JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000911 En fecha 5 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 681 de fecha 2 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 8.067, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano VÍCTOR MANUEL TOVAR GUILLÉN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 266.353, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2005, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma fecha, se dictó auto por medio del cual se designó Ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 21 de junio de 2005, el Abogado Richard Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 21 de julio de 2005, se dejó constancia de la apertura del lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de agosto de 2005. En fecha 9 de agosto de 2005, se fijó para el tercer día despacho siguiente, la oportunidad para celebrar el acto oral de informes. En fecha 20 de septiembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de que en el día 16 de agosto de 2005, se eligió la nueva Junta Directiva de esta Corte. En esa misma fecha, se llevó a cabo el acto oral de informes, en el cual se dejó constancia de la incomparecencia de la partes. En fecha 27 de septiembre de 2005, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Juez Vice Presidente; y Neguyen Torres López; Juez. En fecha 9 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Víctor Manuel Tovar Guillén, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la causa. En fecha 10 de mayo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia a la Juez Neguyen Torres López y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Reinara Villaroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la causa. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al ciudadano Victor Manuel Tovar Guillen, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 30 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Victor Manuel Tovar Guillen. En fecha 1º de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 3 de marzo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 4 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 9 de febrero de 2004, el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Víctor Manuel Tovar Guillén, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda, con fundamento en lo siguiente: Narró que en el año 1981, su representado fue jubilado del Instituto Nacional de la Vivienda, con una pensión equivalente al ochenta por ciento (80%) de su sueldo, siendo el último cargo desempeñado el de Abogado II. Manifestó que su representado percibe una pensión por la cantidad de doscientos nueve mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 209.088.00), y que el sueldo asignado al cargo Abogado II, grado 19, según la Escala de Sueldos para Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, asciende a seiscientos cuarenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares (Bs. 643.441,00). En consecuencia, y realizado el ajuste pertinente, su representado debería percibir por concepto de pensión de jubilación la cantidad de quinientos catorce mil setecientos cincuenta y dos bolívares con ocho céntimos (Bs. 514.752,08). Señaló que en fecha 2 de diciembre de 2003, solicitó ante el Instituto Nacional de la Vivienda, en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, el ajuste de la pensión de jubilación, y subsidiariamente, en caso de no poderse realizar el ajuste inmediatamente, que el Instituto ordenara tramitar lo conducente para hacer efectivo en el próximo ejercicio fiscal el mencionado ajuste, obteniendo como respuesta en fecha 22 de enero de 2004, que el Instituto está a la espera del presupuesto respectivo para realizar el ajuste solicitado. Alegó que la jubilación es un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social, mediante la cual se recompensa el trabajo del funcionario. Que en materia de seguridad social la Constitución establece en sus artículos 80 y 86, que el Estado garantizará la atención integral y los beneficios de seguridad social, que las pensiones y jubilaciones no podrán ser inferiores al salario mínimo y que el Estado debe asegurar la efectividad de este derecho. Expresó que la respuesta del Instituto Nacional de la Vivienda de no revisar y ajustar la pensión de jubilación por no contar con disponibilidad presupuestaria, no satisface el derecho de su representado de obtener una respuesta por parte de la autoridad administrativa en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 51 de la Constitución, lo cual constituye una negativa de cumplir lo establecido en la Ley y en la Constitución. Solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación a partir del 2 de diciembre de 2003, con base en el último sueldo del cargo que ocupaba al momento de la jubilación (Abogado II), la actualización de la pensión de jubilación cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo Abogado II, y que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión de jubilación dejada de percibir desde el 2 de diciembre de 2003 hasta que se produzca la ejecución del fallo definitivamente firme. II DE LA SENTENCIA APELADA El 14 de enero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “En el presente caso se observa, que la parte actora formuló solicitud de ajuste de la pensión de jubilación en fecha 2 de diciembre de 2003 y que la respuesta, por parte de ese organismo, consta en la comunicación de fecha 22 de enero de 2004, suscrita por el ciudadano Emigdio Rafael Suárez Esparza, Gerente de Recursos Humanos del organismo querellado, que riela al folio 12 de la pieza principal del expediente. En dicha comunicación, expresa el organismo: ‘…este Instituto solicitó en el presupuesto del año 2004 los recursos para los ajustes de las jubilaciones; sin embargo, se debe esperar la aprobación del presupuesto correspondiente al INAVI, y conocer si dentro de este presupuesto fueron aprobados los recursos solicitados, para realizar la homologación de la pensión al personal jubilado de este Instituto’. Del contenido del acto parcialmente trascrito, se infiere que el derecho al ajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante, no es un hecho controvertido en el presente juicio, por haber sido el mismo, plenamente reconocido por el ente querellado, al expresar su disposición de proceder al ajuste de la misma, una vez dotado de los recursos necesarios para ello. Así se decide. Por otra parte se observa, que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente tomando en consideración el nivel de remuneración que tenga asignado el último cargo desempeñado por el funcionario jubilado; asimismo, el artículo 16 de su Reglamento, establece que esos ajustes deberán ser publicados por el órgano oficial respectivo, debiendo emanar dicho pronunciamiento de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo. Ambas disposiciones, desarrollan los preceptos contenidos en los artículos 80 y 86 del texto constitucional, que consagran, no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que ninguna (sic) caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano. La política de protección integral consagrada en ambas disposiciones constitucionales al derecho de todo ciudadano a obtener en forma oportuna el ajuste del monto de su pensión de jubilación, debe ser garantizada mediante la aplicación del principio constitucional a una tutela judicial efectiva, en virtud del cual, si el Estado no ha dado cumplimiento voluntario a ese deber, surge –en casos como el que aquí se ventila- la querella funcionarial, como el mecanismo adecuado, pertinente e idóneo para lograr la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares, cuando los mismos sean procedentes, sin que tal satisfacción pueda entenderse como un trato desigual frente a otras personas jubiladas. Ahora bien, el derecho del accionante de percibir una pensión de jubilación ajustada al nivel de ingreso que percibió como funcionario activo, esta aun vigente, pues se trata de una obligación que se genera mes a mes y cuyo incumplimiento persiste en el tiempo, motivo por el cual, se estima procedente la reclamación formulada por la parte accionante. Por las razones expuestas, se le ordena al organismo querellado proceder al ajuste de los montos correspondientes al querellante por concepto de pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional en concordancia con el artículo 16 de su reglamento, a partir del día 2 de diciembre de 2003, con base al sueldo asignado en ese organismo al cargo de Abogado II, Grado 19. Así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de junio de 2005, el Abogado Richard Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que los puntos segundo y tercero de la dispositiva del fallo apelado son contradictorios, puesto que se ordena la revisión y ajuste de la pensión conforme a los aumentos en el cargo de Abogado II, siendo la base para dicho cálculo la tabla de remuneración para los funcionarios públicos, la cual debe ser publicada en Gaceta Oficial, tomando en cuenta el grado, porcentaje de jubilación y cargo, lo que hace innecesario practicar la experticia complementaria del fallo ordenada en el dispositivo. Que en el lapso probatorio no se evacuó prueba alguna que requiriera la intervención de expertos, no siendo un hecho controvertido una suma indeterminada la sometida al conocimiento del Juez de instancia. Que en conclusión,“…el A quo en su parte motiva incurrió en contradicción al haber declarado en el Punto TERCERO de la dispositiva donde ORDENA practicar experticia complementaria del fallo, para el cálculo del ajuste de la pensión jubilatoria, cuando la parte querellante no solicitó estimar la diferencia del ajuste de la pensión jubilatoria de acuerdo al petitorio (folio 5), ni mucho menos consignó prueba alguna que pudiera dar lugar a la intervención de expertos para realizar un dictamen pericial que requiera una apreciación técnica de los respectivos hechos cuya comprobación exige los conocimientos especiales en la presente querella por ajuste de la pensión jubilatoria…”. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y se anule el punto tercero del dispositivo de la sentencia apelada, donde se ordena practicar una experticia complementaria del fallo. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera resulta competente para conocer de la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de enero de 2005. Así se declara V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos: Este Órgano Jurisdiccional aprecia del escrito de fundamentación de la apelación que el Apoderado Judicial alegó que el A quo incurrió en el vicio de contradicción al haber ordenado una experticia complementaria del fallo para el cálculo del ajuste de la pensión de jubilación, ya que la parte querellante no solicitó en el lapso probatorio la evacuación de informe pericial para el cálculo del ajuste, ni consignó prueba que diera lugar a la intervención de expertos. Ahora bien, cabe señalar que la experticia complementaria del fallo constituye la ejecución de la orden judicial de realizar un dictamen por personas especializadas en un área determinada (llamados peritos o expertos), designados por las partes o por el juez, a los fines de determinar o calcular montos cuyo pago se haya ordenado a una de las partes, con base en lo decidido por el juez en la sentencia según su propia convicción. Al respecto, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente” (Destacado de esta Corte). De la norma transcrita se evidencia que la experticia complementaria del fallo, tiene por objeto que los peritos o expertos fijen cantidades a pagar por una de las partes a la otra, por concepto de frutos, intereses o daños, cuando el Juez no pudiere estimarlas, por faltarle elementos en autos o por requerirse para ello de conocimientos especiales, la cual se tendrá como parte integrante o complementaria de la sentencia. En este sentido, es necesario señalar que la experticia complementaria del fallo, a diferencia de la experticia prevista en el Capítulo IV, del Título II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, no constituye un medio de prueba, ya que a través de ella no se busca la demostración de una pretensión ventilada en el proceso, sino que por el contrario, como ya se señaló, la misma viene a ser un complemento del fallo ejecutoriado, y con ella se persigue determinar o estimar el monto de la condenatoria establecida en el fallo por el juez. Así las cosas, la sentencia dictada por el señalado Juzgado Superior, en la cual se estimó la procedencia del derecho reclamado por el actor, ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo con el fin de determinar la cuantía del ajuste de la pensión de jubilación que debe realizar el Instituto Nacional de la Vivienda, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Con relación al vicio de contradicción de la sentencia, esta Corte observa lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº RC. 00265 de fecha 20 de mayo de 2005 (caso: Eleazar Orozco Rosales), en la cual se señaló lo siguiente: ‘…una sentencia no adolece de este vicio, sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas o las otras´. Esta ha sido la línea de la jurisprudencia de la Sala y así, para no citar sino una entre muchas, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, estableció: `Según la doctrina de la Sala para que la contradicción sea causa de anulabilidad de un fallo y, por lo tanto, censurable en casación, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido. Para que sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra...’ En virtud de lo señalado, y en observancia a lo decidido por el Juzgador de instancia, estima esta Alzada que en el caso bajo análisis la sentencia apelada en su parte dispositiva, no contiene órdenes excluyentes entre sí, así como tampoco con relación a lo decidido en su parte motiva, por lo que no puede considerarse que la orden de realizar la experticia complementaria del fallo con el fin de determinar el monto a pagar por concepto de ajuste de la pensión de jubilación del funcionario, contradice lo ordenado al Instituto Nacional de la Vivienda en cuanto a la revisión y ajuste de dicha pensión, pues al contrario, se ordenó su práctica para la ejecución de lo decidido en la sentencia. De tal forma, estima esta Corte que el fallo apelado no se encuentra incurso en el vicio de contradicción. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado Richard Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado el 14 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de enero de 2005 por el Abogado Richard Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, contra el fallo dictado el 14 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano VÍCTOR MANUEL TOVAR GUILLÉN, contra el referido ente. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2005-000911 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.