipa, adscrita a la Dirección de Zona Educativa del Estado Anzoátegui, dependiente del Ministerio de Educación tal como consta en credencial debidamente sellada y firmada por la Directora de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui Luego ingresó el 15 de septiembre de 1986 hasta el 30 de julio de 1987 la cual consignamos marcada `C` reingresó el 1993 hasta 1994, según constancia que anexo marcada con la letra `D`; ratificada en el cargo según constancia que se anexa marcada `E`, para el período escolar 1994-1995; continuó desempeñando el cargo para el lapso desde el 16-09-1995, hasta el 12.01-1998, como docente interino, según constancia que se anexa marcada `F`…”

Adujo, su representada fue ratificada en el cargo que venía desempeñando “…desde el 13 de enero de 1998, hasta el 30 de julio de 1998, como docente suplente, y continuó en el desempeño de su cargo desde el 31 de enero de 2001, cargo que ha desempeñado en forma ininterrumpida hasta la presente fecha, ya que ha continuado laborando a pesar de haber sido excluida arbitraria e ilegalmente de la nómina de pago…”.

Que, su representada es profesional de la docencia por cuanto posee el título de Profesor, condición que fue reconocida por el Ministerio de Educación y Deportes, “… por cuanto en el anexo `I`, se puede observar que el renglón tipo de personal se le considera a su representada como profesor graduada y se le asignó el sueldo como tal…”.asimismo indicó que su mandante fue ganadora del concurso por méritos para el cargo de docente de aula de primera y segunda etapa, seleccionando el cargo en la dependencia de la Unidad Educativa “… Ciudad de la Asunción…” y que durante el tiempo de servicios prestados cumplió cabalmente con sus deberes y no fue sometido a ningún procedimiento administrativo disciplinario.

Que, “…con esta decisión el Profesor Filiberto Martínez, Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, desconoce la estabilidad de los funcionarios públicos docentes consagrados en el artículo 104 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconoce la vigencia de la Convención Colectiva y por ende los derechos adquiridos de los funcionarios públicos docentes al servicio del Ministerio de Educación y Deportes, viola derechos Constitucionales y normas legales…”.

Indicó, que a pesar de que su mandante se desempeñó como docente de aula en forma ininterrumpida por más 5 años, el Profesor Filiberto Martínez, Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, procedió a ordenar la exclusión de la nómina de personal docente adscrito al Ministerio recurrido lo que evidenció que no se tomó en consideración el procedimiento legalmente establecido tanto en la formación del acto como en su fase de ejecución material, procediendo a emitir la orden de exclusión de nómina incurriendo en una vía de hecho al excluir de la nómina de personal docente activo a su representada.

Expresó, que la actuación del referido Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui, constituye una verdadera vía de hecho, “…por cuanto violó los derechos constitucionales a la defensa y al debido `Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose por tanto viciada de nulidad absoluta, a tenor de los dispuesto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que esa orden ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no valoró ni tomó en cuenta la condición de funcionaria pública docente de su representada, el tiempo de servicio por más de 10 años ininterrumpidos en el Ministerio de Educación y Deportes…”.

Que se procedió al acto de retiro, sin fundamentación legal alguna y sin cumplir previamente con el procedimiento previsto en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y en la Ley del Estatuto de la Función Pública; se desprende que, el Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui, erró al ordenar el retiro o exclusión de la nómina de pago, por ser un acto que debió emanar de la máxima autoridad del órgano que en este caso es el ciudadano Ministro de Educación y Deportes, con base en lo establecido en los Artículos 5 y 89 ordinal 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violando así el principio de la legalidad consagrado en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, con esta decisión de desconocer la condición de funcionaria pública docente a su representada y la competencia que la Ley atribuye al Ministro de Educación y Deportes, el Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui, violó principios fundamentales del derecho del Trabajo consagrados en los artículos 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 3, 10, 398, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, como son la irrenunciabilidad de los derechos laborales, incurriendo en la desaplicación de la norma más favorable al trabajador.

