TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2009-000606

En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1239-09 de fecha 13 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Gregorio José Vásquez López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.825.020, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.537.920, contra la CONTRALORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2009, por el referido Juzgado, mediante la cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente causa.
El 26 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, conforme a lo previsto en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó resultas de la notificación realizada al ciudadano Ministro del Poder Popular par Relaciones Interiores y Justicia.
En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
El 08 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, la cual se reanudaría una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, los cuales fueron remitidos anexos al Oficio Nº 0230-720-CJ-000101 de fecha 27 de enero de 2010, del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
En fecha 06 de abril de 2010, la parte actora consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada del abocamiento de esta Corte.
El 23 de noviembre de 2010, la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal en la continuación de la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 08 de octubre de 2008, el Apoderado Judicial de la ciudadana Patricia Carolina Vásquez Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo dictado en fecha 28 de julio de 2008, notificado el 11 de agosto de 2008, por la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa de su mandante, le formuló reparo resarcitorio por la cantidad de siete mil novecientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. F. 7.964,21), a tenor de lo previsto en artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, asimismo fue impuesta de multa por la cantidad de seis mil trescientos ochenta bolívares fuertes (BS. F. 6.380,00), fundamentado en el contenido del artículo 105 de la Ley ejusdem, por considerarla autora de los ilícitos administrativos ocurridos en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, estado Nueva Esparta, en el periodo comprendido desde el 29 de enero de 2001 hasta el 16 de abril de 2004, durante el cual se desempeñó como Jefe de Servicio Revisor, y al efecto indicó:
Alegó, que en la fase investigativa del procedimiento administrativo llevado a cabo en su contra le fueron violados sus derechos al debido proceso y a la defensa, de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que en el acta que recoge su declaración, de fecha 12 de mayo de 2005, la cual cursa al folio setenta y seis (76) de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, no se le informó de forma específica y clara los hechos que se le imputaban.
Que, se dio inicio de la averiguación administrativa fundamentada en el denominado Informe Definitivo, el cual cursa a los folios seis (6) al diecinueve (19) de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, que “…adolece de vicios por su falta de precisión y claridad…”, vulnerando su derecho a la defensa, al no especificarle de manera clara los hechos en los cuales sustentarían la apertura del procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en las pautas para poder planificar y ejecutar las actuaciones fiscales y para la elaboración de informes contenida en la Circular Nº 01-00-037 de fecha 15 de agosto de 2002, suscrita por el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, en el auto de apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad de fecha 16 de abril de 2007, dictado por el Contralor (E) del Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual cursa a los folios ciento noventa y nueve (199) al doscientos vientres (223) de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, violentó lo dispuesto en el contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto no se evidencia “...el especial y concreto análisis de cómo la conducta de mi representada encuadra en algunos de los numerales del artículo 91 ejusdem...”.
Denunció, la violación al debido proceso y a la defensa en el análisis en la admisión y valoración de las pruebas promovidas por su representada, el Órgano Contralor demostró falta de acatamiento “…al principio de flexibilidad probatoria que rige al procedimiento administrativo…”, aunado al hecho de que “…no se valoraron en ninguna parte del proceso ni del acto decisorio…”, las prueba aportadas, lo que menoscaba tales derechos.
Finalmente solicitó conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo a fin de que “…se ordene a la Contraloría Interna (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, la suspensión de los efectos perjudiciales que pudieran ocasionar la materialización de la inconstitucional decisión (Acto Administrativo) en su persona, hasta tanto se decida definitivamente el recurso, como podría ser la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, el reparo resarcitorio y la sanción pecuniaria…”, por cuanto el mismo le causaría perjuicios irreparables para su imagen de persona honesta y recta a lo largo de su vida, por tratarse de un docente universitario intachable.
