JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000270 En fecha 13 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 174-09 de fecha 27 de febrero de 2009, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado JESÚS RAFAEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado), bajo el Nº 88.510, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 26 de enero y 4 de febrero de 2009, por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, y por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentasen el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 21 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Miriam Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República; asimismo consignó copia simple del nombramiento que acredita su representación. En fecha 22 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 5 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 12 de mayo del mismo año. En fecha 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 13 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 20 de mayo de 2009. En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 21 de mayo de 2009, visto el escrito de promoción de pruebas presentado el 19 de mayo de 2009, por el Abogado Jesús Rafael González, esta Corte ordenó agregarlo a los autos y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 1º de junio de 2009, vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En fecha 2 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 8 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la prueba de exhibición promovida, y ordenó la notificación mediante oficio a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para que comparezca o en su defecto alguno de los fiscales designados para tal fin, ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a las once de la mañana (11:00 a.m.) del segundo día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación a los fines de que tenga lugar el acto de exhibición o entrega del documento indicado en el escrito de promoción de pruebas; asimismo se ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de acuerdo a los previsto en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 30 de junio de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 6 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante las cuales solicitó la continuación de la causa visto que no se realizó el acto de exhibición de documentos ordenados y se realice asimismo la notificación a la Procuraduría General de la República. En fecha 14 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual solicitó se realice la notificación a la Procuraduría General de la República. En fecha 4 de agosto de 2009, el ciudadano Mario Longa, en su condición de Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 1º de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se realizara por secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el 4 de agosto de 2009, hasta el 1º de octubre de 2009. En fecha 7 de octubre de 2009, se efectuó el acto de exhibición de documentos dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrente y la comparecencia de la parte recurrida, quien consignó documentos originales de las evaluaciones de desempeño laborales del ciudadano Jesús Rafael González Sánchez, correspondientes a los periodos comprendidos desde el 1º de octubre de 1997, hasta el 31 de mayo de 2007; asimismo, solicitó la devolución de los documentos originales exhibidos. En esta misma fecha, se acordó la devolución de dichos documentos, y se ordenó agregar copias certificadas de los mismos al expediente. En fecha 13 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se sirviera realizar la devolución de la presente causa a esta Corte, en virtud de haber finalizado el lapso de evacuación de las pruebas promovidas. En fecha 21 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del presente expediente a este Órgano Jurisdiccional. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 29 de octubre de 2009, se difirió la fijación del día y hora para que tuviere lugar el acto de informes. En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó sea informado por medio de auto el motivo del diferimiento de la fijación del día y hora del acto de informes; asimismo, solicitó impulso y celeridad procesal. En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual solicitó la revocatoria del auto de diferimiento de fecha 29 de octubre de 2009. En fecha 16 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó copias certificadas “…del Exp. Nº AP42-R-2009-000270, de la pieza I, asunto principal, desde los folios 01 hasta el 251, ambos inclusive, igualmente (...) de los folios 245 al 251 de la misma pieza I…”; asimismo consignó comprobante de pago. En fecha 17 de noviembre de 2009, vista la diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el abogado Jesús Rafael González, se ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas. En fecha 25 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la fijación del día y hora para que tuviere lugar el acto de informes. En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual reiteró que los autos de fecha 29 de octubre y 25 de noviembre de 2009, adolecen de motivación legal. Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, esta Junta Directiva quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 25 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó copias certificadas “…de los folios números 256, 257 y 258 de la pieza I, asunto principal…”; asimismo consignó comprobante de pago. En fecha 27 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa; asimismo, vista la diligencia de fecha 25 de enero de 2010, suscrita por el abogado Jesús Rafael González, se ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas. En fecha 8 de marzo de 2010, se difirió nuevamente la fijación del día y hora para que tuviere lugar el acto de informes. En fecha 15 de marzo de 2010, se fijó para el día 27 de abril de 2010, la oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia de informes en la presente causa. En fecha 26 de abril de 2010, el Abogado Jesús Rafael González, otorgó poder Apud-Acta a las Abogadas Belén María González Sánchez y Fanny Sánchez de González, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 57.909 y 23.165, respectivamente. En fecha 26 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 27 de abril de 2010, se efectuó la audiencia de informes orales dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida y la comparecencia de la parte recurrente. En fecha 28 de abril de 2010, esta Corte dijo “vistos”. En fecha 29 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó copia del disco compacto que contiene la grabación del Acto de informes orales. En fecha 20 de mayo de 2010, visto el escrito de fecha 17 de mayo de 2010, presentado por el abogado Jesús Rafael González, mediante el cual solicitó copia del disco de compacto de contiene la grabación del Acto de Informes orales, se ordenó expedir copia del disco compacto contentivo del referido acto. En fecha 30 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de abril de 2010, hasta el día 30 de junio de 2010. En fecha 6 de julio de 2010, vista la diligencia suscrita el 30 de junio de 2010, por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 27 de abril de 2010, hasta el día 30 de junio de 2010, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho solicitados. En esa misma fecha la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “…desde el día veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día treinta (30) de junio de dos mil diez (2010); inclusive, transcurrieron 33 días de despacho, correspondientes a los días 28 y 29 de abril de dos mil diez (2010), los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de mayo de dos mil diez (2010) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de dos mil diez (2010)…”. En fecha 26 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2168, de fecha 8 de julio de 2010, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió copia certificada de la decisión dictada en fecha 2 de junio de 2010, relacionada con la acción de amparo sobrevenido interpuesta por el Abogado Jesús Rafael González, contra los autos de fechas 29 de octubre de 2009 y 25 de noviembre de 2009, emanados de esta Corte. En fecha 27 de julio de 2010, se ordenó agregar a las actas el Oficio signado con el Nº 2168, de fecha 8 de julio de 2010, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fechas 29 de septiembre y 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de julio de 2010, hasta el día 2 de noviembre de 2010. En fecha 3 de noviembre de 2010, vista la diligencia suscrita el 2 de noviembre de 2010, por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 