JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000105
En fecha 27 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos y por los Abogados José Olivo, Enrique Guillén, Carmen Alicia Epalza e Isabel Aguirre, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 59.095, 59.631, 118.032 y 129.856, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BLUE NOTE PUBLICIDAD, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 20 de enero de 1994, bajo el Nº 54, Tomo 15-A Sgdo., contra la Providencia Administrativa Nº 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.).
En fecha 3 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T), a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos del presente caso, designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En fecha 4 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 16 de marzo de 2009, fue consignada la notificación dirigida a al Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T).
En fechas 20 de abril y 13 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente solicitó la ratificación del auto de fecha 3 de marzo de 2009, que ordenó la notificación al Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T).
En fecha 1° de junio de 2009, el Abogado Eloy José Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo El N° 123.552, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte (I.N.T.T) consignó copia del escrito poder que acredita su representación.
En fecha 4 de junio de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 21 de julio, 24 de septiembre 21 de octubre y 23 de noviembre de 2009, la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó conformada por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 27 de enero 2010 y 11 de marzo de 2010, la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 18 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 20 de mayo, 6 de julio de y 11 de agosto de 2010, se recibió de la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso.
En fecha 20 de septiembre 2010, se recibió de la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas.
En fecha 22 de septiembre de 2010, esta Corte ordenó expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas por la representación judicial de la parte recurrente.
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió de la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso.
En fecha 1° de diciembre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento acerca de la admisión del presente recurso.
Realizado el estudio previo del presente expediente, se pasa a decidir la presente causa previa a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD, DEL AMPARO CAUTELAR Y DE
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de febrero de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron “…que en fecha 21 de octubre de 2002, nuestra representada obtuvo de la Dirección de Control Urbano, Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Capital, signado bajo el N° 01271, el permiso correspondiente, para la colocación (lo cual comprende la instalación y exhibición) del elemento de publicidad exterior (valla), ubicado en Terreno adyacente a la Autopista Francisco Fajardo, sentido Este- Oeste, entre los enlaces viales con la autopista Valle-Coche, frente al Hotel Meliá Caracas, Parroquia El Recreo, Municipio Autónomo Libertador, Distrito Capital…” (Negrillas del original).
Que mediante Providencia Nº 5-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, notificada en esa misma fecha, el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.) “…sin que medie un procedimiento administrativo que le otorgara a nuestra poderdante un plazo para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones, le ordena a nuestra representada el desmontaje o remoción de la valla publicitaria…”.
Indicaron que el Instituto recurrido no siguió el procedimiento establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…ya que dicta un acto sin cumplir, con los pasos a seguir según con el ordenamiento jurídico (…) y con ausencia total y absoluta del procedimiento legal, ya que el mencionado Instituto debió ordenar la apertura del procedimiento y notificar a nuestra representada, para que en un plazo de diez (10) días, pudiese exponer sus pruebas y alegar sus razones…”.
Que de la revisión del acto administrativo impugnado, “…se evidencia fácilmente que el mismo ordena el desmontaje o remoción del elemento publicitario (valla), por lo tanto debe considerarse como un acto administrativo de carácter sancionatorio a la luz del derecho administrativo, circunstancia ésta agravante, ya que si en los actos administrativos que no son considerados sancionatorios (…) siempre debe iniciarse un procedimiento administrativo previo que le conceda al administrado la oportunidad para que alegue sus razones y exponga sus pruebas….” (Subrayado del original).
Alegaron que el acto administrativo Nº 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, siendo que -a su decir- el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En cuanto al amparo cautelar solicitado señalaron que a la recurrente le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que “…El órgano administrativo obvió cualquier llamamiento para la presentación de los recaudos, permisos o pagos de impuestos que sustentan la colocación de la unidad publicitaria, obvió el llamamiento de la interesada para realizar las alegaciones que considerase pertinente para la defensa de sus derechos e intereses, es decir, la administración, no aplicó procedimiento alguno, mediante el cual el administrado pudiese elevar alegatos y defensas a ser considerados por la Administración Pública, al momento de resolver de forma independiente y autoritaria la orden de desmontar o remover la unidad publicitaria en cuestión…”.