Que, en el presente caso se denunció y demostró a lo largo del recurso interpuesto, la violación del derecho a la defensa, de la garantía del debido procedimiento administrativo y del principio de tipicidad de sanciones y penas establecido en los ordinales 1º y 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 22 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declinó en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer del presente recurso, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…La Corte Primera de la Contencioso Administrativa, mediante sentencia de fecha 16-09-2009 (sic), dictó sentencia en el expediente Nº AP42-N-2009-000184, por la cual se pronunció sobre la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir de las decisiones dictadas por los organismos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:
…omissis…
Aplicando la disposición legal expresa atributiva de competencia prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el criterio jurisprudencial precedente, se observa que, en el presente caso, el acto administrativo impugnado por la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, fue dictado en fecha 28-07-2008, por el Director General Encargado de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, órgano de control fiscal distinto a la Contraloría General de la República, cuyas decisiones por disposición de la norma 'in commento' competen a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE DECLARA INCOMPETENTE PARA CONOCER del presente Recurso de Nulidad y ordena remitir el presente expediente a la Corte de lo Contencioso Administrativo que por distribución le corresponda conocer del asunto. ASÍ SE DECIDE…”.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las siguientes precisiones:
En el presente caso, el Abogado Gregorio José Vásquez López, actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Patricia Carolina Vásquez Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo de fecha 28 de julio de 2008, notificado el 11 de agosto de 2008, dictado por el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justica, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa de su mandante, le formuló reparo resarcitorio por la cantidad de siete mil novecientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. F. 7.964,21), a tenor de lo previsto en artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, asimismo fue impuesta de multa por la cantidad de seis mil trescientos ochenta bolívares fuertes (BS. F. 6.380,00), fundamentado en el contenido del artículo 105 de la Ley ejusdem, por considerarla autora de los ilícitos administrativos ocurridos en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, estado Nueva Esparta, en el período comprendido desde el 29 de enero de 2001 hasta el 16 de abril de 2004, durante el cual se desempeñó como Jefe de Servicio Revisor.
Determinado lo anterior, se observa que el acto impugnado fue dictado por el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a tales efectos es necesario a fin de determinar la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, traer a colación lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que establece:
“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).
En ese orden de ideas, establece el artículo 26 Ejusdem:
“Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.

3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional

4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…”.
Ahora bien, establece el artículo 9, numeral 1 Ejusdem:
“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
1. Los órganos y entidades a los que incumple el ejercicio del Poder Público Nacional…”.
Conforme a las normas antes transcritas, acota esta Corte que en virtud de que el acto administrativo aquí impugnado fue dictado por el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo transcrito Ut-supra, este órgano pertenece a los llamados órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde por tanto a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer de la presente controversia.
En ese orden de ideas, es necesario para esta Corte traer a colación la sentencia Nº 00270 dictada por la Sala Político Administrativa, publicada en fecha 26 de febrero de 2009, (caso: Maritza Ascención Alayón Alvarado Vs. Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico), que estableció lo siguiente:
“…De la revisión hecha a las actas procesales se observa que el presente recurso de nulidad se ha interpuesto contra la Decisión s/n de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, a través de la cual declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, en su condición de Tesorera General del mencionado Estado y le impuso multa por la cantidad veinticinco mil quinientos bolívares (Bs. 25.500,00). Se evidencia entonces que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República ni por órgano o persona alguna actuando por delegación, sino de un órgano de control fiscal distinto, como lo es la Contraloría General del Estado Guárico.
Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé lo siguiente:
'Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 (sic) de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.' (Resaltado de este fallo).
Establecido lo anterior, resulta necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la referida ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por las siguientes vías: 1) recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante este Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios; 3) recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal.
En el presente caso el acto recurrido fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, por lo que su conocimiento corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…”.
De conformidad con las normas y al criterio jurisprudencial supra transcritos, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra los Órganos de Control Fiscal, autoridad distinta al Contralor General de la República.
