JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000383

En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1395, de fecha 30 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntame con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Jepsy Yosbelis Vásquez Piñero y Luis Alberto Ramírez Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 108.929 y 104.042 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AZÚCAR LOS ANDES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nº 34, Tomo 8-A, de fecha 28 de abril de 2000, cuya última modificación constitutiva y estatutaria fue inscrita en la misma Oficina en fecha 06 de octubre de 2006, bajo el Nº 50, Tomo 22 A, contra el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el referido Juzgado mediante la cual declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 29 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de agosto de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento sobre el ampro cautelar.

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento sobre el ampro cautelar.

En fechas 21 de septiembre y 07 de octubre de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente ratificó la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2010.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:



-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR

En fecha 07 de junio de 2010, los Abogados Jepsy Yosbelis Vásquez Piñero y Luis Alberto Ramírez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Azúcar Los Andes, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjúntame con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relataron, que en fecha 28 de abril de 2010, en la sede de su representada se llevó a cabo una inspección de rutina en la que se constató que tenía en resguardo “…A) Azúcar Domestica: la cantidad de TREINTA Y UNO CON TRESCIENTOS CUARENTA TONELADAS (31,34 TM), en presentación de 1400 fardos de 24x900grs. B) También se dejó constancia de la cantidad de DIEZ CON OCHOCIENTAS TONELADAS (10,800TM), en presentación de 450 fardos de 8x3kg. C) De igual forma, consta en acta, la cantidad de DIECIOCHO CON TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO TONELADAS (18,375 TM), en presentación de 735 fardos de 5x5kg. D) Asimismo se encontró la cantidad de SEIS CON SETECIENTOS CINCUENTA TONELADAS (6,750 TM), en presentación de saco de 50 Kg. Para un total de SESENTA Y SIETE CON DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO TONELADAS (67,265 TM ), observándose en el sistema SICA la cantidad de OCHENTA Y CINCO CON QUINIENTAS SESENTA Y CUATRO TONELADAS (85,564 TM) arrojando una diferencia entre el físico y lo completado en el sistema, todo el inventario descrito anterior se trata del rubro Azúcar Domestica” (Mayúsculas del original).

Asimismo, el acto impugnado expresó que “…además que los paquetes de los fardos no presentaban el PMVP (PRECIO MAXIMO (sic) DE VENTA AL PÚBLICO). Se encontró azúcar empaquetada en presentación de 3 y 5 kilogramos, aun cuando ese tipo de empaquetado se encuentra restringido. Igualmente se le solicitó el permiso de envasado otorgado por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Código de Producto Envasado (CPE), en la fecha de la inspección respectiva, la cual se mostró todos los Certificados, aun el acta de visita por funcionarios adscritos a SENCAMER (sic), de fecha once (11) de octubre de 2.008 (sic), esta fue otra argumentación utilizada contra nuestra patrocinada” (Mayúsculas del original).

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues es el inventario encontrado por los funcionarios en la sede la su representada, haciéndose necesario señalar que se dejó constancia expresa en el acta levantada por la Administración que es una empaquetadora y además depósito.

Que, la apertura de dos códigos más para esa sociedad uno como empaquetadora y otro como depósito “…Queda demostrado con palmaria claridad que nuestra representada es una empaquetadora y a ello se debe la existencia de producto en presentación de saco de cincuenta kilogramos (50 kgs), ya que es en esa presentación con la que sale del proveedor original…”.

Adujeron, que “…habría que tomar en cuenta el momento desde que la empresa comenzó a llevar el inventario por el SICA (sic), de allí que nuestra patrocinada pueda tener una pequeña diferencia entre el inventario del Sistema y el Inventario Físico, pues siempre el SICA (sic) arroja un margen de error y, aunado a esto, que al momento de realizar dicha inspección no se había cargado en el sistema los despachos de azúcar que se realizan a puerta, los cuales se efectúan semanalmente…”, justificando de esa manera la diferencia encontrada por los funcionarios.

Expusieron, que con relación al producto empaquetado en presentación de 3 y 5 kg., aun cuando se encuentra restringido se efectuaron numerosas solicitudes de manera escrita, y en el mes de marzo de 2010, funcionarios de la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) le informó a su representada “…de manera verbal que la Firma Comercial Azúcar Los andes ya contaba con la AUTORIZACIÓN para realizar dicho empaquetado, no entregándonos nada por escrito aun cuando en reiteradas oportunidades se exigió el levantamiento de un acta que hiciera constar dicha autorización, respondiendo ellos que no era necesario…” (Mayúsculas del original).

Que, con relación al código de envasado que fue solicitado por la Administración “…el día de la inspección se hizo entrega del certificado emitido por SENCAMER (sic) del año 2004, igualmente se hizo entrega de la copia del acta de la visita de los funcionarios del SENCAMER (sic) del año 2008 las cuales (…) la renovación de este permiso es cada dos años, pero existe una demora en el sistema automatizado para la entrega de dichos certificados por parte del Ministerio” (Mayúsculas del original).

Denunciaron, que el acto impugnado igualmente adolece del vicio de silencio de prueba, pues resulta “…arbitrario pretender obviar los hechos sobre los cuales fueron producidos elementos tanto de hecho, de derecho y probatorios en su debida oportunidad cuando el funcionario de marras dictó una medida preventiva de retención del rubro que comercializa mi representado como lo es el azúcar, adoptando un comiso sin valorar los medios de pruebas presentados en la oportunidad legal debida los cuales desvirtúan totalmente todo los hechos y el derecho no tomados en cuenta por el SADA (sic)…”.

Asimismo, denunciaron la infracción al principio de proporcionalidad en virtud, que “…el SADA (SIC) impuso una sanción bastante desproporcionada con la supuesta infracción cometida por nuestra representada y las cuales se evidencian con claridad meridiana en el acta de inspección respectiva, ya que, la misma tiene toda la empresa actualizada con el organismo, teniendo su Certificado de Operatividad al día, su carga de inventario correcta, sus registros Sistema Integrado de Control Agroalimentario no bloqueados bajo ningún concepto por parte el (sic) organismo agroalimentario, cumpliendo asimismo con los beneficios laborales de los trabajadores que prestan servicios en ella…” (Mayúsculas del original).

Indicaron la infracción a la garantía de petición y el derecho de obtener oportuna respuesta, toda vez que en reiteradas oportunidades fue realizada de manera escrita la autorización para el empaquetado de azúcar de presentación de 3 y 5 kg., siendo este uno de los elementos sobre los cuales motivó la administración el acto recurrido.

Solicitaron, medida preventiva de amparo cautelar, en la que se pretende se suspenda temporalmente la medida de retención preventiva y el inminente comiso de graves y reiterados daños económicos, en virtud de verse conculcado “…el debido proceso plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinales 1, 2 y 3, artículos 51 y 112 de la Carta Magna, específicamente referidos al derecho de petición y oportuna respuesta y el derecho a la licita función del comercio o la libre empresa…”.

La materialización del fumus boni iuris se encuentra en que “…se sanciona primero a través de una medida preventiva y de un inminente comiso con el cual prácticamente se le estaría causando un severo perjuicio y desequilibrio económico de nuestra patrocinada, creando con ello una inminente violación al debido proceso sin tener elementos probatorios suficientes que ameriten la medida y se averigua después, causando con ello una inminente violación al legitimo derecho constitucional a la licita función del comercio contenido en el artículo 112 constitucional, cuando el daño o gravamen causado con el transcurrir del tiempo inevitable tiende a agravarse, haciéndose progresivamente cada vez más perjudicial y de difícil reparación”.

Con relación al periculum in mora “…se evidencia claramente del acta que en original se anexa al presente escrito en el respectivo fundamento probatorio contentivo del acta de inspección y de retención preventiva, y el acta de recepción que ordena el comiso mercancías, en la cual se encuentra avalando el acto administrativo. Por medio de las presentes se puede observar mediante juicio probabilístico la violación de los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa y de la violación de la presunción de Inocencia de nuestra poderdante…”.
Subsidiariamente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, alegando la materialización del fumus boni iuris en “…la inobservancia por parte del SADA (sic) de las normas que regulan el procedimiento de comiso, demuestran -per se- la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como en la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”, tal inobservancia se configura “…básicamente a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho que adolece el acto…”(Mayúsculas del original).

Con relación al periculum in mora alegaron que se desprende “…del fundado temor que en ejecución de las medida y continuos comisos se continúen produciendo los daños alegados, los cuales pueden ser prevenidos con un derecho de suspensión de los efectos del acto administrativo…”.

Que, el periculum in damni, “…se puede observar del contenido propio del acto administrativo impugnado que éste está y seguirá causando daños irreparables a mi representada y pudiera en un futuro seguir causando daños de difícil o de imposible reparación, los cuales se podrían evitar si se suspende los efectos del acto administrativo impugnado…”.

Por último la ponderación de intereses con “…el decreto de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado, no privan intereses colectivos sobre intereses particulares, por el contrario, se defienden intereses de una empresa que genera más de cincuenta (50) puestos de trabajo directos e indirectos y provee del robro azúcar a precios módicos a los habitantes de la comunidad, satisfaciendo la demanda del mismo a panaderías y dulcerías de la región andina…”.
-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2010, dictada en la presente causa, expresó lo siguiente:

“…Siendo la competencia revisable en cualquier estado y grado de la causa, esta Juzgadora procede a determinar la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso interpuesto, y en tal sentido se observa que el presente caso se trata de un recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 28 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), vale decir, un órgano desconcentrado con autonomía administrativa, presupuestaria financiera y de gestión, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación. En tal sentido, es necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: YES’ CARD, C.A.) en la cual se define transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:
‘…omissis…
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
1.- Los conflictos de competencias que surjan entre los tribunales de cuyas decisiones puedan conocer en apelación, es decir, de los posibles conflictos de competencias que puedan surgir entre los Juzgados Superiores Contenciosos en las distintas regiones del país.
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’. (Subrayado de este Tribunal)
Asimismo mediante decisión Nº 620, dictada en fecha 15 de abril de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., dejó establecido lo siguiente:
‘Con fundamento en lo establecido en la sentencia número 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card C.A., dictada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fueron determinadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, dado que la Coordinación Regional Central se encuentra subordinada a la Dirección de Inspección Fiscalización y Control de Calidad de la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), la cual fue creada como un órgano desconcentrado, con autonomía administrativa, presupuestaria, financiera y de gestión, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, y visto que la misma constituye una autoridad distinta a las contempladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción de la pretensión de nulidad deducida. Así se declara’.
Ahora bien, se observa que el caso de autos, la nulidad del acto administrativo que pretende la parte recurrente es emanado de la Superintendencia Nacional Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, el cual constituye una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, encuadrando por tanto, en el supuesto que establece la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; de allí que éste Superior Tribunal en aplicación del criterio establecido en las sentencias parcialmente transcritas, se declara INCOMPETENTE por la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto los Abogados Jepsy Yosbelis Vásquez Piñero y Luis Alberto Ramírez Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 108.929 y 104.042, respectivamente, actuando en con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ‘AZÚCAR LOS ANDES C.A.’, contra la Resolución de fecha 28 de abril de 2010 y recepcionada mediante Acta de Análisis Técnico Jurídico, de fecha 03 de mayo de 2010, emitidas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación; y DECLINA la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Déjese transcurrir el lapso de Cinco (5) días de despacho, a los efectos de la regulación de la competencia, vencido el cual se remitirá con oficio.-…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Visto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Jepsy Yosbelis Vásquez Piñero y Luis Alberto Ramírez, en fecha 07 de junio de 2010, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Azúcar Los Andes, C.A., contra el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2010, el cual fue notificado en fecha 03 de mayo de 2010, dictado por la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), mediante el cual ordenó la retención de sesenta y siete con doscientas sesenta y cinco toneladas (67,265 TM), esta Corte observa lo siguiente:

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita).

Igualmente esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…Omissis…

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición del recurso era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

-IV-
DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento.

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, constatada en esta fase de procedimiento la no existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la causal de caducidad, la cual será evaluada una vez realizado el pronunciamiento del amparo cautelar de ser el caso, en consecuencia esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2010, dictado por la Superintendencia de Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA). Así se decide.

-V-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Determinada la admisión del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

…Omissis...

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Resaltado de esta Corte).

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte accionante argumentó que encuentra a su parecer la materialización del fumus boni iuris en que la Administración “… sanciona primero a través de una medida preventiva y de un inminente comiso con el cual prácticamente se le estaría causando un severo perjuicio y desequilibrio económico de nuestra patrocinada, creando con ello una inminente violación al debido proceso sin tener elementos probatorios suficientes que ameriten la medida y se averigua después, causando con ello una inminente violación al legitimo derecho constitucional a la licita función del comercio contenido en el artículo 112 constitucional, cuando el daño o gravamen causado con el transcurrir del tiempo inevitable tiende a agravarse, haciéndose progresivamente cada vez más perjudicial y de difícil reparación”.

