TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000195

En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos estatutos sociales, modificados y refundidos en un solo texto constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 02 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 26 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso.

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 03 de mayo del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por la ciudadana Ámbar Durán, el oficio de notificación Nº 2010-975, dirigido al Presidente del referido Ente.

En fechas 21 de julio y 10 de noviembre de 2010, el Abogado Nicolás Badell, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de Mercantil, C.A., Banco Universal, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 22 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 02 de marzo de 2010, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 22 de enero de 2010, mediante la cual se sancionó a la mencionada empresa con multa de docientas Unidades Tributarias (200 U.T.) equivalentes a nueve mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 9.200,00), con fundamento en lo siguiente:

Señalaron, que el ciudadano Luis Blanco, celebró con su representada “…Un contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el Nº0105-0125-31-1125-05469-7, mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número…”, posteriormente dentro del lapso comprendido entre el 24 de diciembre de 2007 y el 18 de febrero de 2008 se debitó la cantidad de “DOS MIL QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.507,79)”, a través de 20 consumos que fueron denunciados por el cuenta-habiente el 18 de marzo de 2008. (Resaltado y mayúsculas de esta Corte)

Relataron, que su representado estudió el reclamo del denunciante y finalmente emitió informe declarando “NO PROCEDENTE”, en virtud que el débito realizado tuvo lugar en uso de la llave mercantil original afiliada a la cuenta del denunciante y en conocimiento de la clave secreta de la misma, fundamentado en que el cliente contravino lo establecido en las cláusulas 43 y 47 del contrato único de servicios y para el momento en que se realizaron las transacciones tanto la llave mercantil, como la clave telefónica se encontraban activa.

Refirieron, que el denunciante con la firma del contrato único de servicios se había obligado a ejercer, como buen padre de familia, la guarda y custodia de la “LLAVE MERCANTIL”, que le entregó el Banco Mercantil para movilizar su cuenta de corriente, y que dicha convención que no había sido impugnada por el denunciante, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Comercio, en el procedimiento administrativo iniciado ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Sostuvieron, que el denunciante aceptó expresamente los términos del contrato, al firmar la ficha de identificación y el facsímil de la firma, documentos estos que forman parte integrante del contrato, en los cuales expresamente se indica esa manifestación de voluntad, de tal modo que no es cierto que el denunciante desconociera las obligaciones contractuales.

Que, si bien es deber del banco prestarle a sus clientes los servicios que ofrece en las mejores condiciones, no lo es menos que el cliente no puede eximirse de cualquier responsabilidad u obligación que derive de los términos del contrato, en ese sentido la finalidad de preservar la seguridad relacionada con los medios o instrumentos de movilización que están bajo resguardo del cliente haciéndose responsables de los extremos de seguridad necesarios inclusive para los cajeros automáticos.

Manifestaron, que si “…la operación es realizada sin reporte alguno de error el ATM dispensa el monto solicitado. Es por eso que se prevé expresamente que el CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas por la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con dicho instrumento de movilización”, por lo tanto el Banco Mercantil no tiene ninguna responsabilidad por los perjuicios, pérdida, robo o sustracción del instrumento, en el entendido que si bien el debió guardarla y custodiarla cuidadosamente y debió tomar las medidas necesarias para evitar que terceros hicieran uso de la misma, pues según la cláusula 47 del contrato único de servicios establece la obligación del cliente de informar en caso de pérdida, robo o sustracción del instrumento de la llave mercantil.

Sostuvieron, que las operaciones efectuadas por el cliente con uso de su clave correcta, el sistema la reconoce como válida y, por tanto, no arrojará error ni impedirá la transacción “…Es por eso que se prevé expresamente que el CLIENTE debe asumir como propias todas las operaciones realizadas a través del sistema 'banca en línea personas' en uso de la clave telefónica y acepta los cargos hechos en su cuenta con motivo de dichas operaciones…”, que el cliente tiene la carga de notificar de inmediato al Banco Mercantil cuando la seguridad de la clave ha sido quebrantada y a solicitar la suspensión de la misma para evitar cargos indebidos a su cuenta, según lo previsto en el contrato aludido, y que de no producirse tal notificación el Banco no tenía ningún tipo de responsabilidad por los perjuicios que el uso no autorizado o indebido de la clave pueda traer para el denunciante. (Destacado de la cita)

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su entender, “….el Banco Mercantil no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros (en lo sucesivo ‘normas de protección a los usuarios’) emitidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo ‘SUDEBAN’) mediante resolución Nº 147.02 del 28 de Agosto de 2002, que establece que todas las instituciones financieras, antes de formalizar cualquier operación deben exigirle al cliente que lean detenidamente los respectivos contratos, dejando constancia en el expediente pertinente del conocimiento y aceptación de las condiciones contractuales por parte de éste, porque, según expone la Resolución Recurrida, el Banco Mercantil no demostró que el denunciante haya suscrito contrato alguno, ni suscrito las condiciones del mismo”.

Que, “…INDEPABIS interpretó de forma errónea los hechos, pues concluyó que el Banco Mercantil no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de las normas de protección a los usuarios, siendo lo cierto que al momento previo de celebrar el Contrato Único de Servicios con el denunciante, el Banco Mercantil si le informó de forma completa y oportuna cuales eran la (sic) obligaciones que él estaba asumiendo para con esa institución financiera. Aunado a ello, consta en el expediente del denunciante llevado por el Banco Mercantil, que éste aceptó, sin constreñimiento alguno, todos y cada uno de los términos, condiciones y modalidades contenidas en el clausulado del Contrato Único de Servicios, pues así se evidencia el facsímil de firmas, debidamente suscrito por el denunciante”.

Insistieron en la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que “…el INDEPABIS no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, pues desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de procedimiento administrativo (…) y referida al facsímil de firmas, cuyo objeto era probar que: i) el Banco Mercantil cumplió con su obligación de exigirle al denunciante, previo a la suscripción del contrato, que leyera todas y cada una de las cláusulas del mismo a los fines de que tuviera conocimiento pleno de cuáles son las obligaciones que asumía para con dicha institución financiera y ii) que el Banco Mercantil dejó constancia en el expediente del denunciante , de la aceptación que éste hizo de los términos y condiciones del contrato”. (Destacado de la Cita)

Agregaron, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al no valorar el mencionado documento “…lo hizo fundamentándose en argumentos y motivos generales, vagos e imprecisos, incurriendo así en inmotivación al desechar tal elemento probatorio, lo que sin duda causa indefensión al Banco Mercantil, pues ésta empresa no puede ejercer su debida defensa ante motivos subjetivos, de mera apreciación, como los esgrimidos en este caso por el INDEPABIS…”.

Igualmente, consideraron que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber interpretado erróneamente que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y que, por tal motivo, el acto impugnado resultaba nulo de nulidad absoluta.

Que, es el denunciante quien debe asumir todas las consecuencias “…del extravío de la LLAVE MERCANTIL y de la falta de notificación del extravío de la misma, pues si no media una notificación de extravío de la tarjeta, ésta nunca será bloqueada por parte del Banco Mercantil y por ende, funcionara correctamente al momento de introducirla por un Cajero Automatizado”.

Apuntaron, que igualmente el hecho de interpretar erróneamente la Administración que mi representado no dio oportuna respuesta vicia el acto impugnado de falso supuesto de hecho.

Expusieron, que el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante había sido emitido dentro del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a su formulación, establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y que su mandante le había suministrado al denunciante informe en el que se le indicaron las causas “…que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cuál había sido la final adoptada con respecto a su caso planteado…” dentro del mencionado lapso de treinta (30) días continuos.

Asimismo, denunciaron que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que interpretó erróneamente el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desestimando la documental promovida por el Banco Mercantil en el curso del procedimiento administrativo referido al impreso del registro de transacciones interpretando de forma equivoca que las misma fueron impugnadas por el denunciante desde el momento en que éste mantuvo su postura de desconocer los consumos o retiros implicados en autos.

Por otra parte, denunciaron el vicio de inmotivación, por considerar que “…al imponerle al Banco Mercantil, una multa por la cantidad equivalente a DOSCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (200 U.T.), pues para la determinación del quantum de multa únicamente utilizó, como fundamento genérico, los artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales (sic) eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto…”, tomando en consideración que dichas normas establecen multas que van desde cien Unidades Tributarias (100 U.T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) (Destacado de la cita)

En ese orden de ideas, invocaron a favor de su representada el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que la referida ausencia de motivación verificada en la sanción impuesta le genera indefensión a su mandante, y que por tal motivo el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta.

Denunciaron, la violación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que no se atendieron todas las circunstancias del caso, esto es, que el Banco Mercantil había dado adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el cliente y que sí había cumplido diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero del denunciante.

Agregaron, que el principio de razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones exigía el cumplimiento de la regla de la moderación “…por lo cual se postula que la sanción debe ser estrictamente necesaria para que el mal inflingido (sic) cumpla su finalidad represiva y preventiva…” y que, en su caso, debió aplicarse la multa mínima.

Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A fin de fundamentar la cautela solicitada, expresaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”, insistiendo en los alegatos expuestos para fundamentar la nulidad del acto impugnado. (Destacado de la cita)

En cuanto al periculum in mora, alegaron que “…si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por el mismo organismo a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado…”.

Respecto a la ponderación de intereses, señalaron que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender a las necesidades colectivas (caso en el que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá más bien beneficiado…”.

Por último, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 02 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 22 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) equivalentes a nueve mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs.9.200,00).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 12 de abril de 2010, contra el acto emanado del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuya actividad administrativa, a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Por lo tanto, visto que el acto recurrido emana de un Instituto Autónomo, se observa que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por los Entes descentralizados funcionalmente no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer del recurso interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n dictada en fecha 02 de marzo de 2009, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 02 de marzo de 2009, fue notificado a la parte recurrente en fecha 22 de enero de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 22 de abril de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el párrafo 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable al caso rationae temporis. Así se decide.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo s/n de fecha 02 de marzo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto hecho de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto de hecho, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela del folio ciento catorce (114) al ciento veintiséis (126) copia simple del acto administrativo s/n dictado en fecha 02 de marzo de 2009, por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se impuso a la Sociedad Mercantil C.A., Banco Universal, la sanción de multa de doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) equivalentes a nueve mil doscientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 9.200,00), por considerar que había trasgredido las normas contenidas en los artículos 38, 18 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 38. A las personas se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago

Los pagos por concepto de compras efectuadas a través de comercio electrónico serán reconocidos por parte de la proveedora o proveedor mediante facturas que se enviarán a la persona que compró, para su debido control por el mismo medio de la venta de manera inmediata.

Las proveedoras o proveedores estarán obligados a mantener un registro electrónico con su respaldo de seguridad respectivo, por un lapso de cinco (5) años o en su defecto durante el tiempo que establezcan las leyes respectivas, una vez realizada la compra”.

“Artículo 77. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.” (Destacado nuestro)

Las normas contenidas en los mencionados artículos están relacionadas con el derecho que tienen las personas a obtener información suficiente, oportuna, clara y veraz acerca de los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición; asimismo establece el derecho que tienen los usuarios a que se les proporcione mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos.

Por su parte, y para el caso sub examine el artículo 77 eiusdem establece que es sobre las instituciones financieras en quien recae la responsabilidad de custodiar el dinero dado por los usuarios para su resguardo, estando igualmente bajo su responsabilidad la falta de resguardo de estos fondos, cuando ella haya sido cometida por sus dependientes o auxiliares, aun en aquellos supuestos en los que no exista una relación de dependencia laboral entre ambos.

En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:

“…habría que destacar que las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su capítulo IV artículo 13, disponen que las instituciones financieras antes de conocer, formalizar, cualquier operación, transacción o renovación exigirán a sus clientes la lectura previa del contrato que soportan las mismas y deben dejar constancia en el expediente del cliente la aceptación de las condiciones previstas en el contrato, en relación a esta normativa observa este despacho que no consta en autos la aceptación del contenido del referido contrato por parte del denunciante, es decir, no se aprecia la aceptación expresa del contrato por parte de la denunciante, de las condiciones del mencionado contrato, habría que señalar que como bien lo dice el representante del banco en su escrito de descargos, la denunciante mantiene en su poder la tarjeta y su documentación, por lo que no encuadraría en las condiciones de Robo, Hurto, Extravío o pérdida de la Tarjeta, y con respecto a que el cliente (denunciante) era el único conocedor de su Clave y que en consecuencia solamente podría ser responsable de las transacciones realizadas con su Tarjeta de Llave Mercantil Abra 24, este despacho encuentra que si bien es cierto en el presente caso el denunciante es el único que debe mantener bajo su guarda y custodia la tarjeta que le es asignada; no menos cierto es que el banco como proveedor de servicios, se encuentra obligado a garantizar el buen uso y el goce de sus servicios para su buen funcionamiento y brindarle la confianza y seguridad necesaria a sus clientes en el presente caso usuario, todo de conformidad con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Nº 39112, de fecha 03 de febrero de 2009, que establece en su artículo 43: ‘Los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, y demás Instituciones Financieras, deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denuncien cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas…’

Del análisis del acto administrativo parcialmente transcrito, observa esta Corte que el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estableció que la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, actuó en contravención de la normativa especial dictada por el órgano supervisor pues aun cuando en el expediente administrativo no fue consignado el aludido contrato ni se evidencia la aceptación del mismo por parte del denunciante, sin embargo el banco igualmente tiene la obligación como proveedor de servicio de garantizar el buen uso y goce de los servicios bajo los estándares de medidas de seguridad necesarios para evitar la materialización de delitos o fraudes.

Ello así, considera necesario esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1.731 del 6 de julio de 2006, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal Vs. Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, en la cual se dispuso lo siguiente:

“…que los bancos, (…), deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza”.

A los fines de verificar preliminarmente la existencia del presunto vicio de falso supuesto de hecho, que alega los representantes de la Sociedad Mercantil recurrente, toda vez que manifiestan que la institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley de para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, pues dio oportuna respuesta a la reclamación interpuesta por el denunciante ante la entidad bancaria y actuaron en todo momento diligentemente con el dinero dado en depósito, al respecto este Órgano Jurisdiccional, observa:

Que en el presente caso, se evidencia prima facie que existe una contradicción entre las situaciones denunciadas en el escrito recursivo, toda vez que en principio, no se observa la materialización del vicio de falso supuesto de hecho, pues de los elementos anexos consignados junto al escrito libelar por los Apoderados Judiciales del Banco Mercantil C.A., Banco Universal no constituyen un mecanismo de convicción que haga constatar la veracidad de los hechos alegados por éste, es decir, que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados y de los cuales presuntamente adolece la Resolución recurrida, lo cual hace presumir a este Órgano Jurisdiccional, que la Administración resolvió en explicación del problema planteado, que la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal no realizó las diligencias debidas al suscitarse los hechos de autos,”… permitiendo el cobro de un dinero sin estar al tanto el cliente o titular de la cuenta y sin haber tomado las medidas mínimas de seguridad…”, en ese sentido transgredió los citados artículos 18, 31, 36, 38 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

En atención a los argumentos expuestos, estima esta Corte preliminarmente que no existe el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto de los elementos probatorios consignados en el expediente administrativo, se presume que la entidad financiera no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante, bajo las medidas de seguridad mínimas necesarias.

Este Órgano Jurisdiccional no evidencia de autos preliminarmente elemento probatorio alguno que permita inferir que el Ente administrativo sancionador incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la sanción pecuniaria impuesta se encuentra tipificada dentro del marco legal establecido para la aplicación de tales ilícitos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios, aunado al hecho que la situación fáctica planteada es perfectamente subsumible dentro del articulado de la Ley para la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, razón por la cual esta Corte desestima prima facie el alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, con relación a la materialización del vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Por otra parte, con relación al vicio de inmotivación de la multa impuesta, el cual fue alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, al expresar que la administración, “… utilizó como fundamento genérico, los artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar ese monto”.

Es preciso señalar, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos constituye uno de los principios rectores de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento los órganos de la Administración deberán indicar en cada caso el fundamento expreso que da lugar a sus actos, mediante la exposición de los hechos y el derecho, esto es, las razones que la soportan. En efecto, la motivación de los actos representa una garantía que permite al contribuyente conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.

Es por ello que, cuando no es posible conocer en el propio acto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó la Administración para dictarlos, se incurre en inmotivación.

En tal sentido, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, excepto los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal los exima de ese requisito. A tal efecto, todo acto administrativo debe contener una relación sucinta donde se deje constancia de los antecedentes de hecho y de derecho que concurren a su formación y faciliten su interpretación, para así evitar el estado de indefensión a los particulares conforme lo prevé el legislador en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual todo acto administrativo deberá contener “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

En referencia a la inmotivación la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 06174 de fecha 8 de noviembre de 2005 (caso: Sociedad Mercantil C.N.A. de Seguros La Previsora), estableció lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala ha señalado que el vicio de inmotivación del acto administrativo se ocasiona cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; asimismo, se ha afirmado que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión anteriormente transcrita se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo.

Ahora bien, como se ha señalado ut supra la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

Visto lo anterior, aprecia esta Corte que el acto administrativo emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) que decidió sancionar a la Sociedad Mercantil recurrente en virtud del “…análisis de las actuaciones practicadas se evidencia que el Banco de autos se encuentra incurso en infracción de la Ley, ha transgredido la normativa jurídica que nos ocupa lo que acerca como consecuencia la imposición de la correspondiente sanción legal” evidenciando “…la trasgresión de los artículos 18, 36, 38 y 77 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, esta Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en uso de las atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 125, 127 y 134 ejusdem, decide sancionar con multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS…”.

En tal sentido, el ente recurrido al emitir el acto administrativo sancionatorio, expuso las razones de hecho y de derecho sobre la cual motivó la sanción pecuniaria impuesta y lo hizo en el marco de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios respetando el principio de legalidad, partiendo del análisis de los distintos elementos probatorios aportados en el procedimiento administrativa. Ello así, esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación al vicio de inmotivación de la sanción. Así se declara.

Adicionalmente, expuso la parte recurrente que le fue conculcado el principio de proporcionalidad, el cual aunque es un principio que reviste características penales tiene igualmente cabida en el campo del Derecho Administrativo sancionador, el cual se encuentra recogido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los siguientes términos:

“Artículo 12: Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente , dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para la validez y eficacia”.

Al respecto esta norma establece el principio de proporcionalidad como límite del poder con el cual cuenta la Administración, de esta manera se pronuncia el Doctrinario Venezolano José Araujo Juárez definiéndolo “…como la exigencia de una relación, de una adecuación entre los medios empleados por la Administración Pública y los fines que persigue. Sin embargo, como admite la doctrina francesa, un análisis más detenido conduce en realidad a considerar que la proporcionalidad no se aprecia solamente en función de dos elementos, los medios y los fines, sino que hay que tener en cuenta la situación de hecho a la cual se aplica la sanción administrativa. Se debe establecer, pues, una relación de justa proporción entre la situación de hecho, la finalidad y la sanción…” (vid. ARAUJO, José. Tratado de Derecho Administrativo Formal, Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia 2007, Pág.469).

Por su parte la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1.666 de fecha 29 de octubre de 2003, que fue ratificada mediante decisión Nº 00247 del 26 de febrero de 2009, (Caso: Contraloría General de la República) en los siguientes términos:

“De igual forma, cabe destacar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción, se refiere a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada, no siendo un criterio de necesaria consideración, el monto de la indemnización debida por la compañía aseguradora, derivada del siniestro en la tramitación de cuyo reclamo se verificaron los incumplimientos por parte de la recurrente a la normativa vigente”.

De la sentencia parcialmente transcrita se observa que la sanción impuesta debe ser cónsona con la gravedad de la falta administrativa cometida, y siendo que el acto administrativo impugnado es el resultado del recurso de reconsideración interpuesto, esta Corte estima preliminarmente y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, pues se encuentra dentro del límite que establece la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello que se halla satisfecha la exigencia de la norma antes transcrita, en lo que atañe a la adecuación de la sanción pecuniaria con relación al ilícito administrativo cometido por la compañía anónima recurrente, subsumiéndose la situación fáctica objeto del presente análisis con el supuesto de hecho y con los fines de la norma.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 02 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2010-000195
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,