De allí que, en el presente caso, al impugnarse el acto administrativo dictado en fecha 28 de julio de 2008, por el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, autoridad distinta al Contralor General de la República, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa, en consecuencia ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada en fecha 22 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
De la admisibilidad.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que el mismo fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, por lo que, si bien correspondería en principio remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retardaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la admisibilidad del recurso, en atención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto observa:
Cabe señalar que el mencionado artículo 26, establece lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma antes mencionada, se interpreta que toda persona plenamente capaz, sea esta natural o jurídica, que se considere afectada o lesionada en sus derechos e intereses, tienen el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, con el fin de ejercer la acción que corresponda por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, y el Estado a través de sus Órganos Jurisdiccionales le garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.
Así tenemos que, el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, recursos o acciones, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal.
De allí pues, que esta Corte en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso y a los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión del presente recurso; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En ese orden de ideas, se aprecia que conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata en esta fase del procedimiento prima facie, que el presente recurso de no es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Del amparo cautelar.
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento acerca de la acción de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
Ahora bien, respecto a la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso principal, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique prejuzgar sobre el fondo del recurso de nulidad.
Con fundamento en este marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
En cuanto a la acción de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01 dictada en fecha 20 de enero de 2000, (caso: Emery Mata Millán), cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así, el fallo en cuestión dispuso que con relación a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal acción cautelar será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se fundamente en una infracción directa e inmediata de la Carta Magna y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca; por lo que determinada como está la competencia de esta Corte para conocer el recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la acción de amparo cautelar.
Por otra parte, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), había asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, concluyendo que debe dársele al mismo, el tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. (Resaltado de esta Corte).
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, el examen de la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, deberá realizarse en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
De conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito, una vez admitido el recurso principal de nulidad, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, previa revisión de los requisitos allí señalados, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
El fumus boni iuris consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidas, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer, en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Ahora bien, de la lectura del escrito libelar, se advierte que la presunta agraviada se limitó a narrar los hechos sucedidos y a enunciar los derechos constitucionales presuntamente violados, como lo son el derecho al debido proceso y a la defensa, así como la violación del principio de tipicidad de las sanciones, asimismo consignó el acto administrativo impugnado.
Con respecto a los derechos alegados como presuntamente violados, considera esta Corte pertinente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.
Se colige de la norma parcialmente transcrita, que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual contempla un conjunto de garantías al ciudadano, previstas en ocho ordinales consagrados en el artículo 49 de la Carta Fundamental, entre los cuales se destacan, el derecho de acceso a la justicia, a ser oído, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, y el derecho a ser juzgado por jueces naturales.
En ese orden de ideas, se trae a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), señaló lo siguiente:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte).
Se desprende de lo supra transcrito, que el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía procesal que involucra el derecho a la defensa; el derecho a ser oído, lo cual se traduce en la posibilidad de presentar los argumentos que en su defensa pueda alegar; el acceso al expediente, teniendo este la posibilidad de poder examinar en cualquier estado y grado del procedimiento las actas que lo conforman; el derecho que tiene el administrado de aportar las pruebas en las cuales funde su defensa, y por último, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa de los que dispone contra la actuación que le es lesiva.
A los fines de verificar el requisito del fumus boni iuris, alegado por la presunta agraviada, fundamentado en que en el procedimiento administrativo llevado a cabo en su contra le violaron su derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación parte del contenido del acto administrativo dictado en fecha 28 de julio de 2008, notificado el 11 de agosto del mismo año, (Vid. Folios cincuenta y cuatro (54) al ciento quince (115) del expediente judicial), y señala lo siguiente:
“…Se inició el presente procedimiento administrativo mediante Auto motivado, dictado 16 de Abril de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en vista de los presuntos ilícitos administrativos ocurridos en la Notaría, durante los ejercicios 2001/2002/2003/2004, así como el daño ocasionado al patrimonio la misma, durante las gestiones, como titulares de la dependencia notarial de los ciudadanos (…) PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, Abogado, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.537.920, y con domicilio en la Calle San Martín, Residencias Colinas del Paraíso, casa N° 19, Pampatar, Estado Nueva Esparta, en su condición de Jefe de Servicio Revisor, de la Notaría desde el año 1998 hasta la fecha (…).
El Auto de Apertura del Procedimiento fue notificado personalmente a los interesados mediante los Oficios Nros. (…) AA-071-213, (…) todos de fecha 18/04/07, dirigidos a los ciudadanos (…) PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, (…) y así mismo, se participó del inicio del Procedimiento a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República, mediante Oficios Nros. AA-081-229-083-232, el primero de fecha 20/04/07 y el segundo de fecha30/04/07.
El Auto de Apertura dictado, se fundamentó en los siguientes elementos:
El Informe Definitivo de fecha 08 de Septiembre de 2004 y sus anexos, contentivo de los resultados de la Auditoría Administrativa Contable (selectiva), realizada en la Notaría, correspondiente a los períodos 2003/2004 (con corte 18/06/2004), a los folios 06 al 19 de la Pieza 1 del Expediente.
…omissis…
En el Auto de Apertura del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidades, que este Órgano de Control Fiscal dictó el 16 de Abril de 2007, se describieron hechos presuntamente irregulares, arrojados por la Auditoria Administrativa Contable (Selectiva) realizada en la Notaría, correspondiente a los períodos 2003/2004 (con corte 18/06/2004), así como en el Informe de fecha 19/05/05 (sic), contentivo de los resultados de la inspección exhaustiva de la cuenta de ingresos de la misma dependencia, durante los ejercicios 2001, 2002 y segundo semestre del 2004, y el daño ocasionado al Patrimonio de la misma; se identificó como presuntos responsables de la comisión de estos hechos irregulares a los ciudadanos (…) PATRICIA CAROLINA VASQUEZ (sic) MARCANO, (…). Así mismo, se indicaron los elementos probatorios razones que, presumiblemente, comprometían la responsabilidad de los imputados, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
…omissis…
I. SOBRE LOS HECHOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD, PRUEBAS Y TIPICIDAD.
En el Auto de Apertura dictado el 16 de Abril de 2007, se presumieron irregulares, imputaron a los ciudadanos (…) PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, (…), los siguientes hechos:
PRIMERO: En la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, desde el 29/01/2001 (sic), hasta el 16/04/2004 (sic), se otorgaron documentos anticipadamente, no evidenciándose la cancelación de los derechos por el otorgamiento anticipado, según se ordena en el numeral 1 del aparte único del artículo 31 de la Ley de Arancel Judicial. (…)
…omissis…
La falta de cobro merma el patrimonio, causando un daño a la Notaría, en presencia este hecho violatorio de la Ley (aparte único del artículo 31 de la Ley de Arancel Judicial, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos), y el daño ocasionado patrimonio de la Notaría, al verse disminuido el mismo, por no haber ingresado derechos arancelarios correspondientes por el otorgamiento anticipado, y la relación casualidad que existe entre ambos, (…).
SEGUNDO: Otro de los hechos detectados en las actuaciones e Investigaciones, es la autenticación de catorce (14) documentos, en cuyas planillas de liquidación, figuraban como contentivos de actos exentos del pago de derechos arancelarios -por lo cual solo se liquidaron los derechos por procesamiento, cuando contenían actos que si causaban derechos. Estas planillas constan en la relación siguiente:
…omissis…
ELEMENTOS PROBATORIOS DEL HECHO
A.- INFORMES
…omissis…
En estos informes, que no se desvirtuaron en el curso del debate probatorio, se da cuenta que en la Notaría se autenticaron documentos, en cuyas planillas de liquidación, juran como contentivos de actos exentos de pago de derechos arancelarios, por lo cual liquidaron los derechos por procesamiento, cuando en realidad contenían actos que si usaban derechos, y no habiendo regla legal expresa para valorar su mérito probatorio, conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se valoran en base al principio de la sana crítica, ya que producen certeza acerca de la ocurrencia del hecho.
B.- TESTIMONIALES: (…)
…omissis…
C. DOCUMENTALES
…omissis…
TIPICIDAD
Se configura, así el ilícito tipificado en los numerales 21 y 29, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que a la letra reza:
…omissis…
VALORACION DE LAS PRUEBAS
(…) los elementos probatorios que demuestran la comisión de los hechos, y la responsabilidad de sus autores, han sido individualmente valorados, en base a las reglas expresas que se citan en cada caso, o, en su defecto en atención a las reglas de la sana crítica.
…omissis…
ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS PRESENTADOS POR LA CIUDADANA PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO
En escrito presentado ante este Órgano de Control Interno, el 08 de Junio de 2007, dentro del lapso previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, presentó los siguientes alegatos y argumentos:
…omissis…
Respecto a estos alegatos y argumentos, se hacen las siguientes consideraciones:
1. (…)'Habiéndosele dado acceso, para su examen, a las actas que conforman el Expediente APC-172 e impuesta de los hechos que se investigan y del contenido los numerales 3 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, libremente y sin coacción, manifestó estar dispuesta a declarar y es interrogada de la siguiente manera” (Resaltado Nuestro) (folios 90 al 92, Pieza 1).
Razón por la cual la imputada no puede alegar que no fue informada de los hechos que se estaban investigando, garantizando de esta manera el derecho a la defensa en todo estado y grado de1 proceso.
2. En cuanto a los alegatos referidos al Informe Definitivo, debemos señalar que el mismo fue elaborado cumpliendo con las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de las NORMAS GENERALES DE AUDITORÍA DE ESTADO, RELATIVAS AL INFORME DE AUDITORIA, dictadas por la Contraloría General de la República, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.229 de fecha 17 de Junio de 1997.
…omissis…
De lo que podemos concluir, que el Informe Definitivo de fecha 08 de Septiembre de 2004, esta ajustado a las NORMAS GENERALES DE AUDITORIA DE ESTADO RELATIVAS AL INFORME DE AUDITORIA, dictadas por la Contraloría General de la República.
…omissis…
En el ítem identificado como 'II'. Denuncia la reiterada violación del derecho a la defensa la fase de investigación previa (…).
En consecuencia, por las razones señaladas, se desestiman los alegatos que al respecto se explanan en el escrito, y ratificamos en todas y cada una de sus partes la imputación realizada en el Auto de Apertura de fecha 16 de Abril de 2007.
En el ítem identificado como 'III'. DENUNCIA LA REITERADA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA A QUE HAY LUGAR EN EL AUTO DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE FECHA 16 DE ABRIL DE 2007, OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.
…omissis…
En consecuencia, por las razones señaladas, se desestiman los alegatos que al respecto se explanan en el escrito, y ratificamos en todas y cada una de sus partes la imputación realizada en el Auto de Apertura de fecha 16 de Abril de 2007.
En el ítem identificado como 'IV'. En cuanto a las pruebas promovidas por la imputada, éste Órgano de Control Fiscal Interno, mediante Auto de fecha 08 de junio de 2007, acordó lo siguiente:
Primero: En cuanto a la promoción de pruebas de experticia Grafotécnica y Grafoquímica, hasta tanto la parte promovente no indique con claridad y precisión puntos de hecho sobre los cuales debe efectuarse la experticia, tal como lo dispone el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica por analogía, este órgano Control Fiscal no puede pronunciarse acerca de la pertinencia de la prueba.
Segundo: En cuanto a la exhibición del Manual de Normas y Procedimientos que contiene las atribuciones y competencias para el manejo de las claves Administración y las Claves de Privilegio asignadas a los funcionarios autorizados, y su incorporación a las actas, se observa que la parte promovente no indica en su escrito, en poder de que persona o entidad se halla o debe hallarse el documento cuya exhibición incorporación solicita, por lo cual la administración se ve imposibilitada de evacuar esta prueba.
Tercero: En cuanto a la exhibición del Manual de Normas y Procedimientos que evidencia adopción del Sistema de Control Interno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la LOCGRSNCF (sic) por parte de la Máxima Autoridad de la Notaría Pública Segunda Porlamar (Notario Titular) y que limita las atribuciones y competencias de los funcionarios en el ejercicio de los procesos Notariales, tales como: Control de Ingresos Egresos, Revisión, Autenticación, Liquidación, Recaudación y Archivo, y su incorporación las actas, se admite, a reserva de su valoración en la oportunidad procesal correspondiente, y, en consecuencia, se acuerda solicitar al Notario Público Segundo Porlamar, Estado Nueva Esparta, el instrumento cuya exhibición e incorporación se promueve.