A los efectos de verificar la procedencia o no del fumus boni iuris, estima esta Corte conveniente acotar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“.. En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, esta Corte observa del estudio de los documentos que conforman el presente expediente, que el acto administrativo, que riela del folio setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) resalta lo siguiente:
“…El representante de la empresa manifiesta vender algunos sacos de azúcar a personas de edad avanzada o a panaderías quienes solicitan este rubro para elaborar dulces y panes. Sin embargo, no se presentaron guías de seguimiento y control ni facturas de venta de estos sacos, por lo que se presume que allí pueda estar la diferencia de los inventarios (…) Se solicitó al Sr D’aveta información sobre el permiso de envasado de las presentaciones de 3 y 5 Kg y manifestó que envió un comunicado al Superintendente Nacional de Silos, almacenes y depósitos Agrícolas Cnel.EJB Osorio Zambrano explicando su situación, sin embargo indica que el Coordinador Alfredo Galvis le autorizó vía telefónica que podría empaquetar en esas presentaciones, aunque no posee alguna autorización formal. Se solicitó el permiso de envasado otorgado por parte del Ministerio de Comercio (CPE), y fueron presentados los certificados del año 2004 y copia del acta de visita de los funcionarios de SENCAMER del año 2008. El representante de la empresa manifiesta que le solicitaron al Ministerio de Comercio los certificados originales actualizados y les informaron que hay demoras en el sistema para dicha entrega.

En este sentido, y a los fines de evitar su continuidad, se adoptan (sic) la Medidas Preventivas previstas en el numeral 2 y 7 del artículo 147 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria. En consecuencia son objeto de retención preventiva los siguientes rubros:

Rubros Presentación Cantidad TM
Azúcar Domestica 8x3 Kg 10,800
Azúcar Domestica 24x900grs 31,340
Azúcar Domestica 5x5 Kg 18,375
Azúcar Industrial Sacos 6,750
TOTAL 67,265”

Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, prevé un procedimiento propio para la realización de inspecciones, en el cual se incluyen medidas preventivas, como la tomada por la Administración en el caso bajo análisis, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 del mencionado Decreto Ley, en los siguientes términos:

“Artículo 147. Durante la inspección o fiscalización el funcionario actuante, a fin de evitar la continuidad de los incumplimientos que pudieran derivarse del procedimiento, podrá adoptar y ejecutar en el mismo acto las siguientes medidas preventivas:
Suspensión del intercambio, distribución o venta de los productos, o de la prestación de los servicios.
Comiso.
Destrucción de mercancías.
Requisición u ocupación temporal de los establecimientos o bienes indispensables para el desarrollo de la actividad agroalimentaria o, para el transporte o almacenamiento de los bienes comisados.
Cierre temporal del establecimiento.
Suspensión temporal de las licencias, permisos o autorizaciones.
Todas aquellas que sean necesarias para garantizar el abastecimiento de los alimentos o productos regulados en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica.

Cuando se dicten preventivamente la requisición o la ocupación temporal, tal medida se materializará mediante la posesión inmediata, la puesta en operatividad y el aprovechamiento del establecimiento, local, vehículo, nave o aeronave, por parte del órgano o ente competente o, el uso inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de las actividades de la cadena agroalimentaria, a objeto de garantizar la seguridad agroalimentaria.
Cuando el comiso preventivo se ordene sobre alimentos o productos perecederos, podrá ordenarse su disposición inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en acta separada firmada por el representante del organismo público o privado destinatario de las mercancías comisadas (subrayado y resaltado de esta Corte).

Ahora bien, con relación a la norma transcrita, se observa que el procedimiento de fiscalización se lleva a cabo por los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, con la finalidad de cumplir además de su función de policía administrativa, con los postulados preceptuados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, la cual persigue el acceso oportuno de los alimentos, el establecimiento de la territorialización de una estructura agrícola y el carácter predominantemente social que deben revestir las políticas agroalimentarias, y la implantación de políticas públicas tendentes a la normalización del mercado, entre otras, es por ello que la Administración efectúa periódicamente inspecciones a los centros de producción.

Es así, como en el caso bajo análisis, la Administración dentro del procedimiento de fiscalización detectó ciertas inconsistencias con relación al inventario del sistema y el físico contabilizado por los funcionarios actuantes; asimismo a la parte recurrente le fueron solicitados en la inspección, el permiso de envasado del producto en presentación de 3 y 5 kilogramos, los cuales no constan en el presente expediente y como se observa del acto parcialmente citado tampoco fueron presentados por la Sociedad Mercantil.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía, se encuentra ampliamente facultada para practicar medidas preventivas administrativas, y es bajo esas amplias facultades expresamente consagradas en la Ley sobre la cual se fundamenta su capacidad de fiscalización, supervisión y control del cual goza este Órgano administrativo.

Es por ello, que el comiso, fue adoptado por la Administración como medida preventiva dentro de los límites del mencionado Decreto Ley, razón por la cual la “medida preventiva” confirmada por medio del acto impugnado opera como un correctivo que se encuentra en los supuestos establecidos en la norma, para los casos en los cuales, dentro de la actividad de policía administrativa desplegada por Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, se configure la infracción de algún supuesto de hecho establecido o el sujeto regulado con el giro comercial de su empresa se encuentre al margen de la actividad licita que ejerce libremente y que con una eventual medida o actuación tomada ponga en riesgo la seguridad alimentaria y los supuesto sobre los cuales se fundamenta la libertad económica en el Texto Fundamental.

Del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los artículos antes mencionados, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte actora, pues si bien se materializó el comiso del producto alimenticio (azúcar) por parte de la Administración, se presume, preliminarmente, que fueron cumplidos todos los extremos legales exigidos por la normativa especial, para ello, no evidenciándose presunción grave de violación al debido proceso.

En este orden de ideas es menester hacer referencia que el “Análisis Técnico-Jurídico Sobre Medida Preventiva” consignado junto al escrito libelar, el cual riela al folio setenta y nueve (79) del presente expediente, fue levantado por la Administración el 03 de mayo de 2010, con el fin de dar cumplimiento al último aparte del mencionado artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, toda vez que se trata de alimentos o productos perecederos, de los cuales se está ordenando su disposición inmediata con fines sociales.

Con relación a la presunta infracción de los artículos 112 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue denunciado por la parte recurrente, esta Corte tiene a bien indicar que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A.), en los siguientes términos:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.
De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.

En virtud, de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que no existe actuación contra legem por parte de la Administración, toda vez que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad se encuentra sujeto al resguardo de los intereses colectivos y el desarrollo de la economía nacional, el cual surge paralelamente al derecho a la libertad económica del cual gozan los particulares, que se encuentra limitada por el interés de un colectivo, con el fin de prevenir abusos en el ejercicio de este derecho, razón por la cual esta Corte no aprecia prima facie se haya visto vulnerado o violado derecho constitucional alguno, por tanto desvirtúa el alegato expuesto por la parte actora en su escrito libelar, con relación a la violación al derecho económico.

Por otra parte, con relación a la denuncia efectuada por el recurrente relacionada con la infracción por parte de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos a lo establecido en el artículo 51 de nuestra Carta Magna, el cual consagra “…el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad funcionario público o funcionaria público sobre los asuntos que sean de la competencia de estos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta…”, es así como en esta norma se encuentra materializado el derecho a petición y oportuna respuesta de los administrados, que particularmente en el caso bajo análisis, este debe ejercerse una vez el sujeto regulado, se encuentre bajo los supuesto de hecho expuestos en la normativa especial y cuente además impretermitiblemente con los documentos o requisitos legales necesarios para poder elevar determinada solicitud frente a la Administración.

Sin embargo, advierte esta Corte que con relación a la violación de lo consagrado en el parcialmente citado artículo 51 del Texto Fundamental, tal invocación no se encuentra orientada a atacar la nulidad del acto, sino que está persigue poner en evidencia la presunta infracción en la cual incurre la Administración, con el retardo en la entrega de las solitudes realizadas por parte de la Sociedad Mercantil Azúcar Los Andes, C.A., a la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, pero ante tal alegato no se evidencia de los elementos probatorios que cursan en autos, contravención alguna por parte de la Administración del derecho expreso en el artículo 51 alegado por la Sociedad Mercantil recurrente, en su escrito libelar.

De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte estima que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Así de declara.

Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos para que sea decretada la acción de amparo cautelar solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. Por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara que la acción de amparo cautelar es IMPROCEDENTE. Así se decide.


-VI-
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa como punto previo entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa lo siguiente:

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 19 de junio de 2008, fue notificado a la parte recurrente en fecha 23 de junio de 2009, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 13 de agosto de 2009, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses siguientes a la notificación del acto al cual hace referencia el párrafo 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venenzuela, Extraordinaria Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, aplicable al caso sub examine rationae temporis. Así se decide.