Señaló, que esta orden de exclusión y suspensión del salario, constituye la vía de hecho recurrida, que lesiona garantías y derechos constitucionales susceptibles de amparo, en virtud de haber incurrido en una exclusión de nómina arbitraria, sin base legal y en contravención de principios constitucionales y legales

Arguyó que, su mandante nunca fue notificado formalmente por lo que existe vicio en la notificación del acto impugnado, tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es aplicable a todos los supuestos de retiro de personal, por cuanto la notificación es la condición necesaria para que las personas cuyos derechos sean afectados por una decisión administrativa, puedan ejercer el derecho a la defensa que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su representada se enteró que fue retirada cuando se le suspendió el pago por nómina del Ministerio de Educación y Deportes a partir de la primera quincena de noviembre de 2006, ni se le informó de los recursos que procedían para ejercer la defensa, los términos para ejercerlos, ni los órganos o tribunales ante los cuales debían interponerse.

Solicitó, “… que por tratarse de una vía de hecho solicito que se declare la ilegalidad de la suspensión del salario y exclusión de mi representada de la nómina de pago del personal docente del Ministerio de Educación y Deportes, a partir de la primera quincena del mes de noviembre de 2006 innominada y se declare la ilegalidad de la constancia (nombramiento) de fecha 08 de enero de 2007, (ver anexo “ A1”, a nombre de la ciudadana BRUCE DUERTE LILIANA CAROLINA, titular de cédula de identidad Nº 12.681.976, en sustitución de mi representada, por ser un acto administrativo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, encontrándose por tanto viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, solicitó “… se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde su arbitraria e ilegal exclusión de la nómina el 10/11/206, hasta su efectiva reincorporación al cargo y se le reconozcan todos los beneficios como funcionaria de la carrera docente, por el tiempo de servicio prestado en el Ministerio de Educación y Deportes, por más de diez (10) años, así como que se le pague la bonificación de fin de año, correspondiente al año 2006, la cual no fue pagada como consecuencia de la exclusión ilegal de la nómina de pago en el mes de noviembre…”.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 26 de julio de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“…Como punto previo, es deber de esta sentenciadora pronunciarse sobre el alegato de incompetencia del Tribunal alegado por la Sustituta de la Procuradora General de la República, fundamentado en el hecho que ` la competencia para conocer del presente recurso le esta vedada a tenor de lo establecido en la disposición transitoria señalada supra pues los hechos que dan lugar a la controversia responden a la presunta exclusión de nomina de la recurrente por una orden emitida por el Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui, siendo en dicha zona educativa el lugar donde ocurrieron los hechos, y el lugar donde funciona la Zona Educativa que dio lugar a la controversia es el Estado Anzoátegui, por lo que el competente para conocer de la presente controversia son los tribunales con competencia contencioso administrativo del estado Anzoátegui`
.
Ante tal alegato, debe apuntar esta Juzgadora que la determinación de la competencia por el territorio, según Rengel Romberg …no da lugar a la distribución vertical de las causas entre jueces de diversos tipos,…sino a la distribución horizontal de ellas entre jueces del mismo tipo, pero que actúan en territorios diferentes" (Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1.983, v.II, p:10).

En tal sentido, debe apuntar esta sentenciadora que si bien las supuestas vías de hecho fueron ejecutadas por el Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, no es menos cierto que dicha Zona Educativa se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, cuya sede es la Ciudad de Caracas, órgano que se encuentra representado por la Procuraduría General de la República, cuya sede se encuentra igualmente ubicada en esta Ciudad, y es esta que en definitiva debe citarse en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial, por lo que en aras de evitar dilaciones en el proceso debe desecharse el punto previo alegado y en consecuencia ratificar su competencia para el conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, desechar el punto previo alegado por la ciudadana Sustituta de la Procuradora General de la República. Así se decide.

Al analizar la presente causa se observa que la misma gira en torno a la pretendida declaratoria de ilegalidad de la suspensión del salario y exclusión de la querellante de la nomina de pago del personal docente del Ministerio querellado, a partir de la primera quincena del mes de noviembre de 2006, acto que constituye una vía de hecho, así como también la nulidad de la constancia (nombramiento), de fecha 08 de enero de 2007, suscrita a nombre de la ciudadana Bruce Duerte Liliana Carolina, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.681.976, en sustitución de la accionante, por ser una actuación ejercida y un acto dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en consecuencia viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para fundamentar la querella entre otros argumentos destaca la parte querellante que `.a pesar de estar mi representada desempeñando el cargo como docente de aula en forma ininterrumpida por mas de cinco (05) años, tal como señaló Prof. Filiberto Martínez, en su carácter de Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, procedió a ordenar la exclusión de la nomina de personal docente adscrito al Ministerio de Educación y Deportes`, señalando que el mencionado Director de Zona Educativa `no tomo en consideración el procedimiento legalmente establecido (omisis) procediendo a emitir la orden de exclusión de nomina incurriendo en una vía de hecho`.

Que `Se procedió a la exclusión y a ejecutar un acto de RETIRO, sin fundamentación legal alguna y sin cumplir previamente con el procedimiento previsto en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y en la Ley del Estatuto de la Función Pública`, asimismo señala que tal actuación viola el principio de legalidad consagrado en los artículos 137 y 141de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por carecer de base legal y actuar con abuso de poder, y por lo tanto violando los artículos 9, 12, 18 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que `Otro vicio que se le atribuye a esta orden de exclusión o acto de Retiro recurrido, es que la misma no emana del Ministro de educación y Deportes, sino del Prof. Filiberto Martínez, Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui, quien carece de poder y facultad para nombrar, remover, destituir o retirar al personal docente, ya que la competencia es del máximo jerarca`.

Frente a los alegatos la representación judicial del organismo querellado, señaló en su escrito de contestación, que tal actuación se debió a que la querellante no renuncio al cargo fijo que desempeñaba desde el año 1991, en la Escuela Básica `Vista del Sol`, Municipio Guanipa dependiente de la Gobernación del Estado Anzoátegui, a pesar de haber ganado el concurso para ejercer el cargo de Docente de Aula I y II Etapa en la Unidad Educativa `Ciudad de la Asunción`, el cual desempeñaba como docente interina (suplente ) desde el 1 de noviembre de 1983. Siendo ello así, implicaba necesariamente la renuncia tacita al cargo que anteriormente desempeñaba la querellante dentro de la Administración Pública.

Tal hecho se detecto y verifico al efectuar el cruce de las nominas de los organismo y circunscribía a la querellante en la incompatibilidad constitucional de gozar de dos destinos públicos remunerados, un evidente cabalgamiento de horario, y revasamiento de la carga horaria, en el sentido que el cumplimiento de sus funciones quedaba menoscabado por el ejercicio de las otras y por el desempeño de dos cargos al mismo tiempo y en base a esto constataron que la docente se encontraba incursa además en rebasamiento de la carga horaria, por cuanto en la Escuela Básica `Vista del Sol` tenía una carga horaria de 33,31 horas y en la Unidad Educativa `Ciudad de la Asunción`, lo que rebasa la carga horaria máxima que debe ejercer todo docente que es de 54 horas.

Circunstancia esta que constituyeron a su decir, una causal válida para que se verificara el egreso de la profesional de la docencia de acuerdo a la Ley. Afirmación que se constituye una justificación de la vía de hecho.

Como punto principal debe esta Juzgadora determinar la condición laboral de la querellante en el organismo para verificar si le corresponden los derechos acreditados y presuntamente adquiridos, como lo son el reconocimiento de su condición de docente de carrera, y por ende su derecho a la estabilidad. En tal sentido, es necesario destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, el cual es ratificado por la Ley Orgánica de Educación, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que evidentemente significa que solo puede ser acreditada la condición de funcionario de carrera a aquellos ciudadanos que cumplan con los requisitos de la Constitución, las Leyes y Reglamento (aprobación de concurso y superación del lapso de prueba).

Ahora bien, al revisar las pruebas de autos y de acuerdo a esta previsión constitucional antes mencionada, y a las Leyes, se tiene que en el caso concreto debe ser acreditada a la querellante la condición de Docente de carrera, por cuanto la misma cumplió con todos los requisitos constitucionales y de Ley para tal acreditación. Es decir, aprobó el concurso en el año escolar 2002-2003 y en base a ello se otorgó el nombramiento para desempeñar el cargo de Docente de Aula I y II etapa, en la Unidad Educativa E.B. Ciudad de la Asunción, ubicada en la localidad de El Tigrito (folio Nº 23). Siendo ello así deben ser reconocidos a la ciudadana querellante, la cual data desde junio de 2002 y todos los derechos derivados de la carrera Docente.
Debe apuntar este Tribunal, que al ser reconocida a la querellante su condición de funcionaria docente de carrera, en virtud de haber participado en un concurso público el cual tuvo como resultado el otorgamiento del nombramiento en el mes de junio de 2002, la misma solo puede ser retirada de la Administración con base a las causas establecidas en la Legislación especial, que no son otras que el Reglamento para el Ejercicio de la Profesión Docente, la Ley Orgánica de Educación y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así es deber de esta sentenciadora, revisar la forma de retiro aplicada por la administración, a los fines de verificar si la administración respeto los derechos inherentes a la condición de docente de carrera.

Se destaca que a la querellante se le increpo una vía de hecho consistente en la exclusión de nomina, vía que fue reconocida y justificada por el organismo querellado, tal como se evidencia del texto de la contestación, pero es el caso que para proceder validamente a la exclusión de nomina de la de un funcionario, debe de darse los supuestos establecidos en las leyes como lo es muerte, renuncia destitución y cualquier otro caso señalado en la ley especial, una vez constatado y procesada la causa, o en caso de destitución, una vez sustanciado el expediente disciplinario y dictado el acto administrativo resolutorio, en el marco de un procedimiento administrativo destitutorio, el cual es de obligatorio e imprescindible por respeto al derecho a la estabilidad del funcionario, que se deriva como consecuencia de haber obtenido el nombramiento por concurso, donde se permita la participación activa del interesado con la finalidad de ejercer efectivamente su derecho a la defensa, promover y evacuar las pruebas a favor de sus derechos, hechos éstos que no constan en el presente expediente, por cuanto no se evidencia que la administración haya sustanciado un procedimiento para tal fin.

Es por ello que vista que no se dan los supuestos mencionados, esta sentenciadora no puede convalidar que el ciudadano Prof. Filiberto Martínez, en su carácter de Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, haya ejercido las vías de hecho increpadas, en menoscabo de los derechos constitucionales de una ciudadana, actuación que evidentemente contraría los preceptos y principios constitucionales; hecho que se materializó con la exclusión de nomina de un personal docente activo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, y con la condición de docente de carrera, que a todas luces configura el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ausencia de procedimiento que además colocó en un estado de indefensión a la accionante, vulnerándosele la garantía Constitucional al debido proceso y su derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, pues la Administración en respeto a los derechos inherentes a la carrera docente esta en la obligación de aperturar el procedimiento destitutorio, si consideraba que la querellante se encontraba incursa en los hechos con los cuales pretendieron justificar la exclusión de nomina es decir incompartibilidad de cargo, ejercicio de dos destinos públicos remunerados, cabalgamiento de horario y rebasamiento de carga horaria, todo en función de cómo se dejo respectar los derecho de la docente y del ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y en aras de ser consecuente con la Doctrina establecida por nuestro Máximo Tribunal.

