JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000497

En fecha 27 de abril de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 09-0459 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno de medidas correspondiente a la demanda de acción de repetición ejercida conjuntamente con medida de embargo preventivo por los Abogados Omar Alberto Mendoza S. y Fernando Andueza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 66.393 y 112.138, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra el ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 2.961.157.

Tal remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el referido Juzgado el 26 de marzo de 2009, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 25 de marzo de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 115.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2009, que declaró Improcedente la medida de embargo solicitada.

En fecha 5 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.

En fecha 21 de mayo de 2009, la Abogada Eloísa Borjas, antes identificada, consignó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación.

Por auto de fecha 25 de mayo de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes presentado, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 10 de junio de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, por cuanto venció el lapso antes referido.

En fecha 11 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

En fecha 29 de julio de 2010, la Abogada Gismar Pinto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.880, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia y copia del poder que acredita su representación.

En fechas 25 de octubre de 2010, la Abogada Gismar Pinto, antes referida, consignó diligencia mediante la cual requirió se dicte sentencia.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN
INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA
PREVENTIVA DE EMBARGO

En fecha 10 de diciembre de 2008, los Abogados Omar Alberto Mendoza S. y Fernando Andueza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ejercieron demanda de acción de repetición conjuntamente con medida de embargo preventivo contra el ciudadano Pablo José Sánchez Martínez, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “La demanda gravita en relación a la Acción de Repetición contra el ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ (…) por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 41.723,16), fundada en el pago de lo indebido que hiciera nuestro representado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El pago de lo indebido deviene en ocasión al pago por error de pasivos laborales inexistentes derivados de la relación laboral que mantuvo en diversos organismos de la Administración Pública Nacional donde prestó sus servicios, anteriores a los prestados en FOGADE” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, identificado supra, antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública, desde el año 1969, como se indica:
1. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
CARGO: Comisario Fiscal II
FECHA DE INGRESO: 06-08-1973
FECHA DE EGRESO: 30-09-1976
ANTIGÜEDAD: 3 años, 1 mes y 25 días.
2. AEROPOSTAL
CARGO: Contador General
FECHA DE INGRESO: 02-10-1979
FECHA DE EGRESO: 01-12-1982
ANTIGÜEDAD: 3 años, 2 meses.
3. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE
CARGO: Contador I
FECHA DE INGRESO: 01-02-1983
FECHA DE EGRESO: 16-03-1983
ANTIGÜEDAD: 1 mes y 16 días.
4. DISIP
CARGO: Analista III
FECHA DE INGRESO: 03-04-1989
FECHA DE EGRESO: 03-12-1991
ANTIGÜEDAD: 2 años y 8 meses.
Luego desde la fecha 1 de marzo de 1993, el ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, antes identificado, prestó sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO V, adscrito a la GERENCIA GENERAL DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN, siendo jubilado el día 30 de diciembre de 2002, según RESOLUCIÓN Nro. RRHH-JE03-04, de fecha 30 de diciembre de 2002, por disposición del Vicepresidente Ejecutivo de la República, notificada mediante Oficio Nro. VP-JP-290 de fecha 30/12/02…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el día 14 de diciembre de 2000, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso del ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, en el Banco Mercantil, la cantidad de ‘CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 41.723.158,37)’, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal y como se evidencia del Estado de Cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la ´AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)´ (…) cuyo objetivo general era ‘Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia´ (…), el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva de FOGADE, que : (…) deberá en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Se indica que “…se cumplen con los requisitos de procedencia para que proceda la restitución…”, estos son: el pago efectuado por el solvens, el pago se efectúa por error y la prueba de la ausencia de la causa; asimismo, se fundamenta la demanda en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil.