1º de julio de 2010, hasta el día 2 de noviembre de 2010, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho solicitados. En esa misma fecha la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “…desde el día primero (1º) de julio de dos mil diez (2010), inclusive, hasta el día dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010); inclusive, transcurrieron 51 días de despacho, correspondientes a los días 1º, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de dos mil diez (2010), los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12 y 13 de agosto de dos mil diez (2010), los días 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil diez (2010), los días 4, 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de dos mil diez (2010) y los días 1º y 2 de noviembre de dos mil diez (2010)…”. En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 1º de octubre de 2008, el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fiscalía General de la República, reformulado en fecha 9 de octubre de 2008, con base en las siguientes consideraciones: Indicó, que ingresó a la Administración Pública “…en fecha 28-02-1989, ocupando el cargo de Operador de Maquinas Electrónicas I en el Instituto de Comercio Exterior, donde previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa, (…) se me otorga el Certificado que me acredita como Funcionario de Carrera, registrado el día 01 de agosto de 1991, bajo el número 252280, del Libro de Registro Nº 0250, Folio 056…” (Resaltado del original). Señaló, que posteriormente prestó servicios como “…Analista-Programador en la Oficina Regional de Coordinación y Planificación de la Región Capital, adscrita a COORDIPLAN, Analista de Personal II en el Ministerio de Relaciones Interiores y Analista de Personal II en la Procuraduría Agraria Nacional…” (Mayúscula y resaltado del original). Sostuvo, que la fecha de su ingreso al Ministerio Público fue “….el 01 de abril de 1998 al cargo de Asistente Legal III, adscrito a la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire…” (Resaltado del original). Que, “…posteriormente, debido a un ascenso-traslado [ocupó] el cargo de Asistente Legal IV, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Séptima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01-12-1998, luego el 24 de noviembre de 2004, mediante Resolución Nº 882, del entonces Fiscal General de la República, Dr. Julián Isaías Rodríguez fui designado Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Pública (sic) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo el día 10 de junio de 2008 notificado de mi Remoción y Retiro del Mencionado cargo de Fiscal Auxiliar, según Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Fiscalía General de la República…”. Manifestó, que “…Contra la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, suscrita por la Dra. Luisa Ortega Díaz en su carácter de Fiscal General de la República, [ejerció] Recurso de Reconsideración en fecha 30 de junio de 2008, en virtud de que la mencionada Resolución es violatoria de Derechos Constitucionales y Legales elementales en materia de (sic) funcionarial, entre ellas, la Aplicación Retroactiva de la Ley, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Estabilidad Funcionarial establecida en normas legales por ser funcionario al servicio del Ministerio Público por más de diez años…” (Resaltado del original). Que, “…Del antes mencionado Recurso de Reconsideración de fecha 30 de junio de 2008, no [ha] tenido ninguna respuesta y [fundamentándose] en el Principio del Silencio Administrativo Negativo, [ha] decidido Demandar la Nulidad de la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, de la cual [fue] notificado el 10 de junio de 2008…”. Expuso, con relación al análisis y comprobación de la aplicación retroactiva de la Ley, que los primeros cuatro considerandos de la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, “…pretenden fundamentarse en la aplicación RETROACTIVA de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, para desconocer los derechos adquiridos emanados del Certificado que [lo] acredita como: FUNCIONARIO DE CARRERA, de fecha 01-08-1991, certificado Nº 252280, libro de Registro Nº 0250, Folio Nº 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas y resaltado del original). Agregó, que lo anteriormente señalado “…implica una violación burda del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el Artículo 24 de nuestra Constitución, que garantiza la estabilidad del Ordenamiento Jurídico y genera en la persona la confianza en la Ley, en su correcta aplicación temporal por las autoridades; donde aquellas relaciones jurídicas que han sido consumadas no podrán ser regidas por leyes que entran en vigencias (sic) en fechas posteriores a la realización del Acto Jurídico, y en el caso de Derechos Adquiridos no pueden ser vulnerados por la Ley sin incurrir en Retroactividad, y a la inversa una Ley será Retroactiva cuando vulnere Derechos Adquiridos…” (Resaltado del original). Estableció, que “…De la misma manera, la aplicación RETROACTIVA de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (…) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), pretenden cambiar las consecuencias jurídicas de [su] derecho adquirido como Funcionario de Carrera haciendo simplemente desaparecer del mundo del Derecho las situaciones y condiciones jurídicas consumadas, tal como lo expresa la Jurisprudencia de la Corte Primera en (sic) los (sic) Contencioso Administrativo, de fecha 29-01-1987, Magistrado Ponente Dr. Román J. Duque Corredor, en la cual señala la diferencia entre los efectos retroactivos de los Actos jurídicos y sus efectos inmediatos…” (Mayúscula y resaltado del original). Afirmó, que “…durante [su] carrera administrativa en el Ministerio Público, en el cual [ingresó] el 01 de abril de 1998 al cargo de Asistente Legal III, adscrito a la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, con sede en Guatire, siendo supervisor inmediato el Dr. Victor Julio Gomero Castro, Fiscal Principal, el cual suscribe la evaluación correspondiente al año 1998, y posteriormente, debido a un ascenso-traslado [ocupó] el cargo de Asistente Legal IV, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Séptima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01-12-1998, realizando la evaluación en el desempeño de las funciones del cargo, la Dra. Nancy A. Bello Conde, Fiscal Principal, cargo que [desempeñó] de manera ininterrumpida y permanente hasta [su] designación de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Pública (sic) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (Resaltado del original). Expresó, que “…La Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.262 de fecha 11 de Septiembre de 1998, y el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, son las que regularon el ingreso a los cargos de carrera y los derechos que de tal condición derivan…” (Resaltado del original). Arguyó, que “…Las Normas que establecen los Requisitos de Ingreso a Funcionario o Empleado de Carrera son los Artículos: 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, los cuales que (sic) establecen que quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento y superen satisfactoriamente los dos años de prueba serán funcionarios de carrera…”. Que, “…Efectivamente, durante [sus] dos años de prueba [fue] evaluado por [su] superior jerárquico, aprobando las mismas [su] ingreso al cargo de carrera en el Ministerio Público fue (sic) cumpliendo los requisitos legales establecidos, lo cual implica [su] condición de funcionario regular en la Fiscalía General de la República…” (Resaltado del original). Indicó, que “…El Artículo 169 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en su Único Aparte, establece el término para las evaluaciones a los efectos del ingreso y declaración de funcionarios de Carrera para funcionarios o empleados del Ministerio Público, que fue el de dos (02) años contados a partir de su entrada en vigencia, lo que implicaba que la Administración estaba en la obligación de realizarlas antes del 23 de enero de 2001, siendo responsable de la declaratoria como fiscal, funcionario o empleado de Carrera, el Fiscal General de la República, quien lo haría por resolución u oficio, a su elección y expediría el certificado correspondiente…” (Resaltado del original). Señaló, que “…El incumplimiento de La (sic) Administración de la norma antes mencionada no le atribuye la discrecionalidad de poder ser removido y retirado del Cargo, y en este sentido El Quinto Considerando de la Resolución Nº 406 de fecha 14-05-2008, se fundamenta en una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-12-2001, en la cual se señala que: la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter de interino no confiere la (sic) funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal…” (Resaltado del original). Sostuvo, que “…La Administración incurre en un error en la comprobación de los hechos al invocar la antes mencionada sentencia, primero: porque los Derechos que derivan de ser funcionario de Carrera fueron adquiridos con el otorgamiento por parte de la Oficina Central de Personal adscrita a la Presidencia de la República, en fecha 01-08-1991, del Certificado que [lo] acredita como: FUNCIONARIO DE CARRERA, (…) y segundo: El tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos meses, desde 01-04-1998 hasta el 10-06-2008, siempre ocupando Cargos de Carrera, como los son Asistente Legal III, Asistente Legal IV y Fiscal Auxiliar, lo que ratifica [su] condición de Funcionario de Carrera en el Ministerio Público, ya que los requisitos exigidos en los Artículos 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público fueron cumplidos a cabalidad…” (Mayúscula y resaltado del original). Expresó, que “…La Administración incurre en el vicio de Falso Supuesto al pretender desconocer [su] carácter de funcionario de carrera, comprobándose así, el incumplimiento de su deber de establecer la Verdad, a través de una investigación y verificación de los supuestos de hecho y de derecho, con el debido análisis y estudio del expediente llevado en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público…” (Resaltado del original). Que, “…Esta falta de adecuación de los hechos a los fundamentos de derechos (sic), forman un acto administrativo inmotivado, incumpliendo con los artículos 9, 12 y ordinal 5º del 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Arguyo, que “…El Sexto Considerando de la Resolución Nº 406 de fecha 14-05-2008 impugnada, se fundamenta en una Sentencia de la Corte Primera de los (sic) Contencioso Administrativo, de fecha 23-03-2003, donde hacen alusión en que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración Mediante nombramiento, sin efectuar el concurso que establecen la Constitución y la Ley, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho…” (Resaltado del original). Que, “…[su] condición es la de Funcionario de Derecho, es decir, es un Derecho Adquirido por la Ley, y citando la antes mencionada Sentencia contenida en el Sexto Considerando: los Órganos del Poder Público ni los Órganos Jurisdiccionales pueden otorgar la cualidad o el `status´ de Funcionarios de Carrera a los funcionarios designados o que presten sus servicios de manera irregular como funcionario de hecho o contratados, lo que implica que, tampoco los Órganos del Poder Público como los Órganos Jurisdiccionales pueden desconocer o eliminar del mundo del Derecho tal `status´ Adquirido previo cumplimiento de las formalidades y los deberes del Bloque Jurídico…” (Resaltado del original). Afirmó, que “…[su] tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos meses, desde 01-04-1998 hasta el 10-06-2008, siempre ocupando Cargos de Carrera, como los son Asistente Legal III, Asistente Legal IV y Fiscal Auxiliar, lo que me hace adquirir la estabilidad en el cargo prevista en La (sic) Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.262 de fecha 11 de Septiembre de 1998 en su artículo 100…” (Resaltado del original). Que, “…La Fiscal General de la República de manera arbitraria desconoce este derecho adquirido, establecido en el Artículo 100 de la Ley vigente del Ministerio Público en el momento de mi designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Noviembre (sic) de 2004…”. Estableció, que “…la decisión de la Sala de Secciones (sic) de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 29-09-2005, en la cual CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de fecha 02-11-2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Néstor Machado, actuando en su propio nombre, del análisis del articulo (sic) 100 de La (sic) Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.262de fecha 11 de Septiembre de 1998, señala: `…la misma prevé el llamado a concurso y la permanencia de los Fiscales hasta que sean convocados a los mismos, cuya provisionalidad no se encuentra sujeta a la libre remoción del máximo jerarca del organismo, sino al cumplimiento de la Ley y el llamado a concurso, cuya aprobación en los términos que la propia ley establece, otorgaría la definitiva estabilidad en el cargo en condición de funcionario de carrera de la Fiscalía.´…” (Resaltado del original). Que, “…Dicho precedente jurisprudencial (…) es claro, preciso y se aplica con exactitud a [sus] argumentos de hecho…”. Manifestó, que “…La Administración alega en su Último Considerando, que [su] designación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas es provisional, toda vez que no [ingresó] por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado; pero resulta que desde la fecha de [su] designación (24-11-2004), la Administración no sido (sic) diligente en el cumplimiento de la Norma Constitucional que establece el Régimen de los Cargos de Carrera Administrativa en su Artículo 146, e igualmente, previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998 (hoy derogada), en su Artículo 79, y contemplada en la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, en su Artículo 94…” (Resaltado del original). Que, “…Es de suma importancia resaltar el incumplimiento reiterado de las normas legales por parte de la Administración, ya que la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público en su Disposición Transitoria Única establece igualmente que `El concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público se deberá celebrar en un plazo no mayor de un año, contado a partir de la entrada en vigencia de esta Ley…” (Resaltado del original). Expuso, que “…La Fiscal General de la República fundamentándose en que no ingresé por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, pretende transferir la responsabilidad del incumplimiento de la realización de los concursos en los términos establecidos en la Ley, a los administrados, cuando es competencia única y exclusiva del Fiscal General de la República, lo que por consecuencia lógica queda inmotivada, sin fundamento el argumento del no ingreso al Ministerio Público por concurso de oposición…” (Resaltado del original). Indicó, que “…La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 12 en lo referente a la discrecionalidad del acto administrativo establece que: `…deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites…´, por lo cual es indudable que, el fin perseguido por el Legislador al establecer la convocatoria a concurso a los Cargos de Carrera es el de la Estabilidad Laboral, Igualdad de Oportunidades, Reconocimiento de los Méritos, el Respeto de los Derechos de los Funcionarios, La (sic) Seguridad Jurídica y la restricción de la discrecionalidad de la Administración en la disponibilidad de los Cargos de Carrera…”. Agregó, que “…En tal sentido, la Resolución Nº 406 de fecha 14-05-2008 impugnada contiene una decisión discrecional que no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de las normas, es una actuación autoritaria e ilícita, más aún, la Administración ha incumplido reiterada y flagrantemente las Normas Constitucionales y Legales, con la intención de poder mantener una situación irregular en el ingreso a los cargos de carrera y así pretender actuar legalmente en la libre remoción del cargo de carrera, violando los derechos de estabilidad y debido proceso, estando la mencionada Resolución incursa en el vicio de Desviación de Poder…” (Resaltado del original). Finalmente, solicitó “…la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº 406 de fecha 14-05-2008, en la cual Resuelve REMOVERME Y RETIRARME como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta Fiscalía (sic) Centésima (sic) Vigésima (sic) Quinta (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ejerciendo las atribuciones conferidas en los artículos 6 y 25, numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de la cual fui debidamente notificado en fecha 10 de junio de 2008, por violación Del Principio de la Irretroactividad de la Ley consagrado en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estar incurso en la causal del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y subsidiariamente en conformidad con el artículo 20 ejusdem, por incumplimiento de los artículos 9, 12 y 9 ordinal 5º (en la falta de adecuación del supuesto de hecho previo, desviación de poder) y 53 (Deber de la Administración de Investigar para el mejor Conocimiento del Asunto), todos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúscula y resaltado del original). Que, “…Como consecuencia de la declaratoria con lugar, y de la nulidad del acto, solicito los salarios integrales dejados de percibir desde mi remoción y retiro hasta mi definitiva reincorporación, comprendiendo éste: sueldo mensual, Prima de Antigüedad de empleados, Bono Vacacional, Prima de Antigüedad vacacional, Caja de Ahorros, Cesta Ticket Alimentario y subsidiariamente los demás beneficios de ley…”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “…Al actor se le removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por considerar la Administración que el querellante se encontraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado. Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver: Denuncia el querellante que los primeros cuatro considerando pretenden fundamentarse en la aplicación retroactiva de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, para desconocer los derechos adquiridos emanados del Certificado que lo acredita como Funcionario de Carrera, de fecha 01-08-1991, certificado Nº 252280, libro de Registro Nº 0250, folio Nº 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa, en su titulo IV Del Sistema de Administración de Personal, Capítulo I Del Ingreso a la Administración Pública Nacional, Secciones I y II, artículos 34, 35 y 36, señalando este último en su parágrafo primero que la Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera un certificado que le acreditará tal carácter. Que esto implica una violación del principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, que garantiza la estabilidad del Ordenamiento Jurídico y genera en la persona la confianza en la Ley, en su correcta aplicación temporal por las autoridades. Que de la misma manera, la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.647 del 19 de marzo de 2007 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 15 de diciembre de 1999, pretenden cambiar las consecuencias jurídicas de su derecho adquirido como funcionario de carrera haciendo simplemente desaparecer del mundo del derecho las situaciones y condiciones jurídicas consumadas. Por su parte la representante del Ministerio Público rebate argumentando que tomando en cuenta que en el caso de los Fiscales del Ministerio Público, tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, como la derogada, exigen el ingreso a la carrera mediante la aprobación del concurso público de oposición, y así mismo lo establece el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta evidentemente improcedente el argumento del querellante en relación a la aplicación retroactiva de la Ley en el acto impugnado. Para decidir al respecto observa el Tribunal que no existe la irretroactividad alegada, toda vez que las normas invocadas en el acto cuestionado estaban vigentes para el momento de su aplicación; los fundamentos jurídicos aducidos en los considerandos especificados en la Resolución 406 de fecha 14 de mayo de 2008, por medio la cual se removió y retiró al querellante, estaban vigentes para el momento en que la máxima autoridad del Ente querellado tomó la decisión de dar por concluida la relación funcionarial y la fecha en que se le notificó de tal decisión, estas normas son los artículos 93 y 94 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que le dan la competencia a la Fiscal General de la República para tomar dicha decisión y se prevé que para adquirir la condición de Fiscal de Carrera debe ser producto de un concurso público, congruentes estos con la exigencia del artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, el cual no realizó el actor, por lo que no existe la violación de la irretroactividad contenida artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, y así se decide. Denuncia el querellante que durante su carrera administrativa en el Ministerio Público, en el cual ingresó el 01 de abril de 1998, al cargo de Asistente Legal III, adscrito a la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, siendo supervisor inmediato el Dr. Víctor Julio Gomero Castro, Fiscal Principal, el cual suscribe la evaluación correspondiente al año 1998, y posteriormente, debido a un ascenso-traslado ocupó el cargo de Asistente Legal IV, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Séptima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01 de diciembre de 1998, realizando la evaluación en el desempeño de las funciones del cargo, la Dra. Nancy A. Bello Conde, Fiscal Principal, cargo que desempeñó de manera ininterrumpida y permanente hasta su designación de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que en tal sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en Gaceta Oficial N° 5.262 de fecha 11 de septiembre de 1998, y el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial N° 36.654 del 4 de marzo de 1999, son las que regularon el ingreso a los cargos de carrera y los derechos que de tal condición derivan. Que las normas que establecen los Requisitos de Ingreso a Funcionario o Empleado de Carrera son los artículos 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Que efectivamente, durante sus dos años de prueba fue evaluado por su superior jerárquico, aprobando las mismas su ingreso al cargo de carrera en el Ministerio Público fue cumpliendo los requisitos legales establecidos, lo cual implica su condición de funcionario regular en la Fiscalía General de la República. Que el artículo 169 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en su Único Aparte, establece el término para las evaluaciones a los efectos del ingreso y declaración de funcionarios de carrera para funcionarios o empleados del Ministerio Público, que fue el de dos (02) años contados a partir de su entrada en vigencia, lo que implicaba que la Administración estaba en la obligación de realizarlas antes del 23 de enero de 2001, siendo responsable de la declaratoria como fiscal, funcionario o empleado de carrera, el Fiscal General de la República, quien lo haría por Resolución u Oficio, a su elección y expediría el certificado correspondiente. Que el incumplimiento de la Administración de la norma antes mencionada no le atribuye la discrecionalidad para ser removido y retirado del cargo. Por su parte la representante del Ministerio Público rebate argumentando, que en efecto el recurrente ingresó al Ministerio Público en el cargo de Asistente de Asuntos Legales III, adscrito a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a partir del 1º de mayo de 1998 y posteriormente fue ascendido al cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, en la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con vigencia desde el 1º de diciembre de 1999. Que no obstante, debe tomarse en consideración que el querellante fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según Resolución Nº 882, de fecha 24 de noviembre de 2004, en la que se indicó que dicho cargo sería ejercido hasta nuevas instrucciones de la superioridad, y previa renuncia al cargo de Asistente Legal IV, que ocupaba en la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 (artículo 79 y siguientes), como la vigente Ley (artículo 93 y siguientes) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 286), someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo cual supone que los aspirantes deben superar la evaluación de credenciales, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos, sin excepción alguna. Para decidir al respecto observa el Tribunal que a tenor de lo establecido en los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Ente, la designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser, tal como lo alega la representante de la Fiscalía, producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que en su beneficio aduce el actor, refiere al periodo de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias. Siendo que el actor no tuvo el ingreso por concurso mal puede aducir a su favor un derecho a la estabilidad que nunca adquirió como fiscal de carrera, es por eso que no era necesario la existencia de una falta cometida para proceder a su sustitución en base a la facultad que tiene el Fiscal General de la República de proveer a sus representantes, sin que se requiriese procedimiento previo, y así se decide. Denuncia el querellante que el Quinto Considerando de la Resolución impugnada se fundamenta en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 2001, en la cual se señala que: la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter de interino no confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, que la Administración incurrió en un error en la comprobación de los hechos al invocar la antes mencionada sentencia, primero: porque los derechos que derivan de ser funcionario de carrera fueron adquiridos con el otorgamiento por parte de la Oficina Central de Personal adscrita a la Presidencia de la República, en fecha 1° de agosto de 1991, del certificado que lo acredita como funcionario de carrera y segundo: el tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos (2) meses, desde el 1° de abril de 1998 hasta el 10 de junio de 2008, siempre ocupando cargos de carrera, como los son Asistente Legal III, Asistente Legal IV y Fiscal Auxiliar, lo que ratifica su condición de Funcionario de Carrera en el Ministerio Público, ya que los requisitos exigidos en los artículos 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público fueron cumplidos a cabalidad, por lo que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto al pretender desconocer su carácter de funcionario de carrera. Que esta falta de adecuación de los hechos a los fundamentos de derecho, forman un acto administrativo inmotivado, incumpliendo con los artículos 9, 12 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que asimismo, el Sexto Considerando de la Resolución impugnada, se fundamenta en una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23 de marzo de 2003, donde hacen alusión en que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso que establece la Constitución y la Ley, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho. Que del contenido de la sentencia contenida en el sexto considerando, se desprende que tampoco los Órganos del Poder Público como los Órganos Jurisdiccionales pueden desconocer o eliminar del mundo del derecho tal “status” adquirido previo cumplimiento de las formalidades y deberes del bloque jurídico. Que en este sentido, su tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos (02) meses, desde el 1º de abril de 1998 hasta el diez (10) de junio de 2008, siempre ocupando cargos de carrera lo que le hace adquirir la estabilidad en el cargo prevista en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 100. Que la Fiscal General de la República de manera arbitraria desconoce ese derecho adquirido, establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente en el momento de su designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de noviembre de 2004, señalando que quienes estén ocupando cargos de Fiscales del Ministerio Público para el momento de entrada en vigencia de la Ley permanecerán hasta la salida a concurso de dicho cargo. Por su parte la representante de la Fiscalía General de la República rebate argumentando que las reglas para el ingreso a la carrera fiscal se encuentran previstas en el capítulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999, referente a la “Designación de los Representantes del Ministerio Público”, destacándose precisamente que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición. Que, de la misma manera, es reiterada la jurisprudencia de las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los jueces designados directamente, sin la aprobación del concurso de oposición correspondiente, el cual resulta enteramente aplicable a los Fiscales del Ministerio Público. Que en el mismo sentido carece de fundamento el alegato del querellante respecto a su supuesta estabilidad en el cargo, con fundamento en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que dicha norma fue desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, con ocasión de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, respecto a sentencia Nº 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Que de acuerdo al contenido de dicha sentencia, mal puede el querellante pretender que se le reconozca estabilidad en el cargo, por haber ingresado antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público 2007 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ello violentaría lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución, y así se evidencia de la doctrina jurisprudencial declarada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Para decidir al respecto este Tribunal ratificando el criterio de la jurisprudencia según el cual se ha establecido que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto no pueden coexistir, pues los supuestos resultan excluyentes; uno de fondo y otro de forma, ambos correlacionados en la misma emisión del acto se repudian, porque el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total del deber inherente de la Administración de justificar la toma de una decisión, exponiendo las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la consecuencia jurídica asumida en la decisión sobre el caso concreto; mientras el vicio de falso supuesto de hecho implica que se adujeron como motivación del acto hechos o razones que no existieron en su ocurrencia o que acontecieron de manera distinta a como los aduce la Administración, no obstante este razonamiento el Tribunal descarta la inmotivación aducida por infundada, ya que del acto impugnado se desprende que la Administración fundamentó el mismo tanto en hechos como en derecho. No obstante este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver el falso supuesto. En tal sentido observa el Tribunal que, el problema central que se discute en este caso es la estabilidad que afirma el actor disfrutaba al momento que fue retirado del Ministerio Público, de allí que debe este Tribunal determinar la condición de Fiscal de Carrera que aduce el querellante, en tal sentido se observa que tal como ha sido aducido por la abogada representante de la Fiscalía General de la República, el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público sólo se obtiene por la ganancia de un concurso de oposición, tal como lo requieren los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consecuentes con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual al mismo tiempo era exigido en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998. No hay otra forma de ingresar a la Carrera Fiscal, sino mediante la presentación y resultado victorioso de dicho concurso. Por lo que se refiere a la invocación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, observa este Juzgado que dicho artículo fue desaplicado en Sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien en la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, estableció: `Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional…´ (…) `En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. Con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional, esta Sala dispuso en sentencia N° 579/2002, lo siguiente: `En cuanto al alegado conflicto entre el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que la iniciativa para el referendo revocatorio no es competencia del Concejo Municipal, a quien sólo incumbe la iniciativa para el referendo consultivo en ‘materias de especial trascendencia municipal y parroquial’, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 eiusdem. Tratándose, por tanto, de un referendo revocatorio, cuya iniciativa corresponde a un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras según el artículo 72 de la misma Constitución, es claro que la iniciativa consagrada en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (iniciativa del Concejo en caso de no aprobación de la Memoria y Cuenta del Alcalde) colide con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara´. De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor (sic) Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado…´ De allí que en atención al criterio vinculante antes transcrito, observa el Tribunal que mal puede el querellante invocar el contenido del citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda vez, que el contenido del mismo contradice lo consagrado el artículo 146 Constitucional, que exige el cumplimiento sin excepción de un concurso público para el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública. Así pues, que al no haber ingresado el querellante por la vía del concurso de oposición, mal puede atribuirse la condición de Fiscal de Carrera, y por ende estabilidad en el cargo de Fiscal Auxiliar que desempeñaba, y consecuencialmente su remoción o sustitución quedaba sujeta a la discrecionalidad del jerarca del Organismo, sin necesidad de procedimiento alguno para dicho egreso, y así se decide. Denuncia el querellante que la Fiscal General de la República incurre en desviación de poder, toda vez, que alega en el último considerando de la Resolución impugnada, que su designación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas es provisional, ya que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado; pero resulta que desde la fecha de su designación 24 de noviembre de 2004, la Administración no ha sido diligente en el cumplimiento de la Norma Constitucional que establece el Régimen de los Cargos de Carrera Administrativa en su artículo 146, e igualmente, previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998 (hoy derogada), en su artículo 79, y contemplada en la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, en su artículo 94. Que la Administración incumplió el contenido de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica el Ministerio Público que señala que el concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público se celebrará en un plazo no mayor a un año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley. Que la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público fue a partir del 19 de marzo de 2007, es decir que la Administración estaba obligada a sacar a concurso público de credenciales y de oposición los Cargos de Fiscal del Ministerio Público antes del 19 de marzo de 2008, el cual no se realizó. Que por ello, la Fiscal General de la República fundamentándose en que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, pretende transferir la responsabilidad del incumplimiento de la realización de los concursos en los términos establecidos en la Ley, a los administrados, cuando es competencia única y exclusiva del Fiscal General de la República, lo que por consecuencia lógica queda inmotivada, sin fundamento el argumento del no ingreso al Ministerio Público por concurso de oposición. Que en este sentido la Resolución impugnada contiene una decisión discrecional que no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de las normas, es una actuación autoritaria e ilícita, más aún, la Administración ha incumplido reiterada y flagrantemente las Normas Constitucionales y Legales, con la intención de poder mantener una situación irregular en el ingreso a los cargos de carrera y así pretender actuar legalmente en la libre remoción del cargo de carrera, violando los derechos de estabilidad y debido proceso, estando la mencionada Resolución incursa en el vicio de desviación de poder. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el actor no trajo prueba a los autos de que la Fiscal General de la República usara su facultad para fines distintos a los que la norma le establece, es decir no hay evidencia de distorsión en el ánimo que inspira la norma, por otra parte estima el Tribunal que el actor carece de oportunidad para invocar la obligación del concurso en la oportunidad en que es removido y retirado, toda vez que ello debió hacerlo al momento que él fue designado en iguales condiciones, lo cual no hizo, de allí que mal puede ahora invocar desviación de poder para una situación que solo atañe a la persona que fue designado para suplirlo. En lo que se refiere al vicio de desviación de poder tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que éste se manifiesta cuando el titular de un Ente para la toma de una decisión aún teniendo atribuida esa facultad o competencia, la utiliza con fines distintos o para lograr un resultado diferente a lo previsto en la norma. Es por eso que al momento de denunciar este vicio ha de realizarse en último lugar por cuanto es una de las infracciones mas (sic) difícil de probar ya que se requiere verificar en el interior de la psiquis de la persona autora del acto si su intención estuvo mas (sic) allá de lo previsto en la norma o para lograr un resultado distinto, no obstante mediante indicios graves puede delatarse la existencia de éste vicio, lo que en el presente caso no se materializa, ya que como se manifestara anteriormente, no hay evidencia en autos que la Fiscal General de la República al momento de emitir el acto cuestionado su voluntad haya sido con el fin de lograr un resultado distinto al previsto en los fundamentos jurídicos en los cuales se sustentó. En tal virtud no existe la desviación de poder denunciada, y así se decide. Ahora bien, no ha sido controvertido por la representante legal del Ente querellado, más (sic) por el contrario ha sido aceptado por dicha representación que el querellante ejerció cargos de carrera en la Fiscalía General de la República antes de ser designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargos éstos como son los de Asistente de Asuntos Legales III y Asistente de Asuntos Legales IV cargo éste último al cual renunció antes de su nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino. En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen: `Artículo 40: El fiscal, funcionario o empleado de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho, una vez que cese en sus funciones, a menos que haya sido retirado del Ministerio Público, a ser trasladado, en caso de ser posible, a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad; de no serlo, entrará en situación de disponibilidad´. `Artículo 43: Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan´. Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeño cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeñó como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los tramites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro. En ese orden de ideas, el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que si el vicio afectare sólo una parte del acto administrativo, el resto del mismo en lo que sea independiente tendrá plena validez, lo cual significa que en un mismo acto pueden regularse situaciones distintas, como en el presente caso en el acto cuestionado se decidió la remoción y el retiro, las cuales tienen diferentes efectos en la esfera jurídica del destinatario del acto, pues la remoción priva al funcionario de continuar en el ejercicio del cargo pero no extingue la relación funcionarial, el retiro en cambio suprime la relación estatutaria entre el ente y la persona, es así como en determinados casos cuando en un mismo acto se dicta la remoción y el retiro; (lo cual es viable cuando el destinatario del acto no ha ejercido cargo de carrera) puede ocurrir que la remoción se ajuste a la normativa legal y el retiro no se haya dictado conforme a derecho, en estos casos el acto estaría viciado parcialmente con fundamento en la norma antes mencionada (art. 21 LOPA), deviniendo así la declaratoria de nulidad parcial del acto cuestionado manteniéndose válido por ser independiente de este el acto de remoción, conservándose los efectos jurídicos de éste último (remoción) por no adolecer de vicio alguno. Por lo antes expuesto éste Órgano Jurisdiccional declara válido el acto en lo que se refiere a la remoción que afecto (sic) al querellante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino por no adolecer de vicio alguno y declara la nulidad parcial del acto en lo que se refiere al retiro por haberse dictado prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para su emanación, y así se decide. Declarada la nulidad del acto en lo que se refiere al retiro que afectó al querellante, se ordena la reincorporación del mismo por el lapso de un (1) mes a los fines que se le gestione la reubicación en el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, en la Fiscalía General de la República o a otro de igual jerarquía y remuneración, y sólo en caso de no lograrse la reubicación, se procederá a su retiro. Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado…”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS APELACIONES En fecha 21 de abril de 2009, la Abogada Miriam Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, mediante el cual señaló lo siguiente: Indicó, que la sentencia apelada “…se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance, tanto del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de los artículos 3 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que (…) debe ser parcialmente revocada, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”. Señaló que, “…el querellante fue designado Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que no ingresó al cargo de (sic) mediante concurso de oposición, de acuerdo a lo expresado en la Resolución 882, de fecha 24 de noviembre de 2004, en la que se evidencia que la referida designación era `hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad´, tal y como consta a los folios seis (6) y siete (7) del expediente administrativo…” (Resaltado del original). Manifestó, que “…el (Juzgado) A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se estaba en presencia de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es, el de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y que en consecuencia le correspondía el período de disponibilidad de un (1) mes con los resultados que de ello se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud de lo cual, debe ser revocada parcialmente la decisión impugnada, según lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”. Finalmente solicitó a esta Corte, “…Que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República…”, y en consecuencia, se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Asimismo, en fecha 22 de abril de 2009, el Abogado Jesús Rafael González, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación de la apelación, mediante el cual señaló lo siguiente: Indicó, que “…la decisión recurrida no es ajustada a Derecho y ello en virtud de (…) una Falta Absoluta de Apreciación y Valoración del Documento Público Fundamental indispensable para la verificación de mi condición de Funcionario de Carrera por parte del Tribunal de la causa (Silencio de Prueba) y en la Aplicación Retroactiva de Ley por parte de la Administración…”. Manifestó, que “…el Documento Público Administrativo fundamental es el Certificado que me acredita como Funcionario de Carrera, registrado el día 01 de agosto de 1991, bajo el número 252280, del Libro de Registro Nº 0250, Folio 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa…”. Estableció, que “…la motivación de la decisión recurrida incurre en una errónea apreciación de los hechos y del derecho alegados en mis escritos, en los cuales reiteradamente expreso que dicha aplicación retroactiva de la Ley va en perjuicio de mi Derecho Adquirido de Funcionario de Carrera, Hecho Jurídico consumado el 01 de agosto de 1991, y en lo que respecta a la errónea interpretación del Derecho, el Tribunal sentenciador simplemente se apartó de las Reglas Generales la (sic) Aplicación de la Ley y de sus Efectos en el Tiempo, que se encuentran reguladas en el Código Civil en su artículo 1º…”. Señaló, que “…las observaciones del Juzgador en las cuales No (sic) reconoce mi Derecho a la Estabilidad, son fundamentadas en la aplicación de la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público, donde están previstos los concursos para escoger a los Funcionarios de Carrera, y es correcto, pero la estabilidad reclamada es derivada de una situación jurídica anterior, como ya lo he expuesto, esa estabilidad debe ser respetada hasta que la Administración realice los concursos, deber que la máxima autoridad de la Fiscalía General de la República no ha cumplido…”. Finalmente solicitó a esta Corte, “…REVOQUE la Sentencia de Instancia, por incurrir el Tribunal en una Falta Absoluta de Apreciación y Valoración del Documento Público Fundamental indispensable para la verificación de mi condición de Funcionario de Carrera por parte del Tribunal de la causa (Silencio de Prueba), estimando la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 406 de fecha 14-05-2008, en la cual Resuelve Removerme y Retirarme como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (Mayúscula del escrito). IV DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 26 de enero y 4 de febrero de 2009, por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, y por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente: Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial. Siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de las apelaciones planteadas. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para pronunciarse sobre las apelaciones ejercidas por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa lo siguiente : La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Fiscalía General de la República, notificada en fecha 10 de junio de 2008, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que contra el referido acto ejerció recurso de reconsideración en fecha 30 de junio de 2008, del cual no obtuvo respuesta alguna, por lo que, procedió a demandar en vía jurisdiccional, la nulidad del acto administrativo antes descrito. En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que “…no ha sido controvertido por la representante legal del Ente querellado, más por el contrario ha sido aceptado por dicha representación que el querellante ejerció cargos de carrera en la Fiscalía General de la República antes de ser designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargos éstos como son los de Asistente de Asuntos Legales III y Asistentes de Asuntos Legales IV cargo éste último al cual renunció antes de su nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino. En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen: (…Omissis…) Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante, tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeñó cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeño como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público (…), el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro. (…Omissis…) Por lo antes expuestos éste Órgano Jurisdiccional declara válido el acto en lo que se refiere a la remoción que afecto al querellante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino por no adolecer de vicio alguno y declara la nulidad parcial del acto en lo que se refiere al retiro por haberse dictado prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para su emanación, y así se decide…”. Por su parte, la representante legal de la Fiscalía General de la República alegó en su escrito de fundamentación, que la sentencia apelada “…se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance, tanto del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de los artículos 3 (sic) y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que (…) debe ser parcialmente revocada, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”. Asimismo, señaló que “…el (Juzgado) A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se estaba en presencia de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es, el de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y que en consecuencia le correspondía el período de disponibilidad de un (1) mes con los resultados que de ello se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud de lo cual, debe ser revocada parcialmente la decisión impugnada, según lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”. Así, respecto a los fundamentos de la apelación ejercida por la representante de la parte recurrida con relación a lo expuesto por el Juzgado A quo, esta Corte advierte que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), conociendo en revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190 de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto a lo preceptuado en el Artículo 146 constitucional, en los siguientes términos: “...se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. (…) Omissis (…) Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, … existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional. En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas…”. La sentencia parcialmente transcrita declaró ha lugar la solicitud de revisión planteada por el Fiscal General de la República, pues consideró que debió desaplicarse por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues dicha Ley, dictada con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contradice el artículo 146 constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en la Carta Magna. En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor: “Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. De la norma ut supra citada, se desprende que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera administrativa solo será a través de concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, no existiendo por lo tanto, otra forma de ingreso a la carrera administrativa, sino por medio de la celebración del concurso público respectivo. En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte observa que el Juzgado A quo, estimó que “…el problema central que se discute en este caso es la estabilidad que afirma el actor disfrutaba al momento que fue retirado del Ministerio Público, de allí que debe este Tribunal determinar la condición de Fiscal de Carrera que aduce el querellante, en tal sentido se observa que tal como ha sido aducido por la abogada representante de la Fiscalía General de la República, el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público sólo se obtiene por la ganancia de un concurso de oposición, tal como lo requieren los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consecuentes con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual al mismo tiempo era exigido en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998. No hay otra forma de ingresar a la Carrera Fiscal, sino mediante la presentación y resultado victorioso de dicho concurso. Por lo que se refiere a la invocación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, observa este Juzgado que dicho artículo fue desaplicado en Sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien en la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, estableció: (Omissis) De allí que (…), observa el Tribunal que mal puede el querellante invocar el contenido del citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda vez, que el contenido del mismo contradice lo consagrado el artículo 146 Constitucional, que exige el cumplimiento sin excepción de un concurso público para el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública. Así pues, que al no haber ingresado el querellante por la vía del concurso de oposición, mal puede atribuirse la condición de Fiscal de Carrera, y por ende estabilidad en el cargo de Fiscal Auxiliar que desempeñaba, y consecuencialmente su remoción o sustitución quedaba sujeta a la discrecionalidad del jerarca del Organismo, sin necesidad de procedimiento alguno para dicho egreso, y así se decide…”. Igualmente, estableció que “…En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen: (…Omissis…) Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante, tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeñó cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeño como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público (…), el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro…”. Al respecto, esta Corte estima que el Juzgado A quo apreció en forma correcta la condición del recurrente, toda vez que la remoción del cargo que ocupaba operó como consecuencia de estar investido de un carácter provisorio, por cuanto no había ingresado a dicho cargo por concurso público de oposición, por lo cual no gozaba de la estabilidad en el cargo que aludía tener. De otra parte, observa esta Corte que riela al folio ciento veinte (120) del expediente judicial, original del certificado registrado el día 1º de agosto de 1991, bajo el número 252280, del libro de registro Nº 0250, folio 056, emanado de la Oficina Central de Personal, que le otorga a la parte recurrente la condición de Funcionario de Carrera, por lo cual debió haber sido reubicado en el ultimo cargo ejercido con anterioridad a su designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esto es, Asistente de Asuntos Legales IV, o pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, a los fines de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, como estimo el Juzgado A quo. Así se decide. Por otro lado, el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que “…la decisión recurrida no es ajustada a Derecho y ello en virtud de (…) una Falta Absoluta de Apreciación y Valoración del Documento Público Fundamental indispensable para la verificación de mi condición de Funcionario de Carrera por parte del Tribunal de la causa (Silencio de Prueba) y en la Aplicación Retroactiva de Ley por parte de la Administración…”. Manifestó, que “…el Documento Público Administrativo fundamental es el Certificado que me acredita como Funcionario de Carrera, registrado el día 01 de agosto de 1991, bajo el número 252280, del Libro de Registro Nº 0250, Folio 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa…”. Estableció, que “…la motivación de la decisión recurrida incurre en una errónea apreciación de los hechos y del derecho alegados en mis escritos, en los cuales reiteradamente expreso que dicha aplicación retroactiva de la Ley va en perjuicio de mi Derecho Adquirido de Funcionario de Carrera, Hecho Jurídico consumado el 01 de agosto de 1991, y en lo que respecta a la errónea interpretación del Derecho, el Tribunal sentenciador simplemente se apartó de las Reglas Generales la (sic) Aplicación de la Ley y de sus Efectos en el Tiempo, que se encuentran reguladas en el Código Civil en su artículo 1º…” Señaló, que “…las observaciones del Juzgador en las cuales No (sic) reconoce mi Derecho a la Estabilidad, son fundamentadas en la aplicación de la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público, donde están previstos los concursos para escoger a los Funcionarios de Carrera, y es correcto, pero la estabilidad reclamada es derivada de una situación jurídica anterior, como ya lo he expuesto, esa estabilidad debe ser respetada hasta que la Administración realice los concursos, deber que la máxima autoridad de la Fiscalía General de la República no ha cumplido…”. Conforme a lo expuesto, esta Corte Observa que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente van dirigidos a establecer su condición de Funcionario de Carrera, en relación a la estabilidad que -a su entender- gozaba como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como también a la errónea apreciación de los hechos y del derecho en el que incurrió el Juzgado A quo, en virtud de la aplicación retroactiva de la ley, a saber: “…la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público…”. En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que, si bien es cierto el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, posee la condición de funcionario de carrera en virtud del certificado otorgado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República (Vid. Folio ciento veinte -120- del expediente judicial); no lo es menos que dicha condición no le permite ingresar de manera permanente y definitiva en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el mismo está condicionado a la aprobación del concurso público señalado en el ordenamiento jurídico vigente; asimismo, advierte esta Corte que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente riela al folio seis (6) del expediente administrativo constancia de “…MOVIMIENTO DE PERSONAL…”, donde se evidencia que la designación del recurrente en el referido cargo era de tipo “INTERINO”, lo que indica que detentaba el cargo hasta nuevas instrucciones de la superioridad, de manera que no gozaba de la estabilidad que alude tener en dicho cargo, por cuanto la sola designación de Fiscal Auxiliar Interino no le confiere al funcionario la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera, por cuanto requiere de la presentación del respectivo concurso público, y como quiera que no se evidencia de las actas procesales que el recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición señalado, el mismo no ostentaba la estabilidad en el cargo alegada y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser sustituido en el mismo por otro funcionario por decisión del Fiscal General de la República en cualquier momento. En consecuencia, se desestima el primer alegato invocado por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación. Así se decide. En relación al segundo alegato realizado por el recurrente, esto es la errónea apreciación de los hechos y del derecho en el que incurrió el Juzgado A quo, en virtud de la aplicación retroactiva de la ley, a saber: “…la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público…”, estima esta Corte que no existió una aplicación retroactiva de la Ley por parte del Tribunal de Instancia, por cuanto el mismo se limito a señalar que “…no existe la irretroactividad alegada, toda vez que las normas invocadas en el acto cuestionado estaban vigentes para el momento de su aplicación; los fundamentos jurídicos aducidos en los considerandos especificados en la Resolución 406 de fecha 14 de mayo de 2008, por medio la cual se removió y retiró al querellante, estaban vigentes para el momento en que la máxima autoridad del Ente querellado tomó la decisión de dar por concluida la relación funcionarial y la fecha en que se le notificó de tal decisión, estas normas son los artículos 93 y 94 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que le dan la competencia a la Fiscal General de la República para tomar dicha decisión y se prevé que para adquirir la condición de Fiscal de Carrera deber ser producto de un concurso público, congruentes estos con la exigencia del artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso Público, el cual no realizó el actor, por lo que no existe la violación de la irretroactividad contenida artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, y así se decide…”. Así las cosas, advierte esta Corte que mal pudo el Juzgado A quo, apreciar de manera errada los hechos y el derecho alegados por el recurrente, pues estableció de forma correcta la condición del mismo y la aplicabilidad de las normas señaladas ut supra, por estar vigentes al momento de dictarse el acto administrativo impugnado, que remueve y retira al recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no poseía la cualidad de Fiscal de carrera, y en consecuencia, no era acreedor de los derechos inherentes al mismo. En consecuencia, se desestima el segundo alegato invocado por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación. Así se decide. Con base a lo expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, y CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, contra la Fiscalía General de la República. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones ejercidas por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Rafael González Sánchez, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2. SIN LUGAR las apelaciones ejercidas. 3. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO AP42-R-2009-000270 ES/ En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria,