JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2010-000004 En fecha 21 de julio de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ilvania Rossana Martins Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.169, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el auto dictado en fecha 3 de mayo de 2010, por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LOUGEN 5022, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de junio de 1998, Tomo 224-AQto., bajo el Nº 93. En fecha 21 de julio de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 27 de abril de 2005, los Abogados Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik y Mariana Meléndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.021, 58.652 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones Lougen 5022, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00118, de fecha 9 de septiembre de 2004, notificada en fecha 21 de septiembre de 2004, dictada por la ciudadana Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que, “INVERSIONES LOUGEN 5022, C.A., es la propietaria del inmueble constituido por la parcela de terreno identificada con Nº de Catastro 211/44-003, ubicada en la Cuarta Transversal de Los Palos Grandes, entre las Avenidas Alfredo Jahn y Andrés Bello, Municipio Chacao del Estado Miranda. En esta parcela se encuentra actualmente construida una identificada como la Quinta ‘Mi Cariño’”. Que, “En el mes de junio de 1996, de conformidad con el ordenamiento jurídico se le notificó a la (sic) Ingeniería Municipal del Municipio Chacao el inicio de la ejecución de un proyecto, a los fines de construir la edificación que se encuentra actualmente sobre la parcela propiedad de nuestra mandante. Ante la presentación del proyecto de edificación, la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en fecha 15 de agosto de 1996, otorgó la respectiva Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Luego de haberse ejecutado la edificación autorizada, nuestra representada presentó ante la misma Ingeniería Municipal del Municipio Chacao la Solicitud de Modificación Nº M-0080, de fecha 15/11/2002, a los fines de realizar algunas modificaciones menores al proyecto original, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. Que, “…a pesar de haberse vencido los plazos establecidos en el artículo 85 de la indicada ley (30 días continuos) para constatar que las modificaciones del proyecto presentado se ajustaban al cumplimiento de las variables urbanas, nuestra representada recibió unas ‘observaciones’ relativas a supuestos excesos en los porcentajes de ubicación y construcción, y situación de los retiros…”. Que, “…ante estas observaciones, nuestra representada decidió acogerse a las exigencias planteadas, las cuales fueron debidamente respondidas, lo que dio lugar a la introducción del proyecto, solicitando una segunda revisión el 2 de junio de 2003…”. Que, “Ante esta nueva modificación del proyecto, la Dirección de Ingeniería Municipal emitió la Resolución Nº 0080-02 del 1º de julio de 2003 (…), la cual contiene unas objeciones a la modificación del proyecto de edificación de nuestra representada en la quinta Mi Cariño. Estas observaciones fueron debidamente acatadas por nuestra mandante y, en consecuencia, nuevamente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se hicieron las correcciones y aclaratorias correspondientes, para lo cual se introdujo una nueva comunicación en fecha 19 de agosto de 2003” (Subrayado del original). Que, “…las únicas observaciones que se hicieron en la Resolución nº 0080-02 del 1º de julio de 2003 se referían a : i) la prohibición de colocar un tanque subterráneo sobre el retiro del frente; y ii) la imposibilidad de ampliar la planta alta, debido a que sólo se permite en la parcela propiedad de nuestra representada un 40% de ubicación y un 92,5% de construcción. En este sentido, la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao consideró que la modificación del proyecto que había sido presentada contenía un excedente de construcción de 25,36 mts2” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Ante estas observaciones, nuestra representada informó a la Dirección de Ingeniería Municipal, en el indicado escrito del 19 de agosto de 2003, que: i) el tanque iba a ser sellado y no utilizado, razón por la cual los nuevos planos no incluyeron el indicado tanque; y ii) con respecto al exceso en el porcentaje de construcción, se solicitó la aplicación del margen de tolerancia a que hace referencia el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre…”. Que, “En virtud de que la obra se culminó en su totalidad, y ante la no existencia de nuevas observaciones, nuestra representada solicitó, en fecha 17 de mayo de 2004, la respectiva Constancia de Culminación