Cuarto: En cuanto a la incorporación a las actas del documento contentivo de la Caución Fianza prestada por el ciudadano AGUSTIN PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.045.686, en su condición de Escribiente Tesorero, se admite, a reserva de su valoración en la oportunidad procesal correspondiente, y, en consecuencia, acuerda solicitar a la División de Control Posterior al Gasto de este Órgano de Control fiscal Interno, unidad encargada de la custodia de las Fianzas y Cauciones de los funcionarios públicos de este Organismo, la remisión a la División de Averiguaciones Administrativas, del instrumento cuya incorporación a las actas se solicita. (folio 274 y 275, Pieza 1).
…omissis…
FORMULACIÓN DEL REPARO
Con base a la disposición contenida en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que ordena a los Órganos de Control Fiscal, la formulación de Reparos, de cumplirse los supuestos de hecho previstos en esa norma legal, debemos señalar que, de los hechos que han quedado comprobados y tipificados en la forma expuesta, los que a continuación se señalan, produjeron daño patrimonial a la Notaría, por las sumas que se indican:
…omissis...
DE LA RESPONSABILIDAD
Del análisis realizado a los informes, recaudos, documentos y demás pruebas constan en Autos se desprende que los responsables tanto de los ilícitos administrativos, como del daño causado al patrimonio de la Notaría son los ciudadanos (…) PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO (…), en su carácter de Jefe Servicio Revisor, (…).
En cuanto a la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, en su condición Jefe de Servicio Revisor, en los hechos consistentes en falta de liquidación y cobro de los derechos por otorgamiento anticipado (831 casos) y exoneración ilegal de derechos 14 casos) (…).
Del hecho consistente en la doble emisión de Planillas de liquidación de derechos arancelarios, con un mismo número pero diferentes en cuanto al tiempo del otorgamiento el monto de los derechos, tipificado como actuación fraudulenta en la gestión de la dependencia notarial, se responsabiliza a la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO, en vista de que consta en autos, que en la Notaría Publica Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, a partir de 1999 se automatizó la emisión de planillas derechos arancelarios; y así mismo, que el sistema funcionaba por medio de claves, asignadas a los funcionarios de la Notaria encargados de la emisión de las planillas. Había claves con privilegio que permitían corregir las planillas emitidas, indispensables para emitir planillas distintas con un mismo número, teniendo la Dra. PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO este tipo de clave con privilegio.
Tanto los funcionarios de la Notaría que rindieron declaración ante este órgano de Control Fiscal Interno, como el ciudadano SERGIO LUGO, quien se encargó de la instalación l sistema automatizado, fueron contestes al afirmar que la clave de acceso al sistema automatizado la tenían los funcionarios de taquilla y la Dra. PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO y que la clave de la última de las nombradas permitía la modificación de las planillas de liquidación de derechos arancelarios. (Resaltado nuestro).
…omissis…
PRIMERO: Declarar la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de los siguientes ciudadanos:
…omissis…
c. PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO (…), como autora de los siguientes ilícitos administrativos:
Otorgamiento de documentos anticipadamente, no evidenciándose la cancelación los derechos por el otorgamiento anticipado.
Exención de derechos arancelarios, en casos de documentos contentivos actos no sujetos a exención.
Duplicidad en la emisión de planillas de liquidación de derechos arancelarios, haciéndose constar en el ejemplar archivado en la Notaría que el otorgamiento era a tiempo ordinario, y el ejemplar entregado al usuario que se liquidaban y cancelaban por otorgamiento anticipado.
…omissis…
SEGUNDO: Formular REPARO RESARCITORIO, (…)”.
Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo impugnado, ésta Corte observa prima facie, que el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, inició en fecha 16 de abril de 2007, el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad en contra de la ciudadana Patricia Carolina Vásquez Marcano -hoy parte acciónate-, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto se identificó que la referida ciudadana como presunta responsable de la comisión de los presuntos ilícitos administrativos (hechos irregulares) ocurridos en la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta, conforme se desprende del Informe Definitivo y de sus anexos, contentivo de la Auditoria Administrativa Contable (selectiva) de fecha 08 de septiembre de 2004, correspondientes a los periodos 2003 y 2004, y que los hechos imputados se encuentran establecidos como ilícitos administrativos en los numerales 21 y 29 del artículo 91 de la Ley Ejusdem, concatenado con los artículos 9, 10, 31 de la Ley de Arancel Judicial vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos.
En ese orden de ideas, se observó prima facie que la parte accionante fue debidamente notificada de la apertura del procedimiento administrativo; que tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, así mismo se pudo corroborar que presentó las pruebas y alegatos que consideró pertinentes para su defensa, ello conforme a lo establecido en el artículo 99 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la república y del Sistema de Control Fiscal, advierte este Órgano Jurisdiccional que los elementos probatorios aportados en sede administrativa por la recurrente fueron apreciados por la Administración, y ésta consideró en cuanto a la prueba Grafoquímica y Grafotécnica, no pronunciarse por cuanto la solicitante no indicó con claridad y precisión los puntos de hecho sobre los cuales debería efectuarse la experticia; en cuanto a la exhibición del Manual de Normas y procedimientos que contienen las atribuciones y competencias para el manejo de claves de Administración, la Administración indicó que la parte solicitante no señaló que persona o entidad se halla tal documento cuya exhibición solicitó, aunado a ello se observó que los alegatos así como las otras pruebas fueron admitidos, y sin embargo no resultaron suficientes para enervar los efectos de la declaratoria de responsabilidad administrativa, así como el reparo resarcitorio y la imposición de multa, por lo que a juicio de esta Corte en el caso de autos prima facie se cumplieron con todas las fases del procedimiento previsto, permitiéndole a la recurrente ejercer su derecho a la defensa, pues se aprecia que la misma fue notificada del procedimiento, tuvo acceso al expediente administrativo y consignó las pruebas que estimó convenientes para su defensa.
Así las cosas, con respecto a la violación del derecho a la defensa y debido proceso alegado como presuntamente infringido por la parte Accionante, no logró este Órgano Jurisdiccional evidenciar de las actas que cursan a los autos, que la recurrente haya consignado prueba alguna en la que se pueda presumir la supuesta violación, ya que sólo se limitó a consignar el acto administrativo impugnado, lo cual no es suficiente para analizar el fumus boni iuris.
Por otra parte, se observa que la parte recurrente denunció la violación de tipicidad de las sanciones, con relación a este principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 02673, dictada en fecha 28 de noviembre de 2006, (caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía (SWEC), Vs. el Ministerio de Energía y Minas), dispuso lo que a continuación se transcribe:
“…En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.
De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”. (Negrillas de esta Corte).
Se colige del criterio antes aludido, que el principio de tipicidad lleva implícito la exigencia que las conductas establecidas como ilícitas se encuentren establecidas o determinadas en la norma, aunado a ello, tenemos que dicho principio se encuentra contenido implícitamente en el principio de seguridad jurídica, lo cual se traduce en la confianza que tienen los Administrados en que la Administración actúe de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.
Siendo ello así, tenemos que de la lectura del acto administrativo impugnado, supra transcrito, se infiere prima facie que aparentemente el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, aperturó el procedimiento para la Determinación de Responsabilidades en contra de la accionante, en vista de los presuntos ilícitos administrativos ocurridos en la Notaría Pública Segunda de Porlamar estado Nueva Esparta, durante los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, lo cual se derivó del Informe Definitivo de fecha 08 de septiembre de 2004, contentivo de los resultados de la Auditoría Contable (selectiva) realizada a la mencionada Notaría, concluyendo una vez sustanciado el procedimiento administrativo, en la declaratoria de responsabilidad de la accionante en su condición de Jefe de Servicio Revisor, por cuanto los hechos consistentes en falta de liquidación y cobro de los derechos por otorgamiento anticipado (831 casos) y exoneración ilegal de derechos (14 casos), se encuentran tipificados en el artículo 91 numerales 21, 29, 85 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su responsabilidad en la negligencia en el ejercicio de las funciones que le asigna el Reglamento de Notarias Públicas en su artículo 32, numerales 1, 4, 5, 7 y 11.
A tales efectos, se hace necesario traer a colación el contenido de las referidas normas, las cuales señalan:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
…omissis…
21. Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
…omissis…
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno”.
“Artículo 85. Los órganos de control fiscal procederán a formular reparo cuando, en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos.
Cuando se detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, pero no sea procedente la formulación de un reparo, los órganos de control fiscal remitirán al Ministerio Público los indicios de responsabilidad civil.
Las diligencias efectuadas por los órganos de control fiscal, incluida la prueba testimonial, tienen fuerza probatoria mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial”.
“Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley será sancionada con la multa prevista en el artículo 94; de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado; corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento acordar, en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.
En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.
Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula…”.
En ese orden de ideas, cabe destacar que el artículo 32, numerales 1, 4, 5, del Reglamento de Notarias Públicas, establece algunas de las atribuciones del Jefe de Servicio Revisor, referidas al control, revisión y análisis de los documentos a otorgar.
Con fundamento en las razones expuestas y en virtud que el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, decidió declarar la responsabilidad administrativa de la accionante, así como el reparo resarcitorio y la imposición de multa, de conformidad con lo establecido en la mencionada normativa, de las cuales se desprende las funciones del Jefe del Servicio Revisor, y su infracción trae consecuencias como las del presente caso, y sin pretender este Órgano Jurisdiccional emitir un juicio acerca del fondo del asunto debatido, efectivamente se puede verificar la existencia de normas que prescriben una obligación en cabeza de la parte actora y sanciones para el caso que se determine el incumplimiento de dicha obligación.
Así, observa esta Corte prima facie que la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, determinó que la responsabilidad administrativa de la accionante, en virtud del procedimiento administrativo llevado a cabo, en el cual fueron aplicadas medidas necesarias para sancionar a los funcionarios que cometieron los hechos ilícitos, en el caso específico, la declaración de responsabilidad administrativa, reparo resarcitorio y la imposición de multa, tal como lo faculta los artículos 85 y 105 de la Ley in comento.
Por tal razón, esta Alzada no evidencia la presunta violación del principio constitucional de tipicidad de las sanciones denunciada por la parte actora. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto, y analizados los alegatos esgrimidos por la recurrente para sustentar el requisito del fumus boni iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa en esta etapa de admisión y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia por la parte accionante, que el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso y al principio de tipicidad de las sanciones constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento.
De manera que, en virtud de lo señalado, ésta Corte estima que en esta etapa de admisión del recurso, en el caso bajo análisis no se advierte la presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso, y al principio de tipicidad por lo cual no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, , el cual es determinable, “por la sola verificación del requisito anterior”. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE, la acción de amparo cautelar interpuesta por la recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se decide.
En virtud de que la acción de amparo cautelar interpuesta por el recurrente fue declarada Improcedente, esta Corte pasa analizar la caducidad de la acción, al respecto, se evidencia que el acto administrativo dictado en fecha 28 de julio de 2008, por el Contralor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, notificado el 11 de agosto de 2008, (Vid. Folios ciento catorce (114) y ciento quince (115) del expediente judicial); asimismo, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 08 de octubre de 2008, esto es, dentro del lapso de seis (6) meses siguientes a la notificación del acto administrativo impugnado, al cual hace referencia el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de ésta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Gregorio José Vásquez López, actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana PATRICIA CAROLINA VÁSQUEZ MARCANO contra la CONTRALORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y de ser el caso continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. N° AP42-N-2009-000606
ES//

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,