Que, “…Del permiso otorgado en fecha 21 de octubre de 2002, a nuestra representada, por la Dirección de Control Urbano, Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Alcaldía de (sic) Municipio Autónomo Libertador, Distrito Capital, signado bajo en N° 01271, para la colocación (lo cual comprende la instalación y exhibición) del elemento de publicidad exterior (valla), (…) . De los impuestos cancelados desde el año 2002, y recibidos por la Alcaldía del Municipio Libertador, tal como s evidencia de los originales de las planillas de pago de impuestos municipales debidamente canceladas, que acompañamos (…) Del Acto Administrativo número 15-03-V-013, emitido por el Instituto Nacional Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, por medio del cual, sin que mediara un procedimiento administrativo que le otorgara a nuestra poderdante un plazo para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones, le ordenó a nuestra representada el desmontaje o remoción de la valla publicitaria, violándole el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se desprende (…) de la inspección judicial evacuada por el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra ‘E’, son las pruebas del ‘fumus bonis iuris’ que asiste el recurrente…” (Negrillas y Subrayado del original).
Con “…relación al periculum in mora o peligro en la demora deriva de la imposibilidad que tiene la empresa Publicidad Blue Note Publicidad Note C.A., para exhibir la publicidad durante el trámite del proceso, una vez incurrido en la inversión de levantar una estructura metálica de tal envergadura, así como al haber contratado con clientes…” (Subrayado del original).
Solicitaron, “…se dicte una medida precautelativa, con fundamento en la violación de los derechos y garantías constitucionales antes mencionadas…”.
Solicitaron, la suspensión de los efectos del acto administrativo N° 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008 y “…en consecuencia se le prohíba al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T), (…) obstaculizar la exhibición del motivo publicitario sobre la unidad de publicidad exterior (valla) objeto de la presente acción, ubicada en Terreno Adyacente a la Autopista Francisco Fajardo, sentido Este-Oeste, entre los enlaces viales con la autopista Valle-Coche, frente al Hotel Meliá Caracas, Parroquia El Recreo, Municipio Autónomo Libertador, Distrito Capital…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para la fecha en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa N° 15-03-V de fecha 22 de septiembre de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T).
Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis...
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal...” (Negrillas de esta Corte).
En ese sentido, esta Corte observa que el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“...Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.
…Omissis...
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional...”.
Dicho esto, y visto que en el presente caso la presunta actuación material emana del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), hoy Instituto Nacional de Transporte Terrestre, el cual, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 1º de agosto de 2008, constituye un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura hoy día al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones con personalidad jurídica que goza de los privilegios prerrogativas que se le acuerdan a la República, observa este Órgano Jurisdiccional que el mismo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Admisión
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las cautelares solicitadas, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
De la solicitud de amparo cautelar
Con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la presente acción de amparo cautelar debe tramitarse conforme al procedimiento previsto en el Título IV, Capítulo V eiusdem, atinentes a todas las medidas cautelares.
Asimismo, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que la naturaleza de la acción de amparo cautelar es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique prejuzgar sobre el fondo del recurso de nulidad.
Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo que conozca sobre el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino que sólo corresponde determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave o amenaza de los derechos constitucionales alegados como conculcados, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto; una vez sustanciado el procedimiento y acordada la procedencia de la cautela, esta sólo tendrá vigencia mientras dure el juicio de la acción principal.
A tales efectos, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no del amparo cautelar solicitado, y al respecto es necesario traer a colación lo sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 00744 publicada en fecha 03 de junio de 2009 (caso: Lubín José Aguirre Martínez vs. Capítulo IV del Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en la cual se precisó que:
“…En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo; lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.
En su lugar, acordó la Sala una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala entonces y nuevamente lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; esto, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva que se remitirá, seguidamente, al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.
…omissis…
En tal sentido, resulta menester analizar, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, corresponderá revisar la existencia del peligro en la mora o periculum in mora determinable por la sola verificación del extremo anterior; pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
…omissis…
De conformidad con lo antes expuesto, debe el accionante demostrar con sus alegatos y pruebas que por la entidad de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, está plenamente justificado el otorgamiento de la medida requerida…”.
Conforme a lo sostenido en la jurisprudencia antes citada, tenemos que el análisis para el otorgamiento de los amparos cautelares es el establecido para las medidas cautelares, por tanto el Juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado por su parte podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, con respecto a los supuestos de procedencia de la cautela, estableció que en primer lugar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, por tanto, cuando exista la presunción grave de violación de un derecho constitucional este debe ser restituido de forma inmediata, a fin de evitar causar perjuicio irreparable al quejoso en la decisión definitiva.
En el caso de autos, la representación judicial de la parte recurrente alegó en primer lugar, como fundamento del fumus boni iuris de la solicitud de amparo cautelar, el Permiso Nº 0271, otorgado por la Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en fechas 21 de octubre de 2002, en segundo lugar, la cancelación oportuna de los impuestos municipales (folios 35 al 37); y, finalmente, el acto administrativo Nº 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, dictado por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo correspondiente, en violación a los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, a los fines de determinar prima facie, la existencia de la presunción grave del derecho constitucional reclamado, esta Corte observa del contenido del acto impugnado sin perjuicio de la valoración de los elementos aportados por las partes en el curso del juicio, que no pareciera corresponder a la categoría de actos administrativos sancionatorios -tal como lo expuso el recurrente en su escrito libelar-,siendo que a través del mismo se notificó a la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., de la aplicación de la medida de desmontaje de la valla publicitaria ubicadas en la Autopista Francisco Fajardo, en los tramos Valle-Coche sentido Este-Oeste, en contravención a las normas previstas en los artículos 91 de la Ley de Transporte Terrestre relativos a la seguridad vial, otorgándole expresamente el lapso estimado de veintiún (21) días a partir de la recepción de la referida comunicación en fecha 22 de septiembre de 2008, para su desmontaje voluntario.
Asimismo, se le manifestó que vencido el referido plazo, la autoridad administrativa procedería conforme a lo establecido en el Título VII, De las Infracciones y Sanciones Administrativas y De la Responsabilidad de las Sanciones por Infracción, Capítulo I, De las Infracciones y Sanciones Administrativas a realizar el desmontaje de las valla publicitaria instalada en la Autopista Francisco Fajardo en el tramo Valle Coche, sentido Este-Oeste, conforme a lo previsto en el artículo 183 de la Ley de Transporte Terrestre.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el acto administrativo impugnado parece identificarse más bien con la categoría de las Advertencias, Requerimientos o Intimaciones que constituyen, en síntesis, un llamamiento de la autoridad administrativa al particular o administrado mediante el cual se le comunica sobre la obligación de adoptar una determinada conducta, imponiéndolo sobre las consecuencias a las que se vería expuesto, en caso de desatención o indiferencia (cfr. ARAUJO-JUÁREZ, J., Derecho Administrativo. Parte General, 2008, p. 548).
En efecto, esta Corte aprecia preliminarmente, que el acto impugnado no ostenta en sí mismo contenido aflictivo o punitivo alguno, en razón de que se ciñe a anunciar al particular que, en la hipótesis de que no proceda a ejecutar voluntariamente con lo ordenado, operarán las consecuencias legales previstas en el Título VII de la Ley de Transporte Terrestre, e incluso hace la Administración hincapié en la firme disposición de prestar el apoyo necesario al administrado para que durante el desmontaje de las vallas publicitarias, no se ocasionen perturbaciones de ningún tipo a los usuarios de las vías en las cuales las mismas se encuentren ilegalmente ubicadas.
Ello así, parece claro en esta sede cautelar, que el acto administrativo impugnado fue dictado por la Administración en uso de las atribuciones y competencias conferidas por la Ley en materia de ordenación, regulación y control del tránsito terrestre, sin exhibir como contenido sanción o medida aflictiva alguna, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que la actuación cuya suspensión de efectos se solicita a través de esta cautela constitucional, no puede identificarse como un acto administrativo sancionatorio para el cual se tenga la imperiosa necesidad de tramitar procedimiento administrativo alguno, tal como lo pretende hacer valer la parte solicitante de la cautela constitucional. Así se decide.
Ahora bien, establecido lo anterior, debe señalarse que la valla publicitaria propiedad de la empresa recurrente se encuentran ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, Valle-Coche sentido Este-Oeste, progresiva 16+100, Distribuidor el Pulpo, frente al Hotel Melia Caracas, el Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital.
Ante tal situación, se observa que la Autopista Francisco Fajardo de la ciudad de Caracas del Distrito Capital, es una vía pública nacional, por lo que no advierte esta Corte de la revisión de los medios de prueba presentados por la parte recurrente al momento de la interposición del recurso, la existencia de permisos vigentes emitidos por el Instituto recurrido de los cuales se pudiera desprender, preliminarmente, la habilitación legal de la parte recurrente para ubicar en los lugares indicados, las vallas publicitarias cuyo desmontaje fue ordenado por el acto administrativo cuestionado, no resultando por tanto, al menos prima facie, que el permiso exhibido por la parte recurrente, otorgado por Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Dirección de Control Urbano, de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como las planillas de pago de los impuestos municipales, fueren suficientes a los efectos de tener por configurada la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, para de esta manera otorgar la cautela constitucional solicitada.
Incluso, en casos análogos al examinado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia ha descartado como elementos apropiados para acreditar el fumus boni iuris la aportación al proceso por los interesados de permisos de instalación de vallas publicitarias, expedidos por autoridades municipales, cuando la valla se encuentre ubicada en lugares inherentes a la red vial nacional. Así, por ejemplo, mediante sentencia Nº 2.467 de fecha de 8 de noviembre de 2006 (caso: Tamanaco Advertaising C.A.), la referida Sala señaló lo siguiente:
“Respecto al ‘permiso de instalación otorgado por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía de Chacao’, consignado por la recurrente como presunción de buen derecho y que evidenciaba ‘el ejercicio lícito de su actividad económica’, esta Sala señala preliminarmente que dicho permiso no implica per se un elemento de convicción suficiente que permita establecer tal presunción, ya que de un análisis del artículo 381 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, en concordancia con el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, la actuación del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre estuvo ajustada a su ámbito de competencia, toda vez que el primero de los artículos mencionados establece que ‘Las autoridades administrativas del tránsito terrestre ejecutarán las acciones correspondientes para hacer cumplir las disposiciones contenidas en este capítulo sobre publicidad institucional y comercial en las carreteras y autopistas, en sus respectivos ámbitos territoriales. Así corresponderá al Ministerio de Transporte y Comunicaciones actuar en la red vial nacional’, dentro de la que se incluyen ‘Las Autopistas, aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado’ (artículo 90 de la precitada Ley)…”.
De modo que, con sujeción a la doctrina emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mal podría este Órgano Jurisdiccional otorgarle al referido permiso municipal, así como a las planillas de pago de los impuestos municipales, la cualidad suficiente para estimar configurada la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) alegada por la parte recurrente.
Con base en lo expuesto, procede esta Corte en esta sede cautelar, en la cual, como ya se dijo, le está permitido únicamente la apreciación de la controversia o del derecho alegado -con base en un juicio de verosimilitud, de probabilidad, provisional e indiciario-, a apreciar si en el caso sub iudice pudo concretarse una lesión al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como fue denunciado por la representación judicial de la empresa recurrente.
En síntesis, específicamente con relación con la presunta violación de esta garantía ius fundamental, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente afirmaron que el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.) dictó el acto administrativo impugnado sin la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual pudiera la recurrente, una vez notificada del mismo, presentar los alegatos y defensas que estimase consignar a su favor.
En ese sentido, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley”.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.
Con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.):
“…Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
(…)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República…
(…)
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).
La garantía constitucional del debido proceso se desenvuelve como el derecho comprehensivo de todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la defensa, que por su parte exhibiría como núcleo esencial la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular. Pero también hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y, en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate.
En el caso sub iudice, como se ha puesto de relieve preliminarmente, el acto impugnado no ostenta en sí mismo contenido aflictivo o punitivo alguno, en razón de que se circunscribe a anunciar al particular que, en la hipótesis de que no proceda a ejecutar voluntariamente con lo ordenado, le serán aplicadas las consecuencias legales previstas en el Titulo VII de la Ley de Transporte Terrestre.
Así, las consecuencias legales señaladas (multa y remoción del medio publicitario ubicado ilegalmente, ex artículo 183 eiusdem aplicable rationae temporis), se concretarán en actos o medidas cuya adopción, en principio, deberán tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII, de la Ley de Transporte Terrestre, concerniente a los procedimientos para hacer efectivas las responsabilidades derivadas de las infracciones a la Ley. Parece claro, pues, que no habiendo el acto administrativo impugnado, por sí mismo, gravado el presunto derecho de la parte agraviada y, de otra, tampoco habiéndose iniciado el procedimiento para la imposición de las consecuencias legales a que se refiere la Ley de Transporte Terrestre, no ha podido configurarse lesión alguna al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por consiguiente, careciendo el acto impugnado de medida aflictiva o sancionatoria, resulta forzoso para esta Corte apreciar que no se configura la presunción de buen derecho constitucional que conmine al juez a otorgar la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. Así se declara.
Con relación al periculum in mora, en virtud de que no se configura la existencia del buen derecho resulta inoficioso pronunciarse sobre el mismo debido al carácter concurrente de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Así se decide.
De la caducidad
Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte, previo el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, pronunciarse en torno a la tempestividad del recurso interpuesto y, a tal efecto se observa:
Se impugna la Providencia N° 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T).
Ahora bien, siendo ello así, en virtud que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 27 de febrero de 2009, y el acto administrativo recurrido es de fecha 22 de septiembre de 2008, se observa que su ejercicio ocurrió dentro de los seis (6) meses siguientes a los cuales hace referencia el párrafo 20 de la artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis a la presente causa, por lo que su ejercicio resulta TEMPESTIVO. Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”.
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, con ocasión de la emisión de la decisión administrativa impugnada Nº 10-04-018 de fecha 8 de mayo de 2009, la representación judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A., solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos señalando como fundamento del fumus boni iuris, que tramitó y obtuvo de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el permiso Nº 01271 requerido para la colocación, instalación y exhibición de las vallas publicitarias.
Así las cosas, advierte esta Corte que al folio treinta y ocho (38) del presente expediente judicial, cursa el acto administrativo Nº 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, del cual se desprende que el Presidente del Instituto recurrido notificó a la ciudadana Dominga Trotti Savino, en su carácter de Gerente General de la empresa recurrente, lo siguiente:
“Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que deben proceder voluntariamente al desmontaje de una (1) valla publicitaria, que se encuentra instalada en la Autopista Francisco Fajardo, Valle-Coche sentido Este-Oeste, progresiva 16+100, Distribuidor el Pulpo, frente al Hotel Melia Caracas, el Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital. La mencionada valla constituye un elemento peligroso para el libre tránsito en las vías expresas que contraviene con lo establecido en la ley de Transporte Terrestre, Título IV Del Transporte Terrestre, Capítulo II, De la Seguridad Vial, artículo 91.
…Omissis…
Este Instituto tiene la disposición de prestar apoyo necesario en cuanto a tránsito para que los trabajos de desmontaje no ocasionen perturbaciones de mayor importancia a los usuarios de las vías. La empresa debe realizar dicho trabajo en un lapso estimado de veintiún (21) días continuos, a partir de la recepción de esta comunicación. Una vez transcurrido el tiempo previsto, así la empresa no realiza el desmontaje de la valla, el Instituto procederá, según lo previsto en el Titulo (sic) VII, De las infracciones y Sanciones Administrativas y De La Responsabilidad de las Sanciones por Infracción, Capítulo I, De las Infracciones y Sanciones Administrativas, artículo 183 de la Ley de Transporte Terrestre…”. (Negrillas del original).
Asimismo, se observa que consta en el expediente, como anexo al recurso, lo siguiente:
A los folios cuarenta y ocho (48), y cuarenta y nueve (49), cursan Planillas contentivas de los Permisos de Instalación Nros. 00682 y 01242, de fechas 23 de noviembre de 2004 y 23 de octubre de 2002, respectivamente, suscritas por la Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Del folio treinta y cinco (35) al treinta y siete (37) del presente expediente, constan las planillas de cancelación de los derechos tributarios correspondientes a la instalación de las valla publicitaria, concedida en los permisos Nº 01271, de fecha 21 de octubre de 2002.
De lo anterior, se desprende el otorgamiento del permiso de instalación de la valla de publicidad y la respectiva cancelación de los impuestos originados por dicha actividad a favor de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; sin embargo, no se evidencia expedición de permiso o autorización alguna por parte del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), conforme a la Ley de Transporte Terrestre y su Reglamento, para la instalación de elementos de publicidad exterior (vallas), en las carreteras y autopistas nacionales. Por consiguiente, al no haberse comprobado la existencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse en el caso de autos, sobre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora en virtud de la concurrencia de ambos requisitos. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo Nº 15-03-V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), realizada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Blue Note Publicidad, C.A. Así se declara.
Asimismo, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos y subsidiariamente con amparo cautelar por los Abogados José Olivo, Enrique Guillén, Carmen Alicia Espalza e Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BLUE NOTE PUBLICIDAD, C.A. contra la Providencia Administrativa Nº 15-03V-013 de fecha 22 de septiembre de 2008, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.)
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
5. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000105
MEM/
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