Por otra parte dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de “…la inobservancia por parte del SADA (sic) de las normas que regulan el procedimiento de comiso, demuestran -per se- la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como en la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”, tal inobservancia se configura “…básicamente a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho que adolece el acto…”.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto hecho de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observó del escrito libelar que a decir de la parte recurrente el falso supuesto de hecho se configura toda vez que el inventario encontrado por los funcionarios en la sede la su representada, fue comisado aun cuando se señaló que la Sociedad Mercantil funciona como una empaquetadora y además como depósito. Y que, el otorgamiento de la autorización administrativa para esa sociedad uno como empaquetadora y otro como depósito “…Queda demostrado con palmaria claridad que nuestra representada es una empaquetadora y a ello se debe la existencia de producto en presentación de saco de cincuenta kilogramos (50 kgs), ya que es en esa presentación con la que sale del proveedor original…”.

Con relación al denunciado vicio observa esta Corte que en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración, de conformidad con las afirmaciones anteriormente señaladas, se desarrollan en el marco de las disposiciones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria y la medida tomada esta se encuentra consagrada en la norma, razón por la cual se encuentra dentro de los límites del principio de la legalidad, asimismo se advierte de las irregularidades detectadas por la Administración en la Sede de la Sociedad Mercantil recurrente, lo que conlleva forzosamente a la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) a efectuar la retención preventiva del productos bajo las presentaciones antes detalladas, no como sanción, sino como medida preventiva de conformidad con el artículo 147 de la mencionada Ley.

Sin embargo de conformidad al alegato expuesto, esta Corte no evidencia de autos en esta etapa de admisión elemento probatorio alguno que permita inferir que el Ente administrativo sancionador incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la retención preventiva impuesta se encuentra tipificada dentro del marco legal establecido para la aplicación de ciertos ilícitos administrativos por parte de las empresas para evitar el acaparamiento, la repartición equitativa de las riquezas, así como garantizar la alimentación de la sociedad, aunado al hecho que la situación fáctica planteada es perfectamente subsumible dentro del articulado del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, razón por la cual esta Corte desestima prima facie el alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, con relación a la materialización del vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Igualmente del texto de acto administrativo impugnado parcialmente transcrito se evidencia, que contrariamente a la afirmación efectuada por la parte recurrente, la Administración efectuó un análisis de la situación real de la recurrente, específicamente las autorizaciones administrativas para realizar ciertas actividades de producción, concluyendo la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas que existen irregularidades administrativas en cuanto a la falta de las autorizaciones solicitadas en la inspección, así como la diferencia existente entre el inventario en el sistema de facturación, con el inventario físico comisado preventivamente, llevaron a concluir a la administración que estarían presuntamente frente a un ilícito administrativo.

En razón de las consideraciones antes expuestas se desprende del análisis precedente de las actas que conforman el presente expediente, sin que implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la Sociedad Mercantil recurrente no consignó elemento probatorio alguno junto al escrito libelar que lleve a la convicción que las autorizaciones se encuentran en trámite, o existe una causa ajena no imputable a la misma que haya sido alegada por la Administración, para justificar el presunto retardo alegado por el recurrente al momento de la inspección e inclusive en propio escrito libelar, se observó de manera preliminar que la sociedad se encuentra operando de manera irregular y la administración en virtud de garantizar el derecho a la de seguridad agroalimentaria de sus habitantes tomó las medidas preventivas que establece la Ley especial, aunado al hecho que no se observan de autos los trámites realizados por la recurrente para la obtención de tales autorizaciones, encontrándose frente a un ilícito administrativo encuadra de esta manera perfectamente dentro del supuesto de hecho contenido en la norma citada.

Bajo esta argumentación que no se encuentra sustentada sobre la base de elementos documentales o de cualquier otra índole utilizados por la sociedad mercantil recurrente para motivar los alegatos expuestos, razón por la cual llevan a esta Corte de manera preliminar a determinar lo general e impreciso de la afirmación sobre la cual se sustenta su solicitud cautelar.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

Dadas las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Jepsy Yosbelis Vásquez Piñero y Luis Alberto Ramírez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AZÚCAR LOS ANDES, C.A., contra el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO



Exp. Nº AP42-N-2010-000383
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria