TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001159

En fecha 14 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 979-09 de fecha 6 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 58.650, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL PUERTA ROMERO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.914.502, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación, interpuesto por el Abogado de la parte recurrente, en fecha 27 de julio de 2009, contra la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 16 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte.

Por auto de fecha 17 de septiembre de 2009, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), fecha en que término la relación de la causa, inclusive transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil nueve (2009), 1, 5, 6, 7, 8, 13, 14 y 15 de octubre de dos mil nueve (2009)”.

En fecha 22 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 5 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de febrero de 2009, el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Rafael Puertas Romero, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “el ciudadano José Rafael Puerta Romero, ya identificado, ingresó al organismo querellado el 1-10-1980, en fecha 1-1-2006 egresa por jubilación siendo su último cargo el de Docente V/Aula. El 3 de diciembre de 2008 recibe por concepto de prestaciones sociales ciento un mil trescientos noventa y tres bolívares con cero tres céntimos (Bs. 101.393,03) (…)”. (Negrillas de la cita).

Que, en cuanto al cálculo al régimen anterior “(…) el cálculo del Interés Acumulado, en este caso el error viene dado como consecuencia de un error de cálculo. Para explicar este punto debo precisar al Tribunal que de acuerdo con la Resolución N° 97.06.02 publicada en Gaceta Oficial N° 36.240 de fecha 3-7-1997 del Banco Central de Venezuela, la Tasa para el cálculo del interés sobre prestaciones es una Tasa Nominal Anual, con periodicidad mensual (…)”. (Negrillas de la cita).

Señalo, que “(…) con relación al Interés de Acumulado la Administración determinó que eran tres mil ochocientos veinte bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.820,90), (…) sin embargo, al aplicar la formula (sic) con base a la Tasa Nominal anual, tenemos que el interés acumulado es de cinco mil doscientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 5.238,64) por lo que la diferencia por éste concepto es de un mil cuatrocientos diecisiete bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.1.417,74)…”.

Manifestó, que “otra diferencia del régimen anterior es con relación a los `intereses adicionales´, esto es, el pasivo laboral que surge del artículo 668 de la LOT que prevé que hasta el 18-6-2002 hasta la fecha de egreso con base a la Tasa promedio y desde el 19-6-2002 hasta la fecha de egreso con base a la Tasa activa, además, recordemos que en el presente caso al existir una diferencia en cuanto al cálculo de los intereses de fideicomiso acumulados, éste error incide directamente en el cálculo del interés adicional. De esta forma el Ministerio determinó por éste concepto la cantidad de sesenta mil seiscientos setenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 60.678,37) (…), luego, nuestros cálculos que el interés adicional es de ochenta y ocho mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 88.643,55), por lo que la diferencia por éste concepto es de veintisiete mil novecientos sesenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 27.965,18)” (Negrillas de la cita).

Indicó, que “(…) la Administración en la elaboración de los cálculos procede a descontar ciento cincuenta bolívares (BsF.150,00) al respecto, la objeción que tenemos con relación a éste descuento no consiste en que sea indebido, en otras palabras, no cuestionamos la causa del descuento por concepto de anticipo, nuestra objeción radica en que el descuento se produjo en forma doble (…) en la columna denominada Anticipos un descuentos de cincuenta bolívares (BsF 50,00) el 30-9-1977 y, posteriormente, el 30-11-1998 otro descuento de cien bolívares (BsF. 100,00) para un total de ciento cincuenta bolívares (BsF. 150,00). Lo que significa, que cuando la Administración señala en el renglón denominado Sub-Total, que la cantidad a pagar por Prestaciones Sociales del Régimen Anterior es de Bs. 72.011,97 ya había efectuado el descuento por concepto de Anticipos. Sin embargo, en el renglón denominado Total Anticipos la Administración refleja una vez más una deducción de ciento cincuenta bolívares (BsF 150,00), para que la totalidad de prestaciones sociales del Régimen Anterior sea de BsF 71.861, 97. De tal manera, si ya hubo un descuento de BsF. 150,00 en la elaboración de los cálculos, porqué en el recuadro de resumen una vez más vuelve a efectuar un descuento de BsF 150,00. En consecuencia, en nuestros cálculos sólo descontamos dicha cantidad una vez”. (Negrillas de la cita).