Requirió la parte demandante, “…PRIMERO: Restituir a nuestra mandante la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. F. 41.723,16) (…) SEGUNDO: Solicitamos la corrección monetaria (…) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo (…) TERCERO: Que se condene a la parte demandada en el pago de las costas y costos procesales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En el caso de marras, el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observa que los pagos realizados al ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, fueron realizado en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Con respecto al periculum in mora debemos señalar que nuestra patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas de más erróneamente, partiendo de que el demandado está Jubilado, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó, que de conformidad con el artículo 330 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, por lo que “…en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en caso como el presente (…), en consecuencia, de encontrase comprobada la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no de requisito referido al periculum in mora…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente la medida de embargo solicitada en los términos siguientes:

“…En el caso que nos ocupa, este Juzgador pasa analizar los requisitos exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sin tener que emitir pronunciamiento de fondo sobre la pretensión objeto del presente procedimiento ordinario.

Al respecto se observa que los apoderados judiciales alegan la presunción del buen derecho que se reclama ‘fumus boni iuris’, en virtud de marras, señalando que se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observa que los pagos realizados al ciudadano PABLO JOSÉ SANCHEZ MARTÍNEZ, les fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago, tal como se evidencia a los folios 42 al 73 del cuaderno de medida en copias certificadas. Respecto al peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ‘periculum in mora’, los apoderados sustentan su decir en que su patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas de manera errónea, partiendo de la base que el demandado está jubilado, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos.

En este orden de ideas, se observa que en el caso de autos, la parte actora fundamenta el fumus boni iuris, en que se encuentra supuestamente evidente el pago de lo indebido al demandado y el periculum in mora en que se encuentra jubilado, a lo cual hay que señalar que no llena ninguno de los requisitos anteriores, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que el hecho que se encuentre jubilado no demuestra la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y tampoco que el olor a buen derecho se desprenda de autos, sin que sea necesario adelantar opinión sobre el fondo de lo discutido, de manera que resulta impretermitible para este Juzgador declarar la IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada por la parte actora, por no llenar este requisito de procedencia de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE INFORMES
PRESENTADO POR LA PARTE APELANTE

En fecha 21 de mayo de 2009, la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, consignó escrito de informes en el que indicó:

Denuncia la parte apelante que en“…el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó (marcado ‘D’), misiva enviada por mi representada al Banco Central de Venezuela de fecha 13 de diciembre de 2000, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por mi representada al ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago…”.

Que, “…el aquo (sic) se limitó a señalar que esta representación judicial fundamentó el ‘fumus boni iuris’, en que se encuentra supuestamente evidenciado el pago de lo indebido al demandado; dicho argumento del Tribunal de la causa carece de cualquier fundamento legal, así como de una evidente falta de apreciación de los documentos acompañados a la demanda, en virtud que el pago no es un hecho controvertido en la presente causa, ya que en la Auditoría financiera Parcial Practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…) quedó comprobado que el pago fue efectuado por error…”.

Que, “….con respecto al ‘periculum in mora’, el aquo (sic) señaló que el mismo no puede desprenderse del hecho que el demandado se encuentra jubilado; igualmente, se observa que tal argumento carece de cualquier fundamento legal así como de una debida interpretación de lo peticionado por esta representación judicial, ello debido a que al momento de solicitar la medida cautelar, se señaló en el escrito libelar que el ‘periculum in mora’ se patentizó desde el momento en que mi patrocinada trató de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devolviera las cantidades de dinero pagadas erróneamente, tal como se evidencia de la misiva recibida por el demandado en fecha 08/11/04…”.
Finalmente, se requirió se declare Con Lugar la presente apelación y, en consecuencia, se revoque la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se acuerde el decreto de la medida de embargo preventivo.

IV
COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

Ahora bien, en fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en su artículo 24, estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

En efecto, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y la garantía en el proceso de una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. Conforme a dicha norma, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En efecto, se observa que en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)
”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, se atribuye a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Contencioso Administrativo Regionales (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.900 de fecha 27 de octubre de 2004).

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2009. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este órgano jurisdiccional decidir acerca de la apelación ejercida, a cuyo efecto observa:

En fecha 12 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida de embargo solicitada, en razón de que “…en el caso de autos, la parte actora fundamenta el fumus boni iuris, en que se encuentra supuestamente evidente el pago de lo indebido al demandado y el periculuim in mora en que se encuentra jubilado, a lo cual hay que señalar que no llena ninguno de los requisitos anteriores, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que el hecho que se encuentre jubilado no demuestra la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y tampoco que el olor a buen derecho se desprenda de autos…”.

La representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria apeló de la referida decisión, denunciando que “…el aquo (sic) se limitó a señalar que esta representación judicial fundamentó el ‘fumus boni iuris’, en que se encuentra supuestamente evidenciado el pago de lo indebido al demandado; dicho argumento del Tribunal de la causa carece de cualquier fundamento legal, así como de una evidente falta de apreciación de los documentos acompañados a la demanda, en virtud que el pago no es un hecho controvertido en la presente causa, ya que en la Auditoría Financiera Parcial Practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…) quedó comprobado que el pago fue efectuado por error…”.

Asimismo adujo que en “…el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó (marcado ‘D’), misiva enviada por mi representada al Banco Central de Venezuela de fecha 13 de diciembre de 2000, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por mi representada al ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago…”.

Ello así, evidencia esta Corte que el A quo desestimó la cautelar solicitada indicando que ésta “…no llena ninguno de los requisitos (…), esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que el hecho que se encuentre jubilado no demuestra la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y tampoco que el olor a buen derecho se desprenda de autos…”.

En atención a lo anterior, esta Corte observa que, tal como señala la parte apelante, en el escrito libelar se indicó que “…el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observa que los pagos realizados al ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ, fueron realizado en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago”, sin embargo, el A quo no procedió a valorar las documentales consignadas a fin de determinar si de ellas se desprendía que se hubiese efectuado pago al ciudadano Pablo José Sánchez Martínez y que con el mismo se hubiese infringido la aludida norma.

Ello así, esta Corte pasa a analizar el acervo probatorio que se acompañó al escrito libelar, entre los que se encuentran los siguientes recaudos:

1. Cursa al folio 32, Resolución N° RRHH-JE 03-04 de fecha 30 de diciembre de 2002, emanada del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante la cual se concedió jubilación especial al ciudadano Pablo José Sánchez Martínez.

2. Se evidencia al folio 33, estado de cuenta del Banco Mercantil relativo al fideicomiso de prestaciones sociales del ciudadano antes referido, desde el 22 de junio de 1998 hasta el 21 de abril de 2008, donde se evidencian los incrementos periódicos, en particular, abono de cuarenta y un millones setecientos veintitrés mil ciento cincuenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 41.723.158,37) efectuado el 14 de diciembre de 2000, arrojando una suma total de haberes de setenta y tres millones ochenta mil setecientos noventa y dos bolívares con veintidós céntimos (Bs. 73.080.792,22).
3. Consta al folio 34, comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000, mediante la cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria le requiere al Banco Central de Venezuela, “Sírvanse debitar de nuestra Cuenta No. 2612-01, FOGADE – Recursos Liquidados, con fecha valor 13/12/2000, la cantidad de (Bs. 1.105.474.230,80) y abonar a la siguiente cuenta NO. DE CUENTA 2204-01-11-105…”, por concepto de “Cancelación de Prestaciones Sociales por antigüedad a los Empleados en la Administración Pública.”.

4. Riela al folio 35, confirmación de transferencia de fecha 13 de diciembre de 2008, enviada por el Banco Mercantil al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

5. Consta al folio 36, orden de pago N° SP 2759, de fecha 5 de diciembre de 2000, relativa a “CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES POR ANTIGÜEDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REQUERIDO POR LA GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, EN SOLICITUD DE PAGO GASTOS DE PERSONAL No. 840 DEL 05/12/2000 (…) NETO A PAGAR: 1.105.474.230,80)”, emanada del Departamento de Registro de Control Presupuestario, perteneciente a la Gerencia de Planificación y Presupuesto, de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

6. Se evidencia al folio 37, “SOLICITUD DE PAGO GASTOS DE PERSONAL (…) MOTIVO: CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL EMPLEADO POR LA ANTIGÜEDAD EN OTROS ORGANISMOS DEL ESTADO PREVIOS A FOGADE (…) NETO A PAGAR: 1.105.474.230,80)”, elaborado por el Departamento de Administración de Personal y autorizado por la Gerencia de Recursos Humanos del Referido Fondo.

7. Corre inserto al folio 38, listado de funcionarios emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal, donde se indica respecto al demandado: “Cargo Actual: Analista Fin. V; Fecha de Ing. FOGADE: 01/03/1993; Organismo: DISIP; Indemnización: 41.723.158,37”.

8. Riela a los folios 42 al 61, Informe Definitivo de los resultados de la “AUDITORÍA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, de fecha 23 de mayo de 2003, realizado por la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se analizan, entre otros aspectos, los pagos de prestaciones sociales por antigüedad en la Administración Pública efectuados en fechas 3 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 2000 y 29 de enero de 2001, órdenes de pago Nos. SP-2518, SP-2759, SP-0262, respectivamente, las cuales totalizan la suma de cinco mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 5.544,66).

En el referido Informe se expuso:

“El referido pago por Bs. 5.544,66 millones, se sustentó en los siguientes particulares:
-En fecha 31/03/2000, la Gerencia de Recursos Humanos a través del Memorando N° 009-00 solicitó la opinión de la Consultoría Jurídica de FOGADE, en relación con la posibilidad de considerar como adelanto de prestaciones sociales, las cantidades de dinero recibidas por este concepto, por el personal que ha elaborado en otros entes de la Administración Pública, antes de ingresar a FOGADE.
Como respuesta, la Consultoría Jurídica mediante Memorando N° CJ-1042 del 29/05/2000, informó que ‘…considera procedente el reconocimiento de los pagos de prestaciones sociales al personal que laboró con anterioridad al ingreso a este organismo, como delante de las mismas al pago definitivo y en tal sentido, se recomienda a esa Gerencia tomar los correctivos a que haya lugar para cuantificar y pagar esos compromisos laborales, que se harán efectivos al momento en que se produzca la terminación de la relación funcionarial de algún empleado con este Instituto…’.
-En relación con el cálculo de prestaciones adicionales por antigüedad en la Administración Pública, el analista de Personal III, por delegación del gerente de recursos Humanos, señaló mediante informe de fecha 17/06/20002, el procedimiento utilizado por FOGADE: ‘…sumar la antigüedad del funcionario en otros organismos de la Administración pública, cancelar 60 días de salario integral por cada año o fracción superior a 6 meses laborados; al monto resultante se le restan las cantidades percibidas por prestaciones sociales en las respectivas liquidaciones (si las hubo) y el monto final se deposita en la cuenta del fideicomiso de prestaciones sociales del Banco Mercantil que posee cada funcionario’.
(…)
-A los fines del análisis del pago adicional por Bs. 5.544,66 millones, esta Contraloría General, seleccionó una muestra de 49 expedientes de trabajadores de un universo de 176, lo que representa la cantidad de Bs. 3.438,48 millones, equivalentes a 62,01% de ese total, de lo cual se observó lo siguiente:
(…)
De lo anterior, se observa que el Fondo había cancelado las deudas laborales mantenidas con sus trabajadores a junio del año 1997, con ocasión de la modificación del régimen laboral. Por otra parte, aquellos que ingresaron al Fondo en fecha posterior al año 1997, habían hecho efectivo el cobro de sus pasivos laborales en los organismos de la Administración Pública Nacional donde prestaron sus servicios. Al respecto, cabe señalar que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa estableció mediante Decreto N° 3.209, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.630 del 27/011999, dispone en su artículo 37 que ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del estado en calidad de obrero’. Por consiguiente, el referido pago adicional está al margen de la mencionada disposición legal en detrimento del patrimonio de FOGADE.
(…)
Recomendaciones
-Con fundamento en lo antes expuesto, sin perjuicio de las acciones fiscales que le competen ejercer a la Contraloría general de la República, la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Se evidencia que se anexó al Informe Definitivo de los resultados de la “AUDITORÍA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, listado contentivo de cuarenta y nueve (49) trabajadores de un universo de siento setenta y seis (176) que fueron beneficiarios del pago de prestaciones sociales adicionales por antigüedad en la Administración Pública, respecto a los cuales se detectó el enunciado pago en exceso, entre los cuales no se encuentra el demandado.

9. Se evidencia a los folios 62 al 70, oficio N° 0022 de fecha 11 de enero de 2005, mediante el cual el Ministro de Planificación y Desarrollo le informó al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en el que se indicó:

“Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a su comunicación N° PRE 485 de fecha 23/08/2004, mediante la cual solicita la opinión de este Despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan cancelado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como un adelanto de las mismas.
(…)
…podemos concluir que para la cancelación de las prestaciones sociales al 18/06/97 (régimen derogado), en la Administración Pública Nacional incluyendo FOGADE, no serán computables los lapsos de servicios laborados en la Administración pública que hayan sido cancelados por los respectivos organismos de los cuales egresó el funcionario; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente al momento del egreso) y en lo que respecta al régimen actual, en el momento de su reforma (19/06/97), se introdujo un cambio radical, ya que elimina el efecto retroactivo de las prestaciones, trayendo como consecuencia la no procedencia de concebir los lapsos cancelados por los organismos de la Administración Pública como un adelanto de las prestaciones sociales, ya que impone una modificación en el cálculo, donde establece que la acreditación o depósito de los cinco (5) días de sueldo deberá realizarse en forma sucesiva y mensual en base al salario integral al devengado por el funcionario; en consecuencia, todos aquellos lapsos de servicio prestados en otros organismos y Empresas del Estado en los que se haya cancelado sus prestaciones sociales, en ningún momento podrán ser considerados como adelanto de las mismas, a los efectos del pago de las prestaciones sociales a los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria…”.

10. Se constata al folio 71, notificación dirigida al ciudadano Pablo José Sánchez Martínez, suscrita por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en la que se le indica que “…le fue cancelada la cantidad de Bs. 41.723.158,37, correspondiente a los pagos en exceso (…), por lo que instamos a que coordine con el Consultor Jurídico de esta Institución, a fin de llegar a un acuerdo de las cantidades reclamadas…”.

Del análisis preliminar de los documentos referidos ut supra, se desprende que el ciudadano Pablo José Sánchez Martínez en fecha 14 de diciembre de 2000, recibió un abono en su cuenta de fideicomiso por la cantidad de cuarenta y un millones setecientos veintitrés mil ciento cincuenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 41.723.158,37), hoy día cuarenta y un mil setecientos veinte y tres bolívares con diez y seis céntimos (Bs. 41.723,16).
El referido depósito es resultado de la orden de pago N° SP 2759, de fecha 5 de diciembre de 2000, relativa a “CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES POR ANTIGÜEDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REQUERIDO POR LA GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS, EN SOLICITUD DE PAGO GASTOS DE PERSONAL No. 840 DEL 05/12/2000 (…) NETO A PAGAR: 1.105.474.230,80)”, emanada del Departamento de Registro de Control Presupuestario, perteneciente a la Gerencia de Planificación y Presupuesto, de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria el cual a su vez deviene de la “SOLICITUD DE PAGO GASTOS DE PERSONAL (…) MOTIVO: CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL EMPLEADO POR LA ANTIGÜEDAD EN OTROS ORGANISMOS DEL ESTADO PREVIOS A FOGADE (…) NETO A PAGAR: 1.105.474.230,80)”, elaborado por el Departamento de Administración de Personal y autorizado por la Gerencia de Recursos Humanos del Referido Fondo.

Asimismo, evidencia esta Corte que el Informe Definitivo de los resultados de la “AUDITORÍA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, de fecha 23 de mayo de 2003, realizado por la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, contienen análisis atinente al pago de prestaciones sociales por antigüedad en la Administración Pública efectuado en fecha 5 de diciembre de 2000, orden N° SP-2759 -en razón de la cual se ordenó el pago en exceso demandado en la presente causa-.

Al respecto, se indicó en el Informe que la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria informó que tal pago obedecía al “…reconocimiento de los pagos de prestaciones sociales al personal que laboró con anterioridad al ingreso a este organismo…” y para su cálculo se sumó “…la antigüedad del funcionario en otros organismos de la Administración Pública…”, tratamiento que fue cuestionado por la Contraloría General, en razón de que “…el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa estableció (…) en su artículo 37 que ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del estado en calidad de obrero’…”, por lo que consideró que “…el referido pago adicional está al margen de la mencionada disposición legal en detrimento del patrimonio de FOGADE…”.

Ello así, de un análisis preliminar de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el ciudadano Pablo José Sánchez Martínez recibió un pago por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de cuarenta y un millones setecientos veintitrés mil ciento cincuenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 41.723.158,37), hoy día cuarenta y un mil setecientos veinte y tres bolívares con diez y seis céntimos (Bs. 41.723,16), con ocasión a los años de servicios que laboró para la Administración Pública con anterioridad a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual -de acuerdo a lo sostenido por la Procuraduría General de la República-, comporta la infracción del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que prima facie podría considerarse un pago sin causa, lo que deviene en la verificación del fumus boni iuris.

En atención a lo anterior, esta Corte estima que el A quo desestimó la cautelar solicitada limitándose a indicar que ésta “…no llena ninguno de los requisitos (…), esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que el hecho que se encuentre jubilado no demuestra la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y tampoco que el olor a buen derecho se desprenda de autos…”, siendo que como se constató del análisis de las documentales cursantes en autos, existen elementos suficientes para considerar que existe verosimilitud del buen derecho a favor del solicitante, por lo que debe esta Corte declarar Con Lugar la apelación ejercida y revocar el fallo apelado. Así se decide.

Así, verificado como ha sido la existencia del fumus boni iuris, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al periculum in mora, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la medida de embargo preventivo requerida.

En este sentido adujo la parte demandante en el escrito libelar que de conformidad con el artículo 330 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, por lo que “…en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente (…), en consecuencia, de encontrase comprobada la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no de requisito referido al periculum in mora…”.

Así, es menester aludir al contenido del artículo 330 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone:
“Artículo 330. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este decreto Ley.
Igualmente gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la ley otorga a la República”.

En efecto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en sus artículos 91 y 92, establece:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares: 1.- El embargo; 2.- La prohibición de enajenar y gravar; 3.- El secuestro; 4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que en virtud de las prerrogativas procesales de las que goza la República -las cuales son extensivas al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- las medida cautelares nominadas e innominadas requeridas para la defensa de sus bienes, resultan procedentes con la verificación o la existencia de una de ellas, es decir, del “fumus bonis iuris” o del “periculum in mora”, no siendo necesario la concurrencia de ambos requisitos.

De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante emerge de los elementos probatorios, demostrando así la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, esta Corte en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 330 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estima innecesario el análisis del periculum in mora.

Así, considerando los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo requerida. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano Pablo José Sánchez Martínez, hasta por la cantidad de noventa y un mil setecientos noventa bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. F. 91.790,95), esto es, el doble de la suma demandada más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de ocho mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. F. 8.344,63). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cincuenta mil sesenta y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 50.067,79), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Por último, esta Corte advierte que corresponderá a la parte actora señalar los bienes sobre los cuales recaerá la medida acordada e igualmente referir su ubicación, para que el Juzgado A quo libre la comisión pertinente al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la Apelación ejercida por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de marzo de 2009, que declaró Improcedente la medida de embargo preventivo ejercida conjuntamente con demanda de acción de repetición incoada por el referido Fondo contra el ciudadano PABLO JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, por lo cual corresponderá a la parte actora, señalar los bienes sobre los cuales recaerá la medida acordada e igualmente referir su ubicación, para que el Juzgado A quo libre la comisión pertinente al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda.
5. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano Pablo José Sánchez Martínez, hasta por la cantidad de noventa y un mil setecientos noventa bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. F. 91.790,95), esto es, el doble de la suma demandada más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de ocho mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. F. 8.344,63). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cincuenta mil sesenta y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 50.067,79), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-000497
MEM/