de Obras. Esta solicitud no ha sido contestada hasta la presente fecha, a pesar de haberse vencido el lapso legalmente establecido” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…repentinamente, en virtud de la apertura de oficio de un procedimiento administrativo de revisión iniciado por la propia Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 9 de septiembre de 2004, se dictó la Resolución Nº 00118 (…) a través de la cual se revocó la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales Nº M-419, obtenida ocho (8) años antes, el 15 de agosto de 1996, aplicando en forma retroactiva un nuevo criterio administrativo, que además es ilegal”. Que “Frente a esta decisión de Ingeniería Municipal nuestra mandante interpuso, primero, el Recuso de Reconsideración respectivo y luego de vencido el plazo para su decisión se ejerció, en fecha 24 de noviembre de 2004, el correspondiente Recurso Jerárquico, el cual ha debido decidirse el pasado 24 de febrero de 2005, razón por la cual aplica el silencio administrativo negativo…”. Que “En el presente caso resulta evidente, que las autoridades municipales le han aplicado en forma retroactiva a nuestra representada un nuevo criterio jurídico en materia urbanística, toda vez que el proyecto de edificación presentado y desarrollado por ella fue debidamente aprobado en el año 1996 y nuevamente corroborado por la actual administración, en el momento en que se presentaron algunas modificaciones al proyecto original”. Que, “En concreto, en el proyecto original presentado en 1996 se señalaba que los baños del local comercial iban a estar colocados en la planta alta de la edificación; e igualmente se incluyó la escalera que conecta ambas plantas. Este proyecto fue debidamente aprobado en fecha 15 de agosto de 1996 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la respectiva Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales (…). De ello no cabe duda, toda vez precisamente por eso es que la autoridad agraviante inició un procedimiento revocatorio, el cual terminó con la Resolución cuestionada. Es decir, la mejor prueba de esta afirmación es el propio texto impugnado” (Subrayado del original). Que, “Igualmente, durante el año 2003 nuestra representada presentó dos nuevas modificaciones al proyecto original, y en ninguna de las observaciones que hizo la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal (…) se mencionó el tema de los baños o de las escaleras; y todas las observaciones que se hicieron fueron subsanadas (…). De más está decir que la Administración Municipal no puede hacer observaciones sobrevenidas en los procedimientos urbanísticos, pues es evidente que los principios de preclusividad, buena fe y de confianza legítima lo prohíben, ya que la aprobación de un proyecto es un acto reglado (no discrecional), que genera derechos subjetivos para su destinatario y en este caso incluso se trata de derechos ejercidos y hechos consumados…”. Que, “…es evidente en el presente caso que la arbitrariedad del acto impugnado se consolida con el cambio de la funcionaria titular de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, pues fue la nueva Ingeniero municipal la que consideró que la colocación de una escalera interna y unos baños en la planta alta de la edificación autorizada ‘cambiaban el uso’ de la planta alta…” (Subrayado del original). Que, “…no ha existido ningún cambio en la normativa urbanística aplicable al caso concreto, pues no se ha modificado ninguna ordenanza, reglamento, decreto o ley aplicable al caso concreto; simplemente se trata de un nuevo criterio interpretativo de las mismas normas preexistentes”. Que, “…se trata de un nuevo criterio interpretativo que se le aplicó a nuestra representada luego incluso de que la obra estuviera terminada; luego de que nuestra representada ha incurrido en una inversión de enormes magnitudes…”. Que, “…tal y como lo establece el artículo 115 de la Constitución, cualquier citación o restricción al derecho de propiedad tiene que estar establecida en la ley, y tiene que atender a fines de utilidad pública o de interés general. De lo contrario, es decir, de imponerse una limitación arbitraria y no consagrada en ninguna norma jurídica estaríamos en presencia de una clara violación al derecho de propiedad”. Que, “Esto es, precisamente, lo que sucede en el presente caso, pues las autoridades municipales i) han revocado la autorización para edificar por razones ajenas a la ley, y que atienden más bien al capricho de una nueva funcionaria de Ingeniería Municipal; y ii) han asumido erradamente que el inmueble tiene una zonificación distinta a la establecida en la Ordenanza aplicables”. Que, “…el acto impugnado que revoca la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas que amparaba la edificación desarrollada y culminada legalmente por nuestra mandante no cita o menciona cuál norma jurídica urbana se estaría contrariando con la colocación de unos baños en la parte alta o con la colocación de una escalera interna que comunique ambas plantas”. Que, “El hecho de que existan servicios compartidos en ambas plantas de la edificación no significa que se esté dando un solo uso (residencial o comercial) a la parcela ni a la edificación. En efecto, no puede desconocerse que se trata de una misma edificación, donde no tiene ningún sentido lógico ni urbanístico (y por ello la ley no lo exige), que tengan que existir entradas independientes y servicios de baños independientes y obligatorios en cada una de las plantas. El hecho de que ambas plantas de la edificación compartan servicios no significa que por ello se traslade su uso a la otra planta de la edificación” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Por tanto, es evidente que al haberse revocado la autorización para construir que amparaba a nuestra representada a colocar de los (sic) baños en la planta alta, por un simple cambio de criterio sobre la interpretación de no sabemos qué normas jurídicas, se configuró una vía de hecho que lesiona el derecho de propiedad de nuestra representada”. Que, “…hay que destacar que la parcela propiedad de nuestra representada no se encuentra zonificada como RE-PC-2, tal y como ha sostenido la autoridad municipal y tal y como se indica en la Resolución Nº 00018, toda vez que esa parcela dejó de ser RE, desde el momento de la promulgación (y reforma) de la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao” (Subrayado del original). Que, “No es cierto lo que se afirma en la Resolución Nº 00018, en el sentido de que no se trata de que la zonificación original de la parcela fue ‘complementada por la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao, pues en ningún lado de esta Ordenanza se indica o sugiere que se trata de una ordenanza complementaria” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…hoy en día, según la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao y su respectivo Plano Anexo, así parcelas de la Cuarta Transversal de los Palos Grandes tiene una nueva y única zonificación, ya no reguladas por Acuerdos particulares, sino por una Ordenanza de zonificación, tal y como sucedió en otros sectores del Área Metropolitana de Caracas que originalmente se rigieron por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y luego pasaron a ser ordenados por Ordenanzas particulares (…). Por tanto, las parcelas ubicadas en esta cuadra dejaron de ser RE –y (sic) no como lo pretende hacer ver la autoridad municipal, al insistir en que estas parcelas conservan la zonificación RE” (Subrayado del original). Que, “…la parcela propiedad de nuestra representada tiene asignada únicamente, la zonificación PC-2 Comercio Local. Insistimos, ya dejó de ser RE y, en consecuencia, ya dejo de tener usos residenciales” (Negrillas y subrayado del original). Que, “El hecho de que el artículo 9 de la indicada Ordenanza de Áreas Comerciales indique que las edificaciones deben mantener las mismas características de construcción establecidas en la Ordenanza vigente no significa, en forma alguna, que mantienen los usos asignados por los Acuerdos derogados” (Negrillas del original). Que, “…a lo que se refiere la norma es que con la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza de Áreas Comerciales no se va a permitir nuevas construcciones con características distintas a las existentes, pero ello en modo alguno implica que esas construcciones deban conservar los usos anteriores. Una cosa es las (sic) características de construcción (porcentaje de construcción, porcentaje de ubicación, alturas, retiros) que se regulan en la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcción; y otra muy distinta los usos que se le asignan a las edificaciones en las distintas Ordenanzas de Zonificación” (Negrillas del original). Que, “…resulta evidente que la autoridad administrativa ha incurrido en una grave violación al derecho de propiedad de nuestra mandante, al pretender conservar una zonificación derogada en la planta alta de la parcela (residencial)”. Que, “…con la posición asumida por las autoridades del Municipio Chacao se está expropiando (o más bien confiscando) la planta alta del inmueble propiedad de nuestra representada, toda vez que se le impide cualquier uso o destino legal, pues no podría utilizarse ni para uso comercial ni para uso residencial”. Que, “Frente a este vacío legal, la autoridad municipal pretende interpretar sin base legal alguna, que la solución es darle a la planta uso residencial”. Que, “…estamos en presencia de un lamentable vacío legal, pues por un lado la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao señala en su artículo 9 que en las parcelas PC-2 los usos comerciales sólo se permitirán en las plantas bajas de las edificaciones; y por otro lado se eliminó la zonificación residencial que tenían asignadas anteriormente estas parcelas”. Que, “De allí, que la Resolución impugnada constituye una lesión al derecho de propiedad de nuestra mandante, al errar manifiestamente en la aplicación e interpretación arbitraria y retroactiva de la norma aplicable al presente caso, toda vez que se ha pretendido asignar usos que estaban previstos en unos Acuerdos que han quedado derogados, cuando ahora la parcela dispone de una nueva zonificación”. Que, “…lo más lógico y coherente desde el punto de vista jurídico y urbanístico, es atribuirle a la planta alta de la parcela la zonificación y el uso asignado a la planta baja, el cual coincide con el uso urbanístico dominante en esta Cuarta Transversal de los Palos Grandes. Es decir, lo más adecuado es permitir el uso del comercio local en la planta alta de la parcela en cuestión, de acuerdo con las regulaciones previstas para la zonificación PC-2 Comercio Local” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Por otra parte, debemos destacar que nuestra representada, a pesar de que le asiste al derecho a destinar su parcela enteramente a un uso comercial, ha señalado en varias oportunidades que estaría dispuesta a renunciar el uso comercial de la planta alta, con la condición de que no se retrasen más las autorizaciones y aprobaciones pendientes”. Que, “…la revocatoria arbitraria de la autorización para edificar de nuestra mandante, por la supuesta imposibilidad legal de colocar baños en la planta alta y una escalera interna que comunique ambas plantas, configura una clara lesión al derecho de nuestra representada a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que no estuvo apegada a los dos elementos que necesariamente debe poseer una legítima limitación al ejercicio de la libre actividad económica”. Que, “…en primer lugar, no existe ninguna disposición legal que prohíba la colocación de baños en las plantas altas de los inmuebles con zonificación mixta (en el caso que se asuma que esa es la zonificación de la parcela)” (Negrillas y subrayado del original). Que, “En segundo lugar, esta absurda y caprichosa limitación impuesta por el acto impugnado no atiende al bienestar de la sociedad o interés social, únicas justificaciones que habilitan la restricción de un derecho fundamental. En efecto, a la autoridad administrativa le parecería mejor que el comercio a instalar en la planta baja no tenga baños, pues las observaciones se han limitado a prohibir los baños en la planta alta y no a exigir su ubicación en la planta baja, pues ello no se exige en ley alguna”. Que, “Más bien, existen normas expresas que obligan a los expendios de alimentos (ej. Pastelería y panadería), a mantener baños públicos en sus instalaciones, so pena de sufrir sanciones pecuniarias e, incluso, el cierre del establecimiento”. Que, “Consideramos que las autoridades municipales incurrieron en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que la parcela sobre la cual nuestra representada realiza su edificación todavía mantiene la zonificación RE, la cual tuvo en un primer momento, bajo la vigencia de la Ordenanza de zonificación del Distrito Sucre, hasta la fecha de promulgación de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao y su respectiva reforma”. Que, “…el criterio retroactivo que ha impuesto la autoridad administrativa es claramente contrario a las normas reguladoras de la prestación de servicios a los consumidores, lo que evidencia de nuevo, que estamos además en presencia de un criterio contra legem. En efecto, el INDECU exige que todos los establecimientos comerciales dispongan de baños para los usuarios y consumidores, y resulta que el criterio de la nueva Directora de Ingeniería Municipal implica eliminar los baños que nuestra representada desea destinar a sus usuarios, a pesar de que la propia Ingeniería Municipal antes había aprobado la instalación de esos sanitarios en la planta alta del local”. Que, “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia, solicitamos que se dicte en forma urgente una medida cautelar, a los efectos de suspender, mientras dure el presente procedimiento de nulidad, la lesión constitucional generada por el acto administrativo que se impugna…”. Que, “En relación con el fumus boni iuris, consideramos que hemos expuesto suficientes argumentos jurídicos que demuestran la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución impugnada. En particular, luce evidente que se trata de la aplicación retroactiva de un nuevo criterio administrativo a una edificación previamente aprobada y culminada; además el nuevo criterio retroactivo pretende cuestionar la existencia de los baños del local en la planta alta de la quinta, así como la existencia de la escalera interna que comunica las dos plantas del inmueble para poder acceder a esos baños, alegando que se trata de un traslado de uso comercial a la planta alta, lo que carece de toda argumentación lógica y jurídica…”. Que, “En relación al periculum in mora, consideramos indispensable recordar que la revocatoria de la autorización para construir (Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales) que amparaba la edificación propiedad de nuestra mandante, le ha impedido poder iniciar las actividades comerciales en el inmueble, lo que ha venido generando importantísimas pérdidas económicas, sobre todo si tomamos en consideración la costosa inversión que ha realizado”. Que, “por último, no podemos dejar de señalar que cualquier ponderación que se realice sobre los intereses en juego en el presente caso arrojaría un resultado favorable para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, toda vez que el retardo en el inicio de las actividades comerciales de nuestra mandante es sencillamente devastador, mientras que el Municipio Chacao no sufriría ningún perjuicio si tiene que permitir el inicio de las actividades, hasta tanto se decida en forma definitiva el presente recurso…”. Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto impugnado, y se ordene a las autoridades municipales que se abstengan de seguir exigiendo la eliminación de los baños comunes en la parte alta del local, así como, de seguir imponiendo una limitación al uso comercial en la planta alta de la parcela propiedad de su representada. II DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 14 de abril de 2010, los Abogados Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik y Mariana Meléndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de Sociedad Mercantil Inversiones Lougen 5022, C.A., presentaron escrito de promoción de pruebas ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Invocaron el mérito favorable que deriva de los siguientes documentos: i) Oficio Nº 0080-01 de fecha 4 de abril de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que contiene las objeciones a la modificación del proyecto de edificación de su representada en la quinta Mi Cariño; y ii) Oficio 0080-02 de fecha 1º de julio de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que contiene otras objeciones a la modificación del proyecto de edificación. Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, promovemos como Testigo-Experta a la ciudadana MIMITA SALCEDO DE CORREDOR, titular de la Cédula de Identidad nº 2.361.399 e inscrita en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 8.984, de profesión Ingeniero Civil, especialista en Gerencia Municipal, para que rinda declaración sobre la zonificación que rige la parcela y la vigencia de los acuerdos dictados previamente a la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao de 1994, así como los usos y características de construcción aplicables”. Que, “el testimonio de un experto en la materia que nos ocupa y que conoce el inmueble en cuestión y las obras en el mismo realizadas, es pertinente y adecuado para que esta Corte decida sobre la legalidad del acto administrativo recurrido”. III DE LA OPOSICIÓN A LA PROMOCIÓN DE LAS PRUEBAS En fecha 21 de abril de 2010, los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que, “…los apoderados de la sociedad mercantil Inversiones Lougen 5022, C.A., pretenden promover ante esta instancia la prueba testigo-experto, lo cual evidentemente y de acuerdo a los términos de la promoción realizada se trata de una prueba testimonial a ser rendida por un profesional que posee conocimientos técnicos y especiales en materia objeto de la litis” (Negrillas del original). Señalaron que en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe declarase la inadmisibilidad de la prueba de testigo promovida. Que, “En todo caso ciudadano Jueces, si en el presente caso se aplicara supletoriamente las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil vigente, también resultaría inadmisible la prueba de testigo-experto promovida ante esta instancia (…), ya que el mencionado artículo 520 es claro al establecer que ‘en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, las de posiciones y el juramento decisorio’…”. Que, “…la prueba de testigo-experto no resulta idónea ni conducente a los fines de demostrar ‘(…) la zonificación que rige la parcela y la vigencia de los acuerdos dictados previamente a la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao de 1994, así como los usos y características de construcción aplicables’, por cuanto se trata de aspectos de mero derecho que se encuentran consagrados en las Ordenanzas de Zonificación que rigen al inmueble de autos y que mediante dicha prueba pretende probar la empresa recurrente en autos”. Por último, solicitaron se declarara con lugar la oposición formulada y, en consecuencia, se declarara inadmisible la prueba promovida por la parte recurrente. IV DEL AUTO APELADO En fecha 3 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte recurrente, señalando lo siguiente: “Visto el escrito presentado el 14 de abril de 2010, por los abogados Rafael Chavero Gazdik, Carlos Ayala Corao y Marianella Villegas Salazar, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Lougen 5022 C.A., y el escrito presentado en fecha 21 de abril de 2010, por los abogados Arlette Geyer Alarcon, María Beatriz Araujo Salas, Richard Peña, Samantha Álvarez, Nayibis Peraza, María Alejandra Ancheta e Ilvania Martins, actuando con el carácter de co-apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se oponen a las pruebas promovidas por la parte recurrente, este Tribunal para proveer observa: Por cuanto en los numerales 1 y 2 del Capítulo I denominado ‘LOS HECHOS QUE QUEDARON DEMOSTRADOS EN ESTE PROCEDIMIENTO’ del escrito de pruebas los mencionados abogados reproducen el mérito favorable de documentos cursantes en autos, y asimismo formulan alegatos a favor de su representado, este Juzgado en razón de no haber sido promovido medio de prueba alguno, no tiene materia sobre la cual pronunciarse y corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la valoración de los autos que conforman el proceso en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto. En relación con la prueba de testigo-experto promovida en el Capítulo II denominado “PRUEBA DE TESTIGO EXPERTO”, los apoderados judiciales de la parte recurrente promueven la testimonial de la ciudadana Mimita Salcedo de Corredor, ‘…titular de la Cédula de Identidad N° 2.361.399 e inscrita en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 8.984, de profesión Ingeniero Civil, especialista en Gerencia Municipal, para que rinda declaración sobre la zonificación que rige la parcela y vigencia de los acuerdos dictados previamente a la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municpio Chacao de 1994, así como los usos y características de construcción aplicable…’, a la que se opone la representación judicial de la Alcaldía de Chacao en base a su ilegalidad, impertinencia, falta de idoneidad y conducencia, este Tribunal para proveer observa: El artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión de los apartes 1 y 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que el juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, por lo que la ilegalidad o la impertinencia deben evidenciarse de manera indudable, clara e innegable para que tal circunstancia conduzca a su inadmisión. Así, la impertinencia que conlleva a la inadmisión de una prueba es sólo la que se aprecia manifiestamente, es decir, que la vinculación de los hechos que se pretenden probar no guarde de forma palpable, indudable o clara relación con lo debatido. En cuanto a la ilegalidad de la prueba, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificar el principio de libertad de prueba consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, rechazando ‘…cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer la mejor defensa de sus derechos e intereses…’ por lo que la regla general es que cualquier medio probatorio es válido y conducente para demostrar las pretensiones de las partes, excepto aquellos legalmente prohibidos o que sean inconducentes, por ello ha manifestado que la regla es la admisión y que la negativa solo puede acordarse en casos excepcionales, en tal sentido en relación al auto de admisión de pruebas La sala ha señalado ‘…la providencia o auto a través del cual el Juez se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, es el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir aquellas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa puede apreciar, al valorarlas y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto al fondo del asunto planteado.’ Respecto a la falta de conducencia del medio probatorio, la Sala ha manifestado que es en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva cuando corresponde valorar si dicha prueba es susceptible de demostrar lo que se presente probar por lo que no se debe analizar en este momento procesal (Sentencias N° 968 del 16 de julio de 2002, Sentencia N° 215 de fecha 23 de marzo de 2004, N° 1676 del 6 de octubre de 2004, N° 1508 del 26 de noviembre de 2008). En el caso que nos ocupa, visto que el objeto la (sic) prueba de testigo experto se refiere a determinar las características de construcción aplicables de conformidad con la zonificación que regula la parcela e inmuebles en función de los acuerdos dictados con anterioridad a las Ordenanzas de Áreas Comerciales del Municipio Chacao de 1994, por lo que guarda relación con el asunto debatido en autos, este Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, la admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la testimonial de la ciudadana antes mencionada”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra el auto dictado en fecha 3 de mayo de 2010 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido observa lo siguiente: El auto apelado declaró sin lugar la oposición realizada por la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda con relación a la admisión de la prueba de testigo experto promovida por la parte actora. Ahora bien, a los fines de determinar si la declaratoria por parte del Juzgado de Sustanciación se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario observar lo que establece el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”. Respecto a la norma transcrita, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada respecto a la libertad probatoria, el rechazo de cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer la mejor defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos prohibidos por la ley, o que no resulten pertinentes para la demostración de sus pretensiones. En tal sentido, en la decisión N° 0968 dictada en fecha 16 de julio de 2002, dicha Sala estableció lo siguiente: “Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por este Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que dice: (…) Conforme a las consideraciones precedentes, entiende la Sala que la providencia interlocutoria a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil (…) en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado. (…) Luego entonces, es lógico concluir que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia...”. Conforme a lo anterior, observa esta Corte que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 395, prevé la admisibilidad de los medios probatorios que se encuentran expresamente establecidos por la ley, además de aquellos otros que consideren las partes pertinentes para demostrar la veracidad de los hechos alegados en juicio (libertad probatoria), siempre y cuando no estén legalmente prohibidos. En tal sentido, corresponderá al Juez de la causa declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida, siendo que la negativa de admitir una prueba que no fuese calificada como manifiestamente ilegal o impertinente, violentaría la regulación normativa de las reglas que en materia probatoria debe privar en el curso de un juicio e impide la efectividad del contradictorio, pudiendo lesionar en definitiva el derecho a la defensa de la parte promovente. Circunscribiendo el caso de autos a lo antes expuesto, esta Corte aprecia que la representación judicial de la parte actora promovió la prueba de testigo experto, la cual fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte al considerar que la misma guardaba relación con el asunto debatido y no era manifiestamente ilegal ni impertinente. Al respecto, advierte esta Corte que mediante dicha prueba se pretende que el experto llamado a testificar en juicio, deponga sobre hechos litigiosos o controvertidos, así como también emitir juicios de valoración conforme a los especiales conocimientos que posee sobre una determinada materia. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 6.140 de fecha 9 de noviembre de 2005 (Caso: Venecia Neptun Towing Offshore and Salvage C.A.), estableció con relación a la prueba de testigo experto, lo siguiente: “…suele señalarse que dicha prueba de perito-testigo se diferencia del denominado testigo calificado, sub-tipo de la prueba testimonial, por cuanto al perito-testigo si bien le es dado declarar sobre hechos que percibió en el momento en que se verificaron, tal como sucede respecto del testigo ordinario, debido a que posee conocimientos especializados en una determinada área o materia, lo dicho por él en juicio encuentra mayor peso probatorio que el de un simple testigo. En tal sentido, agrega la doctrina que mientras el testigo calificado nunca será considerado como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado. Ello así, resultará cualidad fundamental para calificar como perito-testigo, poseer los conocimientos especializados en una determinada área del saber, pudiendo promoverse dicho medio de prueba para comprobar los mismos hechos susceptibles de conocerse por medio de un dictamen pericial, en atención a las particulares características de dicha prueba, las cuales han llevado a catalogarla como ‘un híbrido de experticia con testimonio’. Derivado de las consideraciones precedentes, y aun cuando tal prueba ha sido concebida como un medio distinto del testimonio, sucede que en virtud de sus múltiples similitudes, le son aplicables las normas adjetivas dictadas para regular la prueba testimonial; así por ejemplo, será procedente la aplicación de las reglas de promoción del señalado medio, sin necesidad de que medie una designación y posterior aceptación y juramentación por parte del perito-testigo, en atención a que éste no va a desempeñar un cargo judicial. Resultarán asimismo aplicables, la tacha como testigo y no la recusación como experto, siendo lo procedente para su evacuación la declaración oral sujeta a repregunta conforme a las normas de control del testigo, no pudiendo solicitarse la aclaratoria o ampliación propias del dictamen pericial”. En adicción a la jurisprudencia expuesta, el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero señala en cuanto al testigo experto que el mismo“…opina e infiere sobre hechos y que depone de acuerdo a lo que las partes le hayan encomendado. No se trata de una persona experta que conoce los hechos del juicio por haberlos percibido, caso en que es un testigo, se trata más bien de una persona a quien las partes le piden que estudie los hechos que emanan de las pruebas y que se trae al proceso para que opine sobre ellas, incluyendo las otras pericias que cursan en autos; o que en base a las probanzas que se ponen de manifiesto, infiera hechos o hipótesis: o aporte máximas de experiencia técnicas, a fin de que se puedan valorar mejor las pruebas del juicio. Se trata de peritos privados (…). Claro está, que ellos van a ser promovidos por las parte favorecidas por ese testimonio, y repreguntados por quien quiere aclarar, invalidar o destruir lo declarado por estos…” (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo II, Editorial Jurídica Alva.1989, pp. 52 y 53). En consecuencia, habiéndose establecido la legalidad del señalado medio de prueba, esta Corte observa de las actas que forman el presente expediente, que la misma fue promovida en la persona de la ciudadana Mimita Salcedo de Corredor, titular de la cédula de identidad Nº 2.361.399, inscrita en el Colegio de Ingenieros bajo el Nº 8.984, a los fines de que “…rinda declaración sobre la zonificación que rige la parcela y la vigencia de los acuerdos dictados previamente a la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao de 1994, así como los usos y características de construcción aplicables”. De lo expuesto se colige que el testigo experto aportará, en atención a sus conocimientos sobre determinada materia, juicios de valoración sobre los hechos controvertidos en la causa, por lo que se excluye la posibilidad de emitir valoraciones en cuanto al derecho aplicable y sus consecuencias. Ello así, en el caso sub iudice, estima esta Corte , tal como fue alegado por la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda en el escrito de oposición a la admisión de la prueba promovida, que la parte actora al solicitar mediante la prueba de testigo experto, que se determine la zonificación que rige la parcela y el derecho aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao de 1994, se apartó de los límites establecidos para la promoción de dicho medio probatorio, el cual es, como se señaló, que su objeto radique únicamente en meros puntos de hecho, resultando por tanto prohibida e ilegal su promoción para la indicación de circunstancias o puntos de derecho reservados necesariamente al discernimiento del Juez. Por ello, y en atención a las consideraciones antes expuestas, esta Corte estima que la prueba de testigo experto promovida en los señalados términos por la parte recurrente resulta ilegal por no versar sobre puntos de hecho, y pretender por el contrario, la obtención de un juicio de valor en torno a la vigencia de las normas que en materia urbanística resulten aplicables en la presente causa. Así se decide. En virtud de los razonamientos y consideraciones señaladas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada Ilvana Rossana Martins Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra el auto dictado el 3 de mayo de 2010, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, se Revoca el referido auto en cuanto a la admisión de la prueba de testigo experto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 2. REVOCA PARCIALMENTE el auto de fecha 3 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 3. INADMISIBLE la prueba de testigo experto promovida en razón de la ilegalidad en la promoción de la misma. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARIA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AW41-X-2010-000004 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.