Que, en referencia al régimen vigente el “Interés Acumulado es consecuencia del mismo error señalado anteriormente, esto es en cuanto la Tasa utilizada por la Administración. Así, el Ministerio determinó que el Interés Acumulado era de once mil quinientos ochenta y cinco bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 11.585,74), (…), al efectuar correctamente el cálculo del interés tenemos que el Interés Acumulado es de dieciocho mil ochocientos setenta bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 18.870,18), por lo que la diferencia por éste concepto es de siete mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs 7284,44)” (Negrillas de la cita).

Que, “(…) se observa de la planilla de finiquito del Ministerio, (…) un descuento de de dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 24.418,93) por concepto de `Anticipo de Fidecomiso´. Es el caso que mi representado en ningún momento solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fidecomiso, por tanto, en la presente acción no descontamos dicho valor y procedemos a incluirlo en nuestros cálculos”. (Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “PRIMERO: Que se ordene pagar al ciudadano José Rafael Puerta Romero, ya identificado, la cantidad de treinta y nueve mil doscientos treinta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs.F 39.236,30) por concepto de diferencia de prestaciones sociales; SEGUNDO: Que se ordene pagar la cantidad de sesenta y cuatro mil veintidós bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.F 64.022,67) por concepto de interés de mora; TERCERO: Que se ordene la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En sentencia de fecha 22 de julio de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“(…)Para decidir al respecto observa el Tribunal, que independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, tal como es aducido en el libelo de la querella ello sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada, con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado, salvo que éste demuestre que la utilizada por la Administración contraría la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, por tal razón es infundado el reclamo, aunado al hecho que el representante legal del querellante no trajo a los autos elemento probatorio alguno que demuestre que la fórmula empleada por la administración no era la correcta.

Así mismo, no puede dejar pasar por alto este órgano jurisdiccional lo afirmado por el apoderado judicial del actor, en el sentido que en su criterio, la capitalización del interés de la prestación de antigüedad es mensual, interpretación o criterio que no puede compartir este Tribunal, por cuanto tal aseveración (capitalización mensual de los intereses) no se desprende del contenido e interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que ello llevaría consigo incorporar al capital de la prestación de antigüedad o de los intereses que estos generen mensualmente, un monto sobre si mismo, lo cual no está permitido por el ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto comportaría incurrir en el ilícito denominado usura o anatosismo.

En ese orden de ideas el legislador patrio en lo que se refiere a los intereses devengados por el capital de la prestación de antigüedad, ha establecido que éstos sólo pueden incorporarse a dicho capital, siempre y cuando así lo solicite el propio trabajador tal como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece `Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos´. De manera pues, que la norma tal como se mencionara anteriormente bajo ningún concepto prevé que los intereses generados por la prestación de antigüedad han de capitalizarse mensualmente, sino que por el contrario la capitalización ha de producirse anualmente siempre y cuando el trabajador lo manifestare en forma voluntaria y por escrito, de allí que la interpretación realizada por parte del representante judicial del querellante no se ajusta a la voluntad del legislador al momento de sancionar la norma, y así se decide.

Aduce igualmente el apoderado judicial de la querellante que otra diferencia del régimen anterior que se le adeuda a su representada es con respecto a los intereses adicionales; señala que en el presente caso al existir una diferencia en cuanto al cálculo de los intereses de fideicomiso acumulados, ese error incide directamente en el cálculo del interés adicional. Que por ese concepto el Ministerio determinó la cantidad de sesenta mil seiscientos setenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (BsF. 60.678,37), y que al aplicar la fórmula para el cálculo del interés sus cálculos determinan que el interés adicional es de ochenta y ocho mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (BsF. 88.643,55), lo que hace que se genere una diferencia de veintisiete mil novecientos sesenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (BsF. 27.965,18). Para decidir al respecto observa el Tribunal, que tal como se mencionara ut supra, independientemente de que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo por concepto de intereses adicionales, esto como bien lo asevera el apoderado judicial de la querellante, sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada, y en este punto debe observar este Juzgador, que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que use el administrado, salvo que éste demuestre que la usada por el Organismo contraria la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, por tal razón es infundado el reclamo, aunado al hecho de que los cálculos realizados por la Administración son el resultado de las operaciones aritméticas, tomando como base lo previsto en la normativa legal aplicable y siguiendo los lineamientos del ente rector en materia de recursos humanos para el Ejecutivo Nacional como lo es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, y así se decide.

El apoderado judicial del actor señala que la Administración le hizo un doble descuento por concepto de anticipo, argumenta al efecto que, en el anexo marcado `D´ en la columna denominada `Anticipos´, se observa un descuento de cincuenta bolívares (BsF. 50,00) hecho el 30 de septiembre de 1997 y posteriormente el 30 de noviembre de 1998 se le hizo otro descuento de cien bolívares (BsF. 100,00) para un total de ciento cincuenta bolívares (Bs. 150,00). `Lo que significa, que cuando la Administración señala en el reglón denominado Sub-Total, que la cantidad a pagar por Prestaciones Sociales del Régimen Anterior es de Bs. 72.011,97 ya había efectuado el descuento por concepto de Anticipos. Sin embargo, en el renglón denominado Total Anticipos la Administración refleja una vez más una deducción de ciento cincuenta bolívares (BsF. 150,00), para que la totalidad de Prestaciones Sociales del Régimen Anterior sea de BsF. 71.861,97. De tal manera, si ya hubo un descuento de BsF. 150,00, en la elaboración de los cálculos, porqué en el recuadro de resumen una vez más vuelve a efectuar un descuento de BsF. 150,00…´. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República niega que se haya realizado el doble descuento alegado por la parte actora, toda vez que de la planilla de cálculo de los intereses adicionales de las prestaciones sociales, el Ministerio realizó un solo descuento el cual obedeció al bono único de transferencia ordenado en los artículos 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el planteamiento de este reclamo es infundado, ya que los ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) de descuento sólo son deducidos al final, una vez que se tiene el total de la indemnización por antigüedad más los intereses adicionales, tal como lo hizo la Administración en este caso (folios 13 al 15 del expediente judicial); igualmente se verifica que en ninguna parte de la columna que refleja el monto correspondiente a las prestaciones sociales aparece deducida tal suma, de allí que la denuncia de descuento indebido, es infundada, y así se decide.

El apoderado judicial del querellante insiste en demandar particularizadamente una diferencia en el pago de los intereses acumulados del régimen vigente, argumenta al efecto que el Ministerio determinó que el interés acumulado era de once mil quinientos ochenta y cinco bolívares con setenta y cuatro céntimos (BsF. 11.585,74) y al efectuar correctamente el cálculo del interés se tiene que el interés acumulado es de dieciocho mil ochocientos setenta bolívares con dieciocho céntimos (BsF. 18.870,18), por lo que la diferencia por este concepto es de siete mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (BsF. 7.284,44). El Tribunal niega tal solicitud, pues tal como se decidió, independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada; con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado o administrada, salvo que éste demuestre que la usada por el Ministerio contraría la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, aunado al hecho que el representante legal del querellante no trajo a los autos elemento probatorio alguno que demuestre que la fórmula empleada por la administración no era la correcta por tal razón es infundado el reclamo, y así se decide.

El apoderado judicial del actor señala que, de la planilla de finiquito emitida por el Ministerio querellado, se refleja que la Administración le hizo a su representado un descuento de dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (BsF. 2.418,93) por concepto de “Anticipo de Fideicomiso”, pero que es el caso que su representado en ningún momento solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fideicomiso. En tal sentido el sustituto de la Procuradora General de la República rechaza tal argumento, afirmando que efectivamente el actor solicitó y recibió dicho anticipo. Al respecto este Tribunal constata que lo afirmado por el representante de la Procuraduría General de la República no fue probado, esto es, no trajo a los autos elemento o medio probatorio alguno que demostrara de manera fehaciente que el querellante halla solicitado la cantidad de dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (BsF. 2.418,93) y al mismo tiempo la hubiese recibido por concepto de anticipo de fideicomiso. En el presente caso ante el petitorio del querellante, la carga probatoria se revierte en contra del ente querellado, por consiguiente le correspondía a éste desvirtuar dicho alegato probando que efectivamente el hoy justiciable solicitó y recibió de la Administración la cantidad de dinero antes señalada, de allí que lo reclamado por el querellante sobre este punto resulta procedente, y así se decide.

El apoderado judicial del actor reclama para su representado el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aduce para ello, que su representado fue jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Educación a partir del 1° de enero de 2006, y fue sólo el 03 de diciembre de 2008 cuando le fue pagada la cantidad de ciento un mil trescientos noventa y tres bolívares con dos céntimos (BsF. 101.393,02) por concepto de prestaciones sociales. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República argumenta que en el supuesto negado que la República se viere constreñida a pagar intereses de mora sobre prestaciones sociales, el mismo debe hacerse con fundamento a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende debe aplicarse la del 3% que establece el artículo 1746 del Código Civil o en su defecto la prevista en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido observa el Tribunal que el actor indica con toda claridad la fecha de jubilación y la del pago de prestaciones sociales, lo cual es suficiente para calcular el concepto constitucional. El Tribunal da como cierto, por no ser hecho controvertido, que el actor fue jubilado el 01 de enero de 2006 y fue sólo el 03 de diciembre de 2008 cuando recibe el pago de las prestaciones sociales, según se evidencia de la copia simple del cheque emitido por el Ministerio querellado al efecto inserto al folio 08 del expediente judicial, de manera que sí existió demora en la cancelación de dicho beneficio, lo cual genera a favor del mismo el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo con lo precedentemente decidido estima este Tribunal que al actor deben pagársele intereses moratorios por el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2006, día en que se hizo efectiva la jubilación y el 03 de diciembre de 2008 fecha en que le cancelaron las prestaciones sociales, por un monto de ciento un mil trescientos noventa y tres bolívares con dos céntimos (BsF. 101.393,02), monto este último que sumado a la cantidad de dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (BsF. 2.418,93) por concepto del descuento indebidamente realizado al querellante al momento de la cancelación de sus pasivos laborales, da un total de ciento tres mil ochocientos once bolívares con noventa y cinco céntimos (BsF. 103.811,95), monto este último que el Tribunal estima correcto, pues el actor no logró demostrar errores en dicho cálculo, por tanto ésta será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide.

Dichos intereses se calcularán según lo previsto en el artículo 108 literal `c´ de la Ley Orgánica del Trabajo, rechazando este Tribunal el alegato del sustituto de la Procuradora General de la República, según el cual los intereses deben calcularse de acuerdo con el 3% que dispone el artículo 1746 del Código Civil o en su defecto con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, inobservando así el nombrado sustituto que el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública remite para dicho cálculo a la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que debe atenderse al citado literal `c´ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se decide.

Por lo que se refiere a la solicitud de corrección monetaria de los intereses de mora desde la interposición de la presente querella hasta que se ordene la ejecución del fallo, el Tribunal estima improcedente dicha petición, pues en ello inobserva el peticionante, que al incumplirse el pago de los intereses lo que se generó fue su exigibilidad inmediata y no nuevos intereses, pues esto comportaría un pago de intereses de mora sobre intereses de mora, los cuales no prevé el citado artículo 92 Constitucional, y así se decide.”. (Resaltado de la Cita).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial que interpuso el ciudadano José Rafael Puerta Romero en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009. Así se declara

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellante, y a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18 aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 20 de octubre de 2009, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez María Eugenia Mata, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, desde el día diecisiete (17) de septiembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día quince (15) de octubre de 2009, fecha en que término la relación de la causa, inclusive transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2009, 1, 5, 6, 7, 8, 13, 14 y 15 de octubre de 2009.

Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente, que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante del pago de diferencia de prestaciones sociales, así como el pago de intereses moratorios generados por el retardo que se produjo en el pago de sus prestaciones.

El Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que: “(…) el actor fue jubilado el 01 de enero de 2006 y fue sólo el 03 de diciembre de 2008 cuando recibe el pago de las prestaciones sociales, según se evidencia de la copia simple del cheque emitido por el Ministerio querellado al efecto inserto al folio 08 del expediente judicial, de manera que sí existió demora en la cancelación de dicho beneficio, lo cual genera a favor del mismo el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) que al actor deben pagársele intereses moratorios por el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2006, día en que se hizo efectiva la jubilación y el 03 de diciembre de 2008 fecha en que le cancelaron las prestaciones sociales, por un monto de ciento un mil trescientos noventa y tres bolívares con dos céntimos (BsF. 101.393,02), monto este último que sumado a la cantidad de dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (BsF. 2.418,93) por concepto del descuento indebidamente realizado al querellante al momento de la cancelación de sus pasivos laborales, da un total de ciento tres mil ochocientos once bolívares con noventa y cinco céntimos (BsF. 103.811,95), monto este último que el Tribunal estima correcto, pues el actor no logró demostrar errores en dicho cálculo, por tanto ésta será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.”.

En este sentido, esta Corte observa que el recurrente señaló en su escrito libelar que el órgano querellado procedió a descontarle la cantidad de “(…) dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 2.418,93) por concepto de ‘Anticipo de Fideicomiso’. Es el caso que (…) en ningún momento solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fideicomiso, por tanto, en la presente acción no descontamos dicho valor y procederemos a incluirlo en nuestros cálculos (…)” (Negrillas del original).

Asimismo, se observa que en el escrito de contestación consignado por la Abogada Omar Cárdenas, actuando en su carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República, alegó que: “(…) niego rechazo y contradigo en nombre del Ministerio que represento el argumento de la parte actora conforme al cual, le fue descontada la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 2.418,93) por concepto de `Anticipo de Fidecomiso´, sin que el (sic) en ningún momento haya solicitado tal anticipo, en tal sentido, debo expresar con todo respeto tal y como será oportunamente demostrado(…)”.

Al respecto, esta Corte observa que riela al folio veinte (20) del presente expediente copia certificada de la planilla de liquidación emanada del Ministerio querellado de la cual se desprende que, en efecto, fue efectuado un descuento por la cantidad de dos millones cuatrocientos dieciocho mil novecientos treinta bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.418.930,70), hoy día, dos mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa y tres céntimos (BsF. 2.418,93), en tal sentido, se observa que la representación judicial del órgano querellado sólo se limitó a rechazar los alegatos expuestos por el querellante referente al presunto adelanto de fidecomiso, sin traer a los autos elementos de convicción que permitieran evidenciar que a la hoy querellante le hubiera sido pagado el anticipo de prestaciones sociales indicado, razón por la cual considera esta Corte que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al ordenar su reintegro. Así se declara.

Así, esta Corte considera oportuno señalar que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar la misma. En consecuencia, mal podría considerarse que se pretendió proteger en la Constitución sólo el concepto de antigüedad y no el conjunto de conceptos que de ella derivan y que integran las prestaciones sociales que obtiene el trabajador en el transcurso de la relación de trabajo, de los cuales se derivan intereses moratorios a los cuales deberá dársele el mismo valor, privilegio y garantía de la deuda principal.

Ahora bien, este Tribunal observa que el A quo indicó que: “(…)Dichos intereses se calcularán según lo previsto en el artículo 108 literal `c´ de la Ley Orgánica del Trabajo, rechazando este Tribunal el alegato del sustituto de la Procuradora General de la República, según el cual los intereses deben calcularse de acuerdo con el 3% que dispone el artículo 1746 del Código Civil o en su defecto con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, inobservando así el nombrado sustituto que el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública remite para dicho cálculo a la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que debe atenderse al citado literal `c´ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Ahora bien, respecto a lo anterior esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en la sentencia N° 924, de fecha 3 de febrero de 2005, en torno al pago de los intereses moratorios, el cual estableció lo siguiente:

“…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”. (Resaltado de esta Corte).

De la anterior transcripción se colige que, en efecto los intereses sobre prestaciones sociales devienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación de trabajo, sea de empleo público o privado, y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador, se generarán intereses moratorios hasta su pago efectivo, los cuales serán calculados de conformidad a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Siendo ello así, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece en el tercer aparte del literal “c” que: “(…) Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos (…)”, de la anterior transcripción se observa que los intereses sobre las prestaciones sociales sólo se capitalizaran al cumplir cada año, siempre que el trabajador o en el presente caso la funcionaria manifestara su intención de forma escrita.

Ello así, esta Alzada debe señalar que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho, al acordar los intereses moratorios desde el 1º de enero de 2006, hasta que le fueron canceladas sus prestaciones sociales, el 03 de diciembre de 2008, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, negando la capitalización mensual de los intereses de mora que se generaron en el retardo en el pago de las prestaciones sociales, razón por la cual esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009, en consecuencia, se ordena el cálculo y el pago de los intereses moratorios generados desde el 1º de octubre de 2004, hasta que le fueron canceladas sus prestaciones sociales, el 14 de agosto de 2008, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por el ciudadano JOSÉ RAFAEL PUERTA ROMERO contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-001159
MEM/