En base a las consideraciones precedentes, y en virtud de que la ilegal actuación ejercida por el Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui vulnera el derecho constitucional del querellante a la defensa y al debido proceso, contenidos en los artículos 49, numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se evidencia del mismo que adolece del vicio prescindencia total y absoluta de procedimiento, previstos en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este órgano jurisdiccional declara la ilegalidad de la vía de hecho ejercida por el Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, constituida por la suspensión del salario y exclusión de nomina de la querellante, a partir de la primera quincena del mes de noviembre de 2006, en consecuencia, se ordena la incorporación de la accionante, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su arbitraria e ilegal exclusión, hasta su efectiva reincorporación al cargo, y se le reconozcan todos los beneficios como funcionaria de la carrera docente, por el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Asimismo, se ordena el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2006.

En cuanto a la solicitud de la querellante, de que se declare la ilegalidad de la constancia (nombramiento), de fecha 08 de enero de 2007, a nombre de la ciudadana Bruce Duerte Liliana Carolina, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.681.976, en sustitución de la accionante, por ser un acto administrativo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, encontrándose en consecuencia viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto debe señalar esta sentenciadora, que consta el folio Nº 143, del presente expediente, constancia expedida por la Licenciada Donora Zorrilla, en su carácter de Coordinadora Municipal U.T.E.B. – Guanipa, en fecha 08-01-2007, donde hace costar que la ciudadana Bruce Duerto Liliana Carolina, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.681.976, ha sido propuesta al cargo de Docente de Aula, en la U.E. “Ciudad de la Asunción”, y que la misma ingresa por la ciudadana Cova F. Marta del Valle, querellante en la presente causa. Asimismo se deja expresa constancia en dicho acto que el mismo tiene carácter provisional, y el mismo puede ser revocado por las autoridades educativas si así lo disponen.

En tal sentido, mal puede la parte actora, pretender la declaratoria de ilegalidad de dicha constancia, cuando la misma ni siquiera reviste un carácter de nombramiento definitivo. Siendo solo una constancia de que la ciudadana Bruce Duerto Liliana Carolina, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.681.976, ha sido propuesta al cargo, razón por la cual se declara improcedente tal petitum.

Vista la motivación anterior, considera esta Juzgadora inoficioso pronunciarse con relación a las restantes vicios y denuncias formuladas por las partes. Y en consecuencia declarar parcialmente con lugar la presente acción. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Marta del Valle Cova Fernández, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.474.542, representada por el abogado Ronald Golding Monteverde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.225, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación. En consecuencia, se declara la ilegalidad de la vía de hecho ejercida por el Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, constituida por la suspensión del salario y exclusión de nomina de la querellante, a partir de la primera quincena del mes de noviembre de 2006. En consecuencia, se ordena la incorporación de la accionante, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su arbitraria e ilegal exclusión, hasta su efectiva reincorporación al cargo, y se le reconozcan todos los beneficios como funcionaria de la carrera docente, por el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Asimismo se ordena el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2006…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

El presente caso gira en torno a la solicitud que hace la parte recurrente de
que se le reincorpore a la nómina del Ministerio recurrido, por cuanto fue excluida de la nómina del personal docente sin que se le siguiera el procedimiento legalmente establecido violándosele el derecho a la defensa y el debido proceso incurriendo presuntamente la Administración en una vía de hecho, así como también la nulidad del nombramiento de fecha 8 de enero de la ciudadana Bruce Duarte Liliana Carolina en sustitución de la recurrente por ser un acto dictado presuntamente por autoridad incompetente y viciado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De la revisión de la sentencia consultada, se observa que las pretensiones acordadas por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue la declaratoria de la ilegalidad de la vía de hecho ejercida por el Director de la Zona Educativa del Estado Anzoátegui, constituida por la suspensión del salario y exclusión de nómina de la querellante, en consecuencia se ordenó la incorporación de la accionante, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su exclusión hasta su efectiva reincorporación al cargo, y el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2006.

Ahora bien esta Corte pasa a pronunciarse con respecto a la defensa opuesta por la sustituta de la Procuradora General del la República Bolivariana de Venezuela, referida a la incompetencia del Juzgado a quo por el territorio y al efecto observa que el lugar donde ocurrieron los hechos que dan origen a la controversia planteada por la presunta exclusión de la nómina de la actora, se originaron por orden del Director de la Zona Educativa del estado Anzoátegui que funciona en el mismo estado, no obstante dicha Zona Educativa está adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación que está ubicado en la ciudad de Caracas, sede de todos los Órganos integrantes del Poder Público Nacional, razón por la cual resulta competente el juzgado a quo y en consecuencia se desecha el presente alegato tal y como lo hizo el Juzgado a quo. Así se decide.

Este Órgano Jurisdiccional considera de suma importancia determinar la condición laboral de la recurrente en este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece las condiciones para ingresar a la carrera administrativa en el caso de autos por ser la recurrente docente este ingreso viene determinado por lo establecido en la Ley Orgánica de Educación, y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial esta Corte observa que al folio cincuenta y nueve (59) riela, en copia fotostática, oficio emanado de la Junta Calificadora Zonal de Barcelona, suscrito por la Directora de la Zona Educativa de Anzoátegui, ciudadana Teresa de Oliveira, mediante el cual se le informó a la recurrente que: “…obtuvo una calificación de 8,9 puntos, por lo cual ha sido declarado ganador del cargo de Profesor en Educación Especial en el plantel Unidad Educativa Ciudad de Asunción, ubicado en el Tigrito, sometido a concurso en el año escolar 2002-2003..”. Con lo cual se evidencia la condición de docente de carrera, por cuanto cumplió con todos los requisitos que exige la Ley, tal como lo señaló es Juzgado a quo así se decide.

Ahora bien, en relación a la forma de retiro aplicada por la Administración a la recurrente el Juzgado a quo indicó que “…a la querellante se le increpó una vía de hecho consistente en la exclusión de (sic) nomina vía que fue reconocida y justificada por el organismo querellado, tal como se evidencia del texto de la contestación, pero es el caso que para proceder válidamente a la exclusión de (sic) nomina de un funcionario, debe darse los supuestos establecido en las leyes como lo es muerte, renuncia destitución y cualquier otro caso señalado en la Ley especial(…) a todas luces configura el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ausencia de procedimiento que además colocó en un estado de indefensión a la accionante…”

En relación a ello esta Corte observa, de la revisión de la actas que conforman el expediente judicial, que no existe en el expediente prueba que permita justificar la exclusión de la nómina de la recurrente sin que medie alguno de los supuestos para el retiro de la administración pública, establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“…Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles…”.

Del artículo anteriormente transcrito se desprende que ésta exclusión de nómina constituyó una vía de hecho que vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en los artículos 49, numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ,que adolece del vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, contenido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual esta Corte considera acertada la declaratoria de ilegalidad decidida por el A quo de la vía de hecho mediante se le excluyó de nómina y se le suspendió el salario a partir de la primera quincena del mes de noviembre de 2006 a la recurrente. Así se decide.

En consecuencia, considera esta Corte acertada la decisión del Juzgado A quo de ordenar la reincorporación de la accionante con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal exclusión, hasta su efectiva reincorporación al cargo, con todos los beneficios de una funcionaria de carrera docente. Así se decide.

Con relación al pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2006, acordada por el A quo esta Corte observa que, este pago le corresponde a la recurrente por cuanto se encontraba como docente de carrera activa antes de la ilegal exclusión de nómina y suspensión de salario, en el mes de noviembre de 2006, aunado al hecho de que no se evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que este pago se le haya realizado, razón por la cual esta Corte considera acertado lo decidido por el Juzgado a quo. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez a quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ronald Golding Monteverde actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARTA DEL VALLE COVA FERNÁNDEZ contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese, déjese copia de la presente decisión y
Remítase el expediente al Tribunal de origen

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

ES/

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil diez (2010), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria,