TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000904

En fecha 02 de julio de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-2009-0772, de fecha 17 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HUMBERTO ENRIQUE AZUAJE GUADAMO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.281.317, asistido por la Abogada María Teresa Faisca Sousa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 24.979, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Tal remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos en fechas 21 de mayo de 2009 y 28 de mayo de 2009, por la Abogada Zhonsiree Vásquez Nieves, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 118.349, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la referida Alcaldía y; por la Abogada María Teresa Faisca Sousa, actuando con el carácter ya descrito, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 08 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, e igualmente se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para presentar el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la –hoy derogada- Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta por la Abogada María Teresa Faisca Sousa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente.

En fecha 28 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta por la Abogada Zhonsiree Vásquez Nieves, actuando con el carácter ya mencionado.

En fecha 06 de agosto de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación a los escritos de fundamentación de los recursos de apelación interpuestos.
En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Zhonsiree Vásquez Nieves, actuando con el carácter ya mencionado, mediante el cual dio contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.

En fecha 13 de agosto de 2009, venció el lapso establecido mediante nota de Secretaría de fecha 06 de agosto de 2009.

En fecha 16 de septiembre de 2009, abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, el cual finalizó en fecha 23 de septiembre de 2009.

Mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2009, se agregó al expediente el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellada en fecha 21 de septiembre de 2009.

Mediante auto de fecha 01 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas.

En fecha 06 de octubre de 2009, se pasó el expediente al referido Juzgado, el cual fue recibido ante ese Órgano Jurisdiccional en fecha 07 de octubre de 2009.

En fecha 08 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto mediante el cual se pronunció sobra la admisibilidad de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada, admitió las mismas y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República y del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Mediante diligencias suscritas en fecha 03 de noviembre de 2009, el Alguacil del referido Juzgado dejó constancia de la práctica de las notificaciones ordenadas.

En fecha 01 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte querellante, solicitando que se “practique las notificaciones que faltan, las cuales son al Procurador General de la República; a los fines de la continuidad del presente juicio”.

Mediante diligencia suscrita en fecha 15 de diciembre de 2009, el Alguacil del referido Juzgado dejó constancia de la emisión de la constancia de recibido de la notificación librada a la Procuradora General de la República.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y; MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2010, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte, por cuanto había finalizado la sustanciación del mismo.

En fecha 09 de febrero de 2010, ese Juzgado remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 11 de febrero de 2010.
Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma se reanudaría una vez verificado el lapso contenido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 25 de febrero, 22 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, esta Corte dictó autos mediante los cuales difirió la oportunidad para fijar la fecha en la cual se realizaría el acto de informes orales.

Mediante auto de fecha 08 de julio de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente, con fundamento en lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 08 de julio de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de noviembre de 2008, el ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo, asistido por la Abogada María Teresa Faisaca Sousa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, comenzó a prestar sus servicios en fecha 01 de mayo de 2001, en el cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, siendo su último cargo el de Fiscal de Rentas Jefe, percibiendo una remuneración quincenal de ochocientos cuarenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 842,90).

Que en fecha 20 de junio de 2006, “…dirigí una comunicación al Gerente de Fiscalización y Auditoría del Sumat,(sic) con acompañamiento de informe médico, participándole que debido a un infarto en el miocardio antero septal, que había sufrido, que casi fallezco, el médico tratante del Hospital Vargas, me recomendó que trabajara en un área que generara poco estrés, en la referida comunicación se colige que las tareas que efectivamente desempeñaba eran las de llevar citaciones y notificaciones a los contribuyentes, en (sic) base a lo anterior, mi jefe inmediato, tomando en consideración mi estado de salud, procedió a asignarme tareas de poco estrés, tales como citaciones y notificaciones, dejando las tareas de fiscalización y verificación de cumplimiento de deberes formales a otros funcionarios, tal como consta en comunicación de fecha 29-03-2006 (sic), en la cual el jefe (sic) de División, Asdrúbal Hernández, me entrego (sic) 32 citaciones para notificarlas en la Parroquia de el Junquito, así las cosas es menester señalar que debido a mi estado de salud las tareas que realizaba no eran de fiscalización, e inspección, sino por el contrario de notificación de resoluciones de multas, las cuales en ningún caso se pueden considerar como tareas de verificación de cumplimiento de deberes formales de los contribuyentes, las funciones que ejercía no corresponden a las contempladas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunque nominalmente el cargo era de Fiscal de Rentas Jefe, sin embargo, mis funciones no eran de fiscalización, aunado a ello, no tenia (sic) personal a mi cargo, por lo cual el acto está viciado de falso supuesto, por mal aplicación de la norma, por cuanto las tareas que realizaba no eran de atender a contribuyentes, analizar expedientes e imponer multas, puesto que las tareas que realizaba eran de citar a los contribuyentes, sin embargo, en fecha 06-02-2008 (sic) me enteré de la Resolución 555 la cual fue publicada en el diario Ultimas (sic) Noticias, en fecha 06-06-2008 (sic) página 59, en la que se señala: (…) RESUELVE: Primero: Retirar al ciudadano AZUAJE HUMBERTO (…) quien desempeña un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) como es el de Fiscal de Rentas Jefe Código 539, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria (sic) de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de la Alcaldía del Municipio Libertador, a partir de su notificación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, en fecha 26 de junio de 2008, ejerció un recurso jerárquico en contra del acto administrativo impugnado “…puesto que la misma resolución señalaba que: De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos podará (sic) intentar el recurso Jerárquico , (sic) establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación ante el Alcalde del Municipio Libertador. El lapso para intentar el recurso Jerárquico fenecía el día 15-07-2008 (sic), sin embargo a pesar de haber interpuesto el recurso jerárquico en tiempo hábil, la administración activa sin realizar ningún planteamiento sobre lo esgrimido como defensa en fecha 12-08-2008 (sic) el ciudadano Alcalde resolvió [declarar] Inadmisible el Recurso (sic) Jerárquico (sic) interpuesto…” (Negrillas del escrito. Corchetes de esta Corte).

Que, ambos actos administrativos son nulos “…por expreso y positivos (sic) mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos, 2-21-49-88 (sic) y 89, así como lo dispuesto en los Ordinales (sic) 1° y 4° del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, toda vez que ambos actos (…) parten de falsos supuestos, notoriamente injustos, arbitrarios y con abuso y/o desviación de poder…”.

Que, “…los actos administrativos dictados por el ciudadano Alcalde, son violatorios de todos los principios constitucionales, al establecer mi retiro sin tomar en consideración mi estado de salud que es bastante precario de acuerdo al informe médico que consigno en este acto al perder mi empleo necesariamente dejo de percibir un salario para mi subsistencia y mi grupo familiar, el retiro en cuestión me genera un estrés deteriorando mi estado de salud, asimismo no se tomó en cuenta la realidad de las labores que realizaba para el momento del retiro, es decir, llevar citaciones a los contribuyentes, sino que la Alcaldía apartándose de principios constitucionales para mi retiro tomó en cuenta la forma o apariencia del cargo que nominalmente tenía asignado, obviando la realidad de las labores que realizaba, no se aplicó la norma más favorable al trabajador, no se me notificó de ningún acto previo al retiro a los fines de ejercer mi derecho a la defensa, el alcalde (sic) tomó la decisión, sin una notificación previa a los fines de defenderme, no se me garantizó el derecho al trabajo. Además la respuesta mediante resolución N° 878, del 12-08-20098 (sic), dictada por el ciudadano Alcalde en la cual resuelve declarar Inadmisible el recurso Jerárquico, es contradictoria a la resolución de retiro, puesto que la misma establece la facultad de interponer el recurso jerárquico con el (sic) misma (sic) incurriendo en contrariedad ambos actos. En (sic) base a lo anterior el acto de retiro esta (sic) incurso en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que lo hacen nulo, se me destituyó del cargo, sin que previamente se instruyera el expediente administrativo, además el Alcalde no se pronunció sobre el recurso Jerárquico (sic) interpuesto oportunamente, solamente se remitió a señalar que el mismo era inadmisible, violando su propia decisión, cuando en forma expresa, señala que contra el acto de retiro podría interponer el recurso jerárquico, situación esta que (sic) deja en un estado de indefensión total…”.
Que, el acto administrativo mediante el cual se le retira del cargo de Fiscal de Rentas Jefe “…no se ajusta a derecho, es injusta, y los hechos y el derecho, tomados como fundamento de base para su procedencia no fueron debidamente comprobados: En efecto el fundamento de base para el retiro es el artículo 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, donde el órgano administrativo señala: Retirar al ciudadano Azuaje Humberto (…), quien desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción como es el de Fiscal de Rentas Jefe, sin embargo, para calificar como tal dicho cargo se hace necesario establecer que las actividades que realiza el funcionario encuadren en la normativa que regula la materia, situación esta que corresponde a la administración activa demostrarla, sin embargo, en el acto administrativo de retiro no existen elementos de convicción que demuestren que las labores que ejercía (…) encuadren en el supuesto de la norma, toda vez que las actividades desarrolladas por mi eran las de citar a los contribuyentes y no de verificación de cumplimiento de deberes formales, en razón de ello, el acto de retiro parte de un falso supuesto de hecho por errónea aplicación de la norma [pues] señala la Resolución que las actividades que reali[zaba] como funcionario público son de confianza, por atender a los contribuyentes analizar expedientes, imposición de multas, lo cual es completamente falso, puesto que las actividades que venía ejerciendo eran las de llevar citaciones a los contribuyentes, todo ello se desprende de comunicación de (sic) firmada por el jefe (sic) de División de Fiscalización y Multas…”, por lo que señaló, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto (Negrillas del escrito. Corchetes de esta Alzada).

Que, “…no consta que mi persona ejerciera un cargo cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, por cuanto puedo afirmar que las funciones que venia (sic) desempeñando, no eran de aquellas que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…” por lo que “…queda claro que la Alcaldía de (sic) del Municipio Libertador, al dictar el acto de retiro incurrió en un falso supuesto de hecho (…) en virtud de que procedió a retirarme del cargo que venía desempeñando con el argumento falso de que ejercía funciones de fiscalización e inspección…” (Énfasis del escrito).

Seguidamente, señaló que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Así, sobre la base de los argumentos previos, adujo que “… la Alcaldía del Municipio Libertador, al proceder (sic) emitir la resolución de retiro incurrió en un falso supuesto de derecho que vicia el acto recurrido…”.

Finalmente, expuso que “…La Alcaldía del Municipio Libertador (…) me lesionó el derecho a la defensa (sic) no se señalan los recursos que proceden contra dicho acto administrativo, se elaboró el expediente inaudita parte, sin que me informaran de la instauración del expediente de retiro, la Alcaldía del Municipio Libertador al dictar la resolución de retiro violó flagrantemente el derecho al trabajo, no tomó en consideración mi estado de salud (…) puesto que después de haber sufrido [el] infarto, mis funciones era (sic) las de llevar citaciones a los contribuyentes. La resolución de retiro está incursa en la nulidad absoluta prevista en el artículo 19, numeral 4,(sic) puesto que es violatoria del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se agotó la citación personal, no se instruyó un expediente a los fines de ejercer el derecho a la defensa, no se tomó en cuenta (…) las actividades que ejercía (…), no se tomó en consideración mis alegatos esgrimidos en el recurso de reconsideración (sic), interpuesto ante el ciudadano alcalde (sic) , con el señalamiento que el mismo es inadmisible, sin precisar el porque (sic) de la inadmisibilidad…” (Corchetes de esta Corte).

Así, sobre la base de los elementos fácticos y jurídicos expuestos, solicitó fuera declarado con lugar la presente querella y se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas Jefe, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) “…en las mismas condiciones y funciones en que lo venía desempeñando, es decir llevar citaciones a los contribuyentes hasta antes de ser retirado con todas sus remuneraciones y beneficios tales como cesta ticket y se ordene el pago de los salarios, debidamente actualizados, que hubiere dejado de percibir desde que fue separado del cargo hasta el día de la efectiva reincorporación…”.

II
DEL FALLO RECURRIDO

Mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el fondo del asunto (…)

(…omisiss…)

Corre inserto en el folio quince (15) del expediente principal Resolución Nº 555 de fecha 26 de mayo de 2008, publicada en el Diario ‘Últimas Noticias’ de fecha 06 de junio de 2008, emanada del Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se resolvió retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Del texto de la Motiva de la referida Resolución, observa este Tribunal que el hoy querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo además que no había ejercido cargo de carrera en la Administración Pública.
Ahora bien, el recurrente alegó que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, tanto de hecho o de derecho, fundamentándose que no existe correspondencia entre las actividades ejercidas para el momento del retiro y el cargo nominal que ejercía, por lo que no cumple con los requisitos del Artículo 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, y a tal efecto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional lo previsto en el Artículo 146 de la Carta Magna, de cuyo texto se desprende que la regla general es que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. Por otra parte, los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Cabe resaltar que para ser consideradas de confianza las actividades enumeradas, deben tener carácter principal, fundamental, no eventual o esporádico.
Dentro del marco de las pruebas aportadas al expediente principal y administrativo, se evidencia: Primero que el querellante ingresó a la Administración Municipial (sic) el 01 de mayo de 2001, según se evidencia del Punto de Cuenta Nº 014-2001 y oficio s/nº de esa misma fecha, en el cargo de Fiscal de Rentas III, por designación y aprobación del Alcalde y Superintendente, siendo ascendido al cargo de Auditor III y posteriormente a Fiscal de Rentas Jefe, vale decir, sin celebración de concurso público, segundo, que rielan en los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304) ‘Registro de Información del Cargo’, correspondiente al cargo Auditor III, de donde se colige que el accionante realizaba funciones de fiscalización, las cuales comprendían un 70% de sus actividades, cuyas características entre otras era de planificar, organizar, coordinar y controlar se Unidad de grupo de trabajo, toma de decisiones y el tipo de información manejada confidencial.
Visto de esta forma y si bien es cierto, no consta en autos Registro de Información de Cargos y/o Manual Descriptivo de Cargo, de los cuales se pueda desprender que el cargo desempeñado para el momento de retiro era de confianza, que en el escrito libelar el recurrente reconoce ‘no se tomó en cuenta la realidad de las labores que realizaba para el momento del retiro,…’ (Negrilla y cursiva el Tribunal), mal puede pretender el querellante que por razones circunstanciales, desvirtuar la naturaleza del cargo cuando resulta evidente que los desempeñados por él desde su ingreso son de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, dada las funciones realizadas, la forma de ingreso (Sin mediar concurso público). En consecuencia debe este Tribunal desechar el alegato de la parte actora. Así se decide.
Arguyó igualmente la parte actora el no agotamiento de la citación personal, al respecto cabe indicar que el fin de la notificación es de hacer del conocimiento al interesado el contenido del acto, estableciendo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo estableciendo en sus artículos 75 y 76, 2 tipos de notificaciones, la personal (ordinaria) y publicación por prensa (extraordinaria), que el caso sub judice se constato (sic) que la notificación se realizó por publicación por prensa, sin desprenderse de los autos que se haya agotado la notificación personal, no obstante, se logró el fin al cual
esta (sic) destinada, al punto que el hoy querellante ejerció los recursos administrativos correspondiente tanto en vía administrativa como en la vía jurisdiccional, razón por la cual esta Sentenciadora desestima el vicio invocado. Así se decide.
Expuso el querellante que el órgano recurrido, elaboró el expediente inaudita parte, lo que impidió ejercer su derecho a la defensa. Como ya se estableciera ut supra, el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que previo a su ingreso no tenía trayectoria dentro de la Administración Pública, es decir, no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por lo tanto no debía la Administración Municipal aperturar (sic) procedimiento alguno, toda vez que siendo el cargo de confianza es discrecional por parte de las autoridades, disponer del mismo. Así se decide.
Determinado que el cargo de Fiscal de Rentas Jefe era de confianza, el acto administrativo de retiro está ajustado a la normativa aplicable. Así se decide.
Que mediante la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008, el Alcalde declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico, resultando contradictorio a la Resolución de retiro.
Riela en el folio once (11) y doce (12) del expediente principal comunicación de fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró ‘INADMISIBLE’ el Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante contra la Resolución Nº 555 del 26 de mayo de 2008.
En efecto, como se indica en el escrito libelar el fundamento de la declaratoria resulta absolutamente contradictorio a lo indicado en el acto primigenió (sic). Toda vez, que existiendo una exigencia constitucional en cuanto al acceso a la vía jurisdiccional, y una Ley que regula el acto administrativo, ha sostenido en forma reiterada y pacífica nuestra jurisprudencia patria en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, que si bien es cierto, la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, será potestad del Administrado ejercer o no los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, tal como se colige del artículo 85 eiusdem, el cual establece que los interesados podrá interponer los recursos previstos en esta Ley contra los actos administrativos que lesionen sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, que de hacerlo la Administración esta (sic) obligada a dar oportuna respuesta a los mismos. En consecuencia debe este órgano jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008. Así se decide.”

Por las consideraciones efectuadas, el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Asimismo, en fecha 28 de mayo de 2009, el referido Juzgado, dictó aclaratoria del fallo recurrido, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, en los siguientes términos:

“Para decidir respecto de la aclaratoria solicitada, este Tribunal observa lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil:

(…omisiss…)

Con Fundamento en la norma transcrita y a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que las solicitudes de aclaratoria, salvatura, rectificación o ampliación de sentencias requieren por parte del Juzgador un análisis en cuanto al momento en la cual alguna de las partes la requirió, debiendo entenderse por dicha oportunidad ‘el día de la publicación o el día siguiente’; respecto de este plazo con el que cuentan las partes para formular tales solicitudes, debe advertirse que en atención a los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00124 del 13 de febrero de 2001 (caso: Olimpia Tours and Travel C.A.), que el lapso para formular tal requerimiento es igual al lapso de apelación previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, ampliándose así el lapso para presentar los mecanismos a que hace referencia el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Precisado lo anterior, tenemos que la decisión cuya aclaratoria se solicita fue publicada el 20 de Mayo (sic) de 2009, es decir, que la misma se efectuó en tiempo hábil para ello. Así se decide.

Alegó la representación judicial del recurrente, ‘…no es clara la parte dispositiva del fallo, puesto que no se pronunció en forma sobre la resolución 555 de fecha 26-05-2008 (sic), que si bien son resoluciones distintas ambas están íntimamente vinculadas…’.

Ahora bien, precisa esta Juzgadora lo señalado en el cuerpo de la Sentencia que riela en los (sic) setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76), análisis detallado correspondiente a la solicitud de la aclaratoria de nulidad de la referida Resolución N° 555 de fecha 26 de mayo de 2008, el cual se transcribe parcialmente:

(…omisiss…)

De lo anteriormente señalado, se corrobora que este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento claro y preciso sobre la legalidad de la Resolución N° 555 de fecha 26 de mayo de 2008, mediante el cual se retiró al hoy querellante del cargo de Fiscal de rentas Jefe, razón por la cual resulta infundado lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrente.

Igualmente, se alegó en la solicitud de aclaratoria (sic) omitió pronunciarse en lo referente a la reincorporación solicitada, así como los demás beneficios, tales como cesta ticket y el pago de los salarios, debidamente actualizados, desde que fue separado del cargo hasta el día de la efectiva reincorporación, razones por las cuales la sentencia es a su criterio ‘incongruente por cuanto su decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y defensas opuestas’ (Negrillas del fallo citado).

Visto que este Órgano precisó, prevoa (sic) análisis de cada uno de los alegatos de la parte recurrente, que el acto administrativo de retiro está ajustado a la normativa aplicable, mal puede pretender la representación judicial una declaratoria positiva y con arreglo a sus pretensiones.

Como corolario cabe señalar que la función de administración de justicia está regulado por un conjunto de normas, a las cuales debe el Juzgador adaptar sus actuaciones y no obedecer a los intereses particulares de los justiciables”.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo declaró Improcedente la solicitud de aclaratoria realizada por la representación judicial de la parte recurrente.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 20 de julio de 2009, la Abogada María Teresa Faisca Sousa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “…Por ninguna parte de la sentencia recurrida figura la síntesis de los términos de la demanda, puesto que en la querella se estableció (sic) varias denuncias relacionadas con los vicios del acto administrativo, sin embargo la Juez aquo (sic) apartándose de lo alegado y probado en autos, sentenció de manera incongruente (…) pues en la querella funcionarial alegamos que la resolución recurrida, estaba incursa en nulidad absoluta, debido a los vicios en la notificación, vicios de base en la calificación del cargo y vicios relacionados con la oportuna y adecuada respuesta, al no señalarse los recursos que procedían contra el acto de retiro, sin embargo, el a quo, ante esta denuncia, no se pronunció, en forma expresa, en los términos en que ha quedado planteada la controversia, violando de esta manera la norma contemplada en el ordinal 3del (sic) artriculo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que, “…En el fallo recurrido no aparece la síntesis de los alegatos que formule (sic) en la querella funcionarial, por lo que es evidente que no quedaron establecidos los términos de la litis de acuerdo a la pretensión deducida…”.

Denunció “…La infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 del mismo Código [toda vez que] la sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA pues omitió pronunciarse sobre expresos y precisos alegatos que fueron oportunamente planteados en la querella funcionarial, tales como que las actividades que desarrollaba el querellante no eran de fiscalización, (…), sin embargo y a pesar que el ente querellado no logró demostrar que las actividades que desarrollaba mi representado eran las de fiscalización la jueza de juzgamiento (sic) en (sic) base a una posición sesgada y con documentos contenidos en el expediente funcionarial determinó que el cargo que ejercía el funcionario en un 70% eran (sic) las de fiscalización, tomando como prueba los elementos que rielan al expediente funcionarial …” (Mayúsculas del escrito. Corchetes de esta Alzada).

Aunado a lo anterior, señaló que en “…la sentencia producida por el aquo (sic) se evidencia que la misma viola lo contemplado en (sic) ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 del mismo código, al dar como probados hechos y situaciones que no fueron debatidas ni probadas en el proceso, en este sentido cabe mencionar que la sentencia objeto de impugnación señala que rielan en los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304) “Registro de Información de Cargo”, correspondiente al cargo de Auditor III, de donde se colige que el accionante realizaba funciones de fiscalización, las cuales comprendían un 70% de sus actividades, cuyas características entre otras era de planificar, organizar, coordinar y controlar se (sic) unidad de grupo de trabajo, toma de decisiones y el tipo de información manejada confidencial, sin embargo, se hace necesario acotar y afirmar que las tareas a que alude la sentencia que efectuaba mi representado no corresponden con la verdad, puesto que en ninguna parte del expediente administrativo funcionarial presentado por el ente querellado consta la firma de este (sic) donde, se demuestre que este (sic) esta (sic) en conocimiento que el 70% de sus actividades eran de inspecciones…”.

Expuso que, “…solicitamos la nulidad, puesto que a mi criterio el acto recurrido estaba incursa (sic) en las causales de nulidad (sic) denunciamos oportunamente y esos alegatos tan importantes no fueron despejados por el Juez de la Recurrida en su sentencia. Por ello alegamos que la sentencia se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA O ULTRAPETITA, al no haber resuelto en (sic) base a lo alegado y probado en lo referente al falso supuesto, y (sic) las violaciones de orden constitucional y legal…”.
Expresó que, “…la sentencia recurrida, (…) quebrant[ó] normas de ‘orden público’, directamente relacionada con la garantía al debido proceso y ello hace nacer para la Corte Primera en (sic) lo contencioso (sic) Administrativo aplicando (sic) la sanción de nulidad absoluta que contempla el artículo 244 del [Código de Procedimiento Civil]...”. (Corchetes de esta Corte).

Señaló que, “…la parte decisiva del fallo es incongruente al no explanar en forma clara y objetiva, cual es la consecuencia de declarar con lugar la nulidad de la respuesta del alcalde (sic) relacionada con el recurso interpuesto en vía administrativa, además la jueza no se pronuncio (sic) en la decisión final en relación en (sic) que términos quedó la querella…”.

Que, “…En el presente caso, la sentencia se hace inejecutable al no englobarse la decisión en relación a las irregularidades señaladas, por ejemplo al no pronunciarse sobre las consecuencias de la nulidad de la resolución 555, dictada por el Alcalde…”.

Adujo que, “…el proceso se encuentra en segunda instancia, y que los sentenciadores de Alzada también deben cumplir con el principio de la exhaustividad de la sentencia, por lo que en aplicación del mismo, procede a (sic) hacer un pronunciamiento respecto al alegato del recurrente de que se encuentra en peligro el derecho a la defensa y el debido proceso, visto que la juez Ad (sic) quo no sentenció la causa…”.

Que, “…La sentencia recurrida se resiente del vicio de silencio de pruebas, pues silencio (sic) de manera radical y absoluta las siguientes documentaciones: (…//…) En la querella funcionarial se consignó con la querella varia (sic) pruebas documentales relacionadas con las actividades que efectuaba el querellante (…//…) La recurrida, sin embargo, hizo caso omiso a estas probanzas, y con una perspectiva sesgada y monocular solo (sic) interpreto (sic) las pruebas aportadas por el ente querellado, es decir el cual riela a los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304), esto, pero nada dijo sobre el resto de las probanzas que acompañamos con la querella funcionarial, las cuales rectamente analizadas, acreditaban hechos fundamentales en abono de nuestra pretensión…”.

Alegó que, “…la infracción delatada fue determinante en el dispositivo del fallo, porque si el Juez hubiese valorado las probanzas silenciadas, no hubiese desechado nuestra acción por falta de pruebas, como lo hizo. …” y que el Juzgado A quo realizó apreciaciones “…omitiendo de esta[s] (sic) la sana crítica contenida en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, tiene establecido su tarifa o regla de valoración expresa en los artículo (sic) 1.389 y 1.360 del Código civil. Cabe destacar que la Doctrina en forma reiterad (sic) y pacifica (sic) ha establecido que la Sana (sic) Critica (sic) se usa para valorar las pruebas tradicionales que carecen de normas expresas para su valoración, y también para valorar las pruebas libres, por lo que es evidente como el Juez (sic) de la recurrida incurrió no la aplicación de la norma del 507 y de la aplicación de los articulo (sic) 1.359 y 1.360 del Código Civil, al no analizar, ni apreciar y valorar el documento contentivo de la ‘Declaración Sucesoras como Única heredera (sic) y la Legitimario ha Causa’, relativa al documento público administrativo, y por la falta de aplicación de la regla de la Sana (sic) Crítica (sic), por cuanto omitio (sic) su valoración expresa y la conducente concatenación con los otros medios de pruebas como La (sic) Contestación (sic) (ver folios 127 al 132) y (sic) informes (ver folios 194 al 199 (sic), siendo estos (sic) determinantes para que el juez arribara (sic) una verdadera y acertada conclusión referente a los hechos y la responsabilidad a las parte (sic) recurrentes, en consecuencia su decisión hubiese sido distinta a la que arribo (sic) en la sentencia recurrida, siendo este (sic) análisis o valoración determinante en el dispositivo del fallo…”.

Así, sobre la base de los señalamientos expuestos, solicitó la nulidad del fallo recurrido.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado en fecha 28 de julio de 2009, la Zhonsiree Vásquez Nieves, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto “…declara Parcialmente con Lugar’ el fallo, podemos decir por una parte que nos da la razón al señalar que el acto administrativo de retiro está ajustado a la normativa aplicable (…); pero al mismo tiempo señala que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008, mediante el cual dicho acto declara Inadmisible el Recurso Jerárquico resulta contradictorio (…), decisión que rechazamos ya que el acto se encuentra plenamente ajustado a derecho y no está realizado de manera arbitraria, violando en esta forma que una sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa atendiéndose como señalé anteriormente a lo alegado y probado en autos…”.

Seguidamente, expuso que “…el fallo (…) no se atiene a lo alegado y probado en autos, como es el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008 el cual cumple con todos los requisitos para su validez como fue su notificación, motivación (tal y como lo dispone el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), los recursos que puedan interponer en caso de que sus derechos hubieran sido violados, incluso es tanto así, que el acto administrativo contiene las funciones reales que desempeñaba el actor y no en forma dispersa o genérica, sino específica y concreta, cumple con todos los requisitos que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos razón por la cual no se configura ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 19 eiusdem…”.

Que, al “…haberse dictado el acto administrativo ya es una respuesta oportuna a la solicitud del querellante, asimismo en el caso de que se haya dado el Silencio (sic) Administrativo (sic) debe entenderse este (sic) que la respuesta de la Administración Municipal es Negativa (sic) a lo solicitado tal y como se prevé en el artículo 4 eiusdem que reza: ‘En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere el asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente’. Es por ello que el artículo 93 eiusdem establece que: La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido contrario a lo solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes…” (Énfasis del escrito).

Que, “…el a quo violentó lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que el Juez para establecer los hechos debe examinar toda y cuanta prueba se haya incorporado a los autos. Por consiguiente, constituye una regla de establecimiento de los hechos. En efecto, el examen de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto y el mencionado artículo impone al juez el deber de analizar el mérito probatorio de toda una prueba incorporada en el proceso. En este sentido incurrió el sentenciador en el vicio de silencio de pruebas tal y como lo establece el artículo 12 del Código de procedimiento (sic) Civil…”.

En razón de los argumentos citados, solicitó fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia fuera revocado el fallo apelado y fuera declarado firme el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 de fecha 12 de agosto de 2008, dictado por su representada.

V
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 10 de agosto de 2009, la representación judicial de la parte recurrida, dio contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte recurrente.

En tal sentido, el escrito de contestación es del contenido siguiente:

Negó, rechazó y contradijo “…tantos los hechos invocados en la fundamentación de la apelación, así como el derecho que de los mismos pretende derivar el recurrente…”.

Rechazó la defensa expuesta por la parte recurrente, cuando señala que “…en ninguna parte de la sentencia recurrida se encuentran los términos de la demanda ni las denuncias relacionadas con los vicios del acto administrativo, (…) ya que cuando se lee la sentencia apelada uno de los primeros puntos que plantea el a quo son los hechos alegados tanto por la parte querellante como por los hechos formulados por el ente querellado y en ambos se explican las denuncias realizadas para así poder decir como (sic) quedo (sic) trabada la litis; por lo que mal puede alegar el accionante que no se encuentran tales alegatos…”.

Que, “…puede evidenciar[se] que las actividades que desarrollaba el querellante en la Administración Municipal, las mismas corresponden con un cargo de Libre, (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) en la categoría de confianza, tal y como lo establece el Manual Descriptivo de Cargo el cual va hacer (sic) consignado en la oportunidad de ley correspondiente. Del mismo modo indica que el ente querellado aportó una prueba que no le es oponible a su patrocinado, toda vez que esta (sic) no se encuentra firmada por este (sic) y que el mismo no tenía conocimiento, rechazamos este alegato ya que el querellante si tenía pleno conocimiento de las pruebas promovidas por mi representado ya que las mismas fueron consignadas dentro de la oportunidad de ley, es decir en el lapso probatorio; así como hay que destacar que el accionante tuvo su momento para conocer de las mismas y de igual manera oponerse a dichas pruebas tal y como lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil…”. (Corchetes de esta Alzada).

Señaló igualmente, que la parte querellante “…expresa que hubo vicios en la notificación, lo que es totalmente falso ya que este (sic) fue notificado del acto administrativo; asimismo jurisprudencial y doctrinariamente se ha venido estableciendo que la notificación de los actos administrativos si esta (sic) a (sic) sido defectuosa, pero la misma ha cumplido con el objetivo para el cual está destinada, y es que a (sic) puesto al notificado en conocimiento de dicho acto y permitiéndole al mismo acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener quedarían convalidados, por lo que mal pudiera el accionante solicitar la nulidad de un acto por que (sic) no haya sido notificado correctamente, siempre que se pueda demostrar que el mismo cumplió con su objetivo. El fin no es otro que el accionante no haya quedado en estado de indefensión, y en este caso el recurrente agoto (sic) tanto la vía administrativa y nos encontramos en la judicial por lo que la notificación cumplió su objetivo…”.

Que, “…En cuanto a la defensa de que la Constitución exige que los cargos de la administración, se hagan por concurso, es este alegato en gran parte cierto y correcto…”, mas sin embargo, “…los UNICOS (sic) cargos que se le realiza concurso público para su ingreso en la Administración son aquellos CARGOS DE CARRERA y no todos como pretende hacer ver el querellante, de igual manera alega que no se le puede imputar a el (sic) que no se le haya realizado concurso para ingresar a la administración, hay que destacar que el ciudadano solo (sic) ha desempañado cargos de LIBRE; (sic) NOMBRAMIENTO Y REMOCION (sic) en la categoría de confianza, tal y como quedo (sic) demostrado en su momento, por lo que mal pude pretende (sic) que se le realice concurso alguno...”. (Mayúsculas del escrito).

En mérito de los argumentos expuestos, solicitó fuera declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.

VI
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de los recursos de apelación ejercidos en fechas 21 de mayo de 2009 y 28 de mayo de 2009, contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 20 de mayo de 2009. Así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre los recursos de apelación ejercidos y a tal efecto observa lo siguiente:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, observa esta Alzada que la misma señaló que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto “…declara Parcialmente con Lugar’ el fallo, podemos decir por una parte que nos da la razón al señalar que el acto administrativo de retiro está ajustado a la normativa aplicable y al determinar que el cargo desempeñado por el accionante es un cargo de Libre, (sic) Nombramiento y Remoción en la categoría de Confianza de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) pero al mismo tiempo señala que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 878 del 12 de agosto de 2008, mediante el cual dicho acto declara Inadmisible el Recurso Jerárquico resulta contradictorio (…), decisión que rechazamos ya que el acto se encuentra plenamente ajustado a derecho y no está realizado de manera arbitraria, violando en esta forma que una sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa atendiéndose como señalé anteriormente a lo alegado y probado en autos…”.

Sobre este señalamiento, resulta oportuno acotar que el vicio de incongruencia negativa, se verifica cuando el juez, al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, no agota en su análisis todos los argumentos expuestos por las partes como fundamento de su pretensión, violando con ello el principio de exhaustividad de la sentencia, según el juez debe extenderse y abarcar en su pronunciamiento, todo cuanto alegato, defensa o excepción haya sido argumentado por las partes durante el contradictorio y que, lógicamente sean puntos controvertidos del proceso.

Así, en relación al argumento expuesto por la parte querellada, supra citado, observa esta Alzada que en el acto mediante el cual la Administración retiró al recurrente, se señaló lo siguiente:
“…De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso Jerárquico, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital; agotada esta instancia administrativa podrá ejercerle (sic) Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contando a partir del día de la notificación de retiro, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la República Bolivariana de Venezuela...” (Resaltado de esta Corte).

Tal como es posible apreciar, el acto administrativo parcialmente citado, señalaba expresamente al recurrente que, de considerar lesionados sus derechos podría recurrir la decisión ahí contenida, mediante la interposición del Recurso Jerárquico contenido en el artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Así, es precisamente en razón de lo señalado por la Administración, que el recurrente en fecha 26 de junio de 2008, interpuso Recurso Jerárquico ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual corre inserto a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la pieza judicial del presente expediente.

Ahora bien, en ocasión de dar contestación al recurso interpuesto por el recurrente, la parte recurrida dictó en fecha 12 de agosto de 2008, la Resolución N° 878, que le fuera notificado al ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo en fecha 30 de septiembre de 2008, tal como se evidencia a los folios diez (10) al doce (12) de la pieza principal del presente expediente, cuyo contenido se cita parcialmente a continuación:

“CONSIDERANDO

Que en fecha 26 de Junio (sic) de 2008, el ciudadano HUMBERTO ENRIQUE AZUAJE GUADAMO, (…) interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución N° 555 de fecha 26 de mayo de 2008, publicada en el diario Ultimas (sic) Noticias en fecha 06 de junio de 2008, mediante la cual Resuelve removerlo (sic) del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, Código 539, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) (…).

(…omisiss…)
CONSIDERANDO

Que antes de proceder a analizar los argumentos esgrimidos por el recurrente, se hace necesario verificar si el recurso interpuesto cumple con la normativa que regula la materia, en este sentido el artículo 92 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública el cual establece lo siguiente:

(…omisiss…)

CONSIDERANDO

Que en virtud de lo antes expuesto ha de considerarse que contra el acto administrativo mediante el cual se remueve al ciudadano HUMBERTO ENRIQUE AZUAJE GUADAMO (…) a partir de su notificación, sólo es posible el ejercicio del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conforme a lo previsto en el artículo 92, de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece en principio que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley, agotan la vía administrativa, causan estado, contra ellos sólo cabe la interposición de la querella. Desaparece así, cualquier instancia previa a la jurisdiccional referida al agotamiento de la vía administrativa (…).

RESUELVE

PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano HUMBERTO ENRIQUE AZUAJE GUADAMO, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 555 de fecha 26 de mayo de 2008, emanada del despacho del Alcalde.

(…omisiss…).”

Visto lo anterior, resulta necesario traer a colación los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan:

“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotan la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Artículo 93. Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir de todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

De los artículos citados se colige que, toda reclamación realizada por los funcionarios públicos, en ocasión de los actos administrativos dictados con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberán intentarse dentro de los tres (03) meses siguientes a la notificación del afectado, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, vistos los actos administrativos parcialmente citados, es clara la contradicción en la que incurre la parte recurrida al señalar, por una parte que el recurrente podría interponer un Recurso Jerárquico, en contra de la Resolución mediante la cual se ordena su retiro del cargo de Fiscal de Rentas Jefe y; por otra parte, una vez interpuesto el recurso referido, la propia Administración lo declara Inadmisible, argumentando que el mismo era contrario a los artículo 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que es precisamente la propia recurrida quien induce al ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo a incurrir en el error de interponer un recurso de carácter administrativo, cuando por mandato de Ley lo correcto era acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En mérito de los señalamientos precedentes, observa esta Alzada que el fallo apelado, declaró de forma correcta la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 878 de fecha 12 de agosto de 2008, aludiendo que la Administración incurrió en un error y actuó de forma incongruente, razón por la cual debe esta Corte desechar los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrida al respecto, por cuanto el fallo apelado no incurrió en el vicio denunciado. Así se decide.

En lo referente al señalamiento de la parte recurrida, al decir que “…el a quo violentó lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que el Juez para establecer los hechos debe examinar toda y cuanta prueba se haya incorporado a los autos. Por consiguiente, constituye una regla de establecimiento de los hechos. En efecto, el examen de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto y el mencionado artículo impone al juez el deber de analizar el mérito probatorio de toda una prueba incorporada en el proceso. En este sentido incurrió el sentenciador en el vicio de silencio de pruebas tal y como lo establece el artículo 12 del Código de procedimiento (sic) Civil…”.

Visto ello, considera esta Corte oportuno traer a colación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del contenido siguiente:

“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

La norma transcrita, obliga al Juez a apreciar en su sentencia todo cuanto elemento probatorio hubiere sido aportado al proceso, aun aquellos que no resultaren idóneos a las pretensiones de las partes.

En tal sentido, resulta necesario señalar que, “…las pruebas legalmente aportadas al proceso, no pertenecen a la parte que las aportó, es decir, no son patrimonio exclusivo de éstas, sino que pertenecen al proceso mismo, de donde se deduce, que la parte que aporte al proceso pruebas de los hechos no necesariamente se verá beneficiado con las mismas, ya que es perfectamente viable que dichas pruebas favorezcan a la parte que no las aportó al proceso..:” (Humberto Enrique III Bello Tabares. Tratado de Derecho Probatorio. De la Prueba en General. Pag. 131).

Asimismo, debe acotarse que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil “…se ubica exclusivamente en la casación de la forma. Es, sin duda, una norma formal, cuyo mandato está dirigido al juez, por lo que su infracción comporta un error in procedendo y nunca un error de juicio. (…) Empero, [el] error in judicando es contingente y su constatación implica establecer en el recurso extraordinario si la determinación de los hechos en la recurrida es correcta o errónea. Es contingente, decimos, porque la motivación inadecuada capaz de infirmar el fallo sólo ocurre cuando el silencio versa sobre una prueba atendible, valorable, si ella es inadmisible o impertinente, el silencio será intranscendente para la decisión y, en consecuencia, la motivación del mérito será adecuada, y la prueba tendrá que reputarse inútil o inocua. Si la prueba es, por el contrario, regular y atinente a la litis debatida, puede aun resultar inútil, por haber otras pruebas apreciadas, por las que el juez constató el hecho al que se contrae la prueba silenciada. Todo esto deja ver que el artículo 509 no está vinculado al recurso de fondo”. (Ricardo Henriquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, Tomo III, año 1996, páginas 601-602).

Así, tomando en cuenta que los elementos probatorios aportados por las partes al contradictorio deben ser apreciados en su totalidad por el Juez, quien pretenda denunciar la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe indicar de forma precisa y puntual, cuáles fueron los elementos probatorios que el Juez dejó de apreciar al momento de dictar el fallo, pues de otra forma, ello implicaría para el Tribunal de Alzada un análisis entero y minucioso de todos aquellos elementos aportados por las partes al proceso, así como de los razonamientos empleados por el Juez en su valoración, en razón del recurso de apelación interpuesto, por lo que la no individualización de la denuncia en cuestión, pudiera implicar inclusive para quien conoce en segundo grado de la instancia, dictar una decisión sobre la base de una denuncia, cuyos argumentos exiguos terminarían por orientar el asunto debatido en una dirección totalmente diferente a la que fue tomada por el juez de instancia.

Debe entenderse entonces que la verificación de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por parte del Juez A quo, encierra obligatoriamente la apreciación por parte del Tribunal del Alzada, tanto de la pertinencia de la prueba silenciada como de la suficiencia de ésta, pues como se indicó previamente, existe la posibilidad de que el Jurisdicente decida el asunto debatido sobre la valoración de un conjunto de elementos probatorios de los cuales se evidencie suficientemente la procedencia del derecho invocado por las partes, sin que sea necesaria la apreciación por parte del A quo de la totalidad del acervo probatorio aportado por las partes al proceso; lo que conlleva necesariamente a que la parte denunciante deba indicar con exactitud cuál fue el elemento probatorio que debió ser valorado por el Juez al momento de emitir el fallo apelado.

Visto lo anterior, esta Alzada observa que resulta en extremo genérico el señalamiento realizado por la parte querellada, al decir que el Juez A quo no actuó conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que ésta no señala de forma precisa cuáles fueron -a su entender- los elementos probatorios que no fueron apreciados por el Juez y en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional desechar tales argumentos, en razón de que resulta imposible de verificar la denuncia en cuestión. Así se decide.

En merito de los señalamientos expuestos por esta Corte, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.

Una vez resuelto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y al respecto observa:

Señala la representación judicial del accionante, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación que, “…Por ninguna parte de la sentencia recurrida figura la síntesis de los términos de la demanda…”.

Observa esta Corte, que el fundamento de la denuncia realizada por la parte recurrente, se contrae a señalar que en el fallo apelado el Juzgado A quo no estableció los términos en los que quedó trabada la litis, tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener.
(…omisiss…)
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en los que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos.
(…omisiss…)”

La exigencia de forma, contenida en el artículo parcialmente citado, obliga al Juez a incluir en el fallo aquellos argumentos, defensas y/o excepciones expuestos por las partes como fundamento de sus respectivas pretensiones.

Pues bien, observa esta Alzada que al momento de dictar el fallo apelado, el Juzgado A quo dio cumplimiento al señalado mandato, tanto así que dedicó dos capítulos separados a establecer los argumentos de cada una de las partes, los cuales se denominan “ALEGATOS DEL QUERELLANTE” y “CONTESTACION (sic) DE LA QUERELLA”, en los cuales la Jueza estableció los fundamentos de las pretensiones de cada una de las partes, delimitándose así los parámetros de la controversia.

Visto lo anterior, resulta claro que el fallo apelado no incurrió en el vicio denunciado, razón por la cual debe esta Alzada desechar el argumento de la parte querellante al señalar que en el fallo apelado no se indicó los términos en los que quedó planteada la litis. Así se decide.

En lo atinente a lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente, cuando expone que “…la Juez aquo (sic) apartándose de lo alegado y probado en autos, sentencio de manera incongruente (…) pues en la querella funcionarial alegamos que la resolución recurrida, estaba incursa en nulidad absoluta, [i] debido a los vicios en la notificación, [ii] vicios de base en la calificación del cargo y [iii]vicios relacionados con la oportuna y adecuada respuesta, al no señalarse los recursos que procedían contra el acto de retiro, sin embargo, el a quo, ante esta denuncia, no se pronunció, en forma expresa, en los términos en que ha quedado planteada la controversia, violando de esta manera la norma contemplada en el ordinal 3del (sic) artriculo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil…”. (Corchetes de esta Alzada).

Así las cosas, una vez verificados los argumentos utilizados por el Juzgado A quo, a los fines de pronunciarse sobre lo debatido, es posible evidenciar lo siguiente:

i) Con relación a los vicios en la notificación, señaló el Juzgado Aquo:

“Arguyó igualmente la parte actora el no agotamiento de la citación personal, al respecto cabe indicar que el fin de la notificación es de hacer del conocimiento al interesado el contenido del acto, estableciendo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo estableciendo en sus artículos 75 y 76, 2 tipos de notificaciones, la personal (ordinaria) y publicación por prensa (extraordinaria), que el caso sub judice se constato que la notificación se realizó por publicación por prensa, sin desprenderse de los autos que se haya agotado la notificación personal, no obstante, se logró el fin al cual esta (sic) destinada, al punto que el hoy querellante ejerció los recursos administrativos correspondiente tanto en vía administrativa como en la vía jurisdiccional, razón por la cual esta Sentenciadora desestima el vicio invocado. Así se decide.”

Ahora bien, la notificación del acto administrativo, tiene como finalidad poner en conocimiento al administrado del acto administrativo dictado por la Administración, así si éste considera lesionados sus derechos subjetivos, pueda interponer los recursos correspondientes, bien en vía administrativa o en ante la sede jurisdiccional, razón por la cual, cuando el afectado hubiere podido ejercer su derecho a la defensa, no puede reputarse como defectuosa la notificación, pues la misma cumplió su finalidad.

Así, el defecto en la notificación no debe entenderse como un vicio del acto administrativo capaz de afectarlo de nulidad absoluta, pues los supuestos bajo los cuales éste resulta totalmente nulo, están contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.”

El artículo citado, contiene expresa y taxativamente las causales por las cuales un acto administrativo resulta afectado de nulidad absoluta, y claramente se puede colegir que no especifica los defectos en la notificación como una de estas causales.

Sin embargo, el artículo 20 eiusdem, señala lo siguiente:

“Artículo 20. Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables.”

Así, aquellos actos administrativos que adolezcan de vicios distintos a los contenidos en el artículo 19 de la referida Ley Orgánica, podrán ser anulables, vale decir, están afectados de nulidad relativa.

En lo atinente a la notificación, si -como se señaló previamente- ésta logra hacer del conocimiento del administrado la existencia del acto administrativo dictado en su contra; es decir, cumple su objetivo, el vicio que afecta el referido acto se convalida haciendo imposible su anulación por esa causal.

En el caso bajo análisis, observa esta Alzada que corre inserto al folio trece (13) del presente expediente, el escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo, en contra del acto administrativo que ordenó su retiro, del cual puede colegirse que el recurrente señaló lo siguiente: “…En fecha 06 de junio de 2008 fui notificado mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias’ (sic) del Retiro al último cargo que venía desempañando en la Alcaldía, como Fiscal de Rentas Jefe…”. Así, en razón de las propias aseveraciones del querellante, puede evidenciarse que se dio por notificado de la Resolución N° 555, de fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual se resolvió su retiro del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, tanto así que tuvo inclusive la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa mediante la interposición del referido Recurso Jerárquico.

Visto lo anterior, debe esta Alzada desechar el argumento de la representación judicial de la parte recurrida al señalar que el fallo apelado no se pronunció respecto a los vicios en la notificación del acto administrativo impugnado, toda vez que, como quedó demostrado el fallo apelado no incurrió en el vicio denunciado. Así se decide.

ii) Sobre los vicios en la calificación del cargo por parte de la Administración, el Juzgado A quo señaló lo siguiente:

“…rielan en los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304) “Registro de Información del Cargo”, correspondiente al cargo Auditor III, de donde se colige que el accionante realizaba funciones de fiscalización, las cuales comprendían un 70% de sus actividades, cuyas características entre otras era de planificar, organizar, coordinar y controlar se Unidad de grupo de trabajo, toma de decisiones y el tipo de información manejada confidencial.
Visto de esta forma y si bien es cierto, no consta en autos Registro de Información de Cargos y/o Manual Descriptivo de Cargo, de los cuales se pueda desprender que el cargo desempeñado para el momento de retiro era de confianza, que en el escrito libelar el recurrente reconoce “no se tomó en cuenta la realidad de las labores que realizaba para el momento del retiro,…” (Negrilla y cursiva el Tribunal), mal puede pretender el querellante que por razones circunstanciales, desvirtuar la naturaleza del cargo cuando resulta evidente que los desempeñados por él desde su ingreso son de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, dada las funciones realizadas, la forma de ingreso (Sin mediar concurso público). En consecuencia debe este Tribunal desechar el alegato de la parte actora. Así se decide.” (Énfasis de esta Alzada).

Del fallo parcialmente transcrito, es posible evidenciar que el Juzgado A quo, al analizar el expediente administrativo, determinó que el recurrente desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, venía desempeñando funciones propias de un funcionario público en cargos de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, resulta pertinente traer a colación el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.
El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.”

El artículo en cuestión es claro al señalar cuáles son los elementos que determinan el “cargo” en la Administración Pública, así como que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para delimitar dichos elementos, el cual fue aportado al proceso por la parte querellada durante la etapa probatoria verificada ante esta Alzada.

Ahora bien, el fallo parcialmente citado supra, señaló acertadamente la imposibilidad de pretender desvirtuar la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente, con base en razones circunstanciales, pues ello se traduciría de forma inequívoca en una violación del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, en razón de lo anterior, debe esta Alzada desechar la denuncia realizada por la parte recurrente, cuando expone que la sentencia no se pronunció sobre el vicio que se desprende de la calificación del cargo que desempeñaba el ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo, toda vez que el fallo apelado realizó las consideraciones pertinentes a los fines de pronunciarse sobre el argumento expuesto por la parte accionante, razón por la cual la sentencia recurrida no incurrió en el vicio denunciado. Así se decide.

iii) En lo que se refiere a los “vicios relacionados con la oportuna y adecuada respuesta, al no señalarse los recursos que procedían contra el acto de retiro”, debe señalarse que precisamente sobre la base de tales denuncias, el Juzgado A quo determinó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 878 de fecha 12 de agosto de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y a tal efecto, señaló lo siguiente:

“…Que mediante la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008, el Alcalde declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico, resultando contradictorio a la Resolución de retiro.
Riela en el folio once (11) y doce (12) del expediente principal comunicación de fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró “INADMISIBLE” el Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante contra la Resolución Nº 555 del 26 de mayo de 2008.
En efecto, como se indica en el escrito libelar el fundamento de la declaratoria resulta absolutamente contradictorio a lo indicado en el acto primigenió (sic). Toda vez, que existiendo una exigencia constitucional en cuanto al acceso a la vía jurisdiccional, y una Ley que regula el acto administrativo, ha sostenido en forma reiterada y pacífica nuestra jurisprudencia patria en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, que si bien es cierto, la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, será potestad del Administrado ejercer o no los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, tal como se colige del artículo 85 eiusdem, el cual establece que los interesados podrá interponer los recursos previstos en esta Ley contra los actos administrativos que lesionen sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, que de hacerlo la Administración esta (sic) obligada a dar oportuna respuesta a los mismos. En consecuencia debe este órgano jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008. Así se decide.”

Así, de lo anterior, se colige que el Juzgado A quo, emitió el respectivo pronunciamiento referente a la denuncia formulada por la parte recurrente, toda vez que, en atención a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anuló la Resolución 878, de fecha 12 agosto de 2008, dictada por la parte recurrida, mediante la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en contra del acto administrativo retiro, razón por la cual, debe esta Corte desechar los alegatos de la querellante, toda vez que el Juzgado A quo se pronunció sobre el vicio del acto administrativo impugnado denunciado. Así se decide.

Ahora bien, en lo atinente al vicio de Incongruencia denunciado por la recurrente, se observa lo siguiente:

Aduce la representación judicial de la parte querellante que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa, toda vez que el Juzgado A quo no se pronunció sobre la base de lo alegado y probado en autos y que en razón de ello, determinó hechos no debatidos en el proceso analizando las actas contenidas en el expediente administrativo, lo que, según su decir, resulta contrario a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Visto ello, resulta necesario traer a colación la norma invocada por la parte querellante, la cual es del tenor siguiente:

“Artículo 243: Toda sentencia deberá contener:
(…omisiss…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
(…omisiss…)”.

El artículo citado, ordena a los jueces decidir el asunto debatido, apreciando para ello todo cuanto alegato haya sido aportado por las partes al proceso.

En relación a ello, observa esta Alzada que la pretensión de la parte recurrente se constituía en la solicitud de nulidad de los actos administrativos impugnados, en razón de la querella funcionarial interpuesta, evidenciando para ello, varios vicios que -a su juicio- afectaban el acto de retiro. Así, el Juez A quo, dando cumplimiento a lo ordenado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Código de Procedimiento Civil, desglosó una a una las denuncias expuestas por la representación judicial de la parte querellada, emitiendo los respectivos pronunciamientos, sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el libelo, siendo una obligación del Juez estimar y valorar todas las actas procesales que conforman el expediente, incluyendo aquellas contenidas en el expediente administrativo.

Ahora bien, siendo la pretensión de la parte recurrente la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, mediante la interposición de una querella funcionarial, debía el Juez A quo determinar la naturaleza del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, en razón de las funciones desempeñadas por el recurrente, por cuanto es precisamente tal análisis el que determinaría si el recurrente ejercía un cargo de libre nombre nombramiento y remoción y por lo tanto si el acto de retiro se encontraba ajustado a derecho.

Es entonces sobre la base de los elementos de convicción aportados por las partes al proceso, que el Juzgado A quo determinó que el cargo ejercido por el recurrente era de libre nombramiento y remoción y en consecuencia, el acto administrativo estaba ajustado a derecho.

Sobre este particular, en aplicación al principio iura novit curia, en razón del cual el Juez conoce el derecho, debe este Alzada traer a colación el contenido del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicios del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1570, de fecha 29 de febrero de 1996, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…omisiss…)
21) Fiscal de rentas”

Así, el artículo transcrito señala expresamente que aquellos cargos cuyas clases posean la denominación de Fiscal de Rentas son considerados de libre nombramiento y remoción y, siendo que el recurrente fue retirado del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, considera esta Alzada que la determinación realizada tanto por la Administración como por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a derecho.

Visto lo anterior, y por cuanto el Juez A quo emitió su pronunciamiento sobre la base de las pretensiones de las partes, deducidas de los alegatos, excepciones y/o defensas opuestas por estas, debe esta Alzada desechar la denuncia de la parte recurrente, referente al vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

En cuanto al señalamiento de la parte querellante, cuando expone que “…la sentencia se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA O ULTRAPETITA, al no haber resuelto en base a lo alegado y probado en lo referente al falso supuesto, y (sic) las violaciones de orden constitucional y legal…”, por cuanto esta Alzada ya determinó que el fallo recurrido se ajustó a lo alegado y probado en autos, debe este Órgano Jurisdiccional desechar la referida denuncia. Así se decide.

En referencia a la denuncia de la querellante cuando expresó que, “…pedimos a esta Honorable (sic) Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declare con lugar esta denuncia, y anule la sentencia recurrida, por haber quebrantado normas de ‘orden público’, directamente relacionada con la garantía al debido proceso y ello hace nacer para la Corte Primera en (sic) lo contencioso (sic) Administrativo aplicando la sanción de nulidad absoluta que contempla el artículo 244 del [Código de Procedimiento Civil]...”. (Corchetes de esta Corte).

En tal sentido, debe señalar esta Alzada que la violación al debido proceso, se refiere a la inobservancia por parte del jurisdicente de las normas procesales que orientan el contradictorio. Así, ello sería palpable en aquellas sentencias de carácter interlocutorio con fuerza de definitiva que ponen fin al proceso de forma abrupta, por lo que, resulta errado pretender que la sentencia mediante la cual el Juez decida el fondo del asunto, sobre la base de los alegatos, defensas y/o excepciones expuestas por las partes, sea violatoria al debido proceso, toda vez que ésta es el resultado de la actividad intelectual desarrollada por el Juez.

En razón de lo anterior, debe esta Alzada desechar la anterior denuncia. Así se decide.

Señaló la parte recurrente que, “…la parte decisiva del fallo es incongruente al no explanar en forma clara y objetiva, cual es la consecuencia de declarar con lugar la nulidad de la respuesta del alcalde relacionada con el recurso interpuesto en vía administrativa, además la jueza no se pronuncio (sic) en la decisión final en relación en que términos quedó la querella…”.

En este sentido, debe acotarse que la parte querellante se limitó a solicitar la nulidad de la Resolución N° 878, de fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo, por lo que es precisamente sobre la base de tal requerimiento que el Juzgado A quo emitió el pronunciamiento respectivo. Aunado a esto, debe acotarse que, la referida Resolución no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que su nulidad sólo extrae de la esfera jurídica el acto administrativo anulado.

En razón de ello, resultaba inoficioso para el Juzgado A quo emitir un pronunciamiento sobre los efectos de la declaratoria de nulidad de la referida Resolución, mas aún cuando previamente el mismo fallo había determinado que el acto administrativo en contra del cual se ejerció el Recurso Jerárquico, estaba ajustado a derecho, en consecuencia debe esta Alzada desechar la presente denuncia. Así se decide.

Adujo la parte recurrente que, “…En el presente caso, la sentencia se hace inejecutable al no englobarse la decisión en relación a las irregularidades señaladas, por ejemplo al no pronunciarse sobre las consecuencias de la nulidad de la resolución de la resolución 555, dictada por el Alcalde, y porque además, la sentencia es contradictoria, en virtud de que no puede ejecutarse…”, sobre esta particular se observa que el fallo recurrido no declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 555, al contrario, una vez realizados los análisis pertinentes, sobre la base de las normas aplicables y de los alegatos expuestos por las partes, determinó que el acto administrativo impugnado se encontraba ajustado a derecho. En mérito de ello, esta Alzada desecha la presente denuncia. Así se decide.

Expuso la parte querellante que, “…La sentencia recurrida se resiente del vicio de silencio de pruebas, pues silencio (sic) de manera radical y absoluta las siguientes documentaciones: (…//…) En la querella funcionarial se consignó con la querella varia (sic) pruebas documentales relacionadas con las actividades que efectuaba el querellante (…//…) La recurrida, sin embargo, hizo caso omiso a estas (sic) probanzas, y con una perspectiva sesgada y monocular solo (sic) interpreto (sic) las pruebas aportadas por el ente querellado, es decir el cual riela a los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304), esto, pero nada dijo sobre el resto de las probanzas que acompañamos con la querella funcionarial, las cuales rectamente analizadas, acreditaban hechos fundamentales en abono de nuestra pretensión…”.

En relación a esta particular, observa esta Alzada que los documentos que fueron consignados junto con la querella, se corresponden con aquellos elementos de donde se deduce la pretensión de la parte recurrente. Así, una vez realizados los análisis pertinentes, el Juzgado A quo expuso lo siguiente:

“Visto de esta forma y si bien es cierto, no consta en autos Registro de Información de Cargos y/o Manual Descriptivo de Cargo, de los cuales se pueda desprender que el cargo desempeñado para el momento de retiro era de confianza, que en el escrito libelar el recurrente reconoce “no se tomó en cuenta la realidad de las labores que realizaba para el momento del retiro,…” (Negrilla y cursiva el Tribunal), mal puede pretender el querellante que por razones circunstanciales, desvirtuar la naturaleza del cargo cuando resulta evidente que los desempeñados por él desde su ingreso son de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, dada las funciones realizadas, la forma de ingreso (Sin mediar concurso público). En consecuencia debe este Tribunal desechar el alegato de la parte actora. Así se decide.” (Énfasis de esta Alzada).
De lo anterior, puede evidenciarse claramente que el Juzgado A quo para poder concluir que el recurrente alegaba razones circunstanciales como fundamentos de su pretensión, debió inequívocamente apreciar, no sólo aquellos elementos aportados por la parte querellante junto con el libelo, sino hacer el respectivo cotejo con los alegatos expuestos, tales como la condición de salud del ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo y la función que éste desempeñaba, la cual se contraía únicamente a realizar citaciones a los contribuyentes, que no se corresponde con las funciones propias del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, las cuales están expresamente indicadas en el Manual Descriptivo de Cargos consignado por la parte recurrida en el lapso probatorio ante esta Alzada, el cual corre inserto a los folios ciento veinticinco (125) al ciento veintinueve (129).

Así, el referido Manual, señala:

“TAREAS TIPICAS (sic) (Solamente de tipo ilustrativo)
Planifica, dirige, coordina y supervisa los trabajos de fiscalización que realiza el grupo de fiscales a su cargo.
Estudia métodos específicos aplicables en la ejecución de planes de fiscalización en los diferentes ramos de Rentas.
Analiza y prueba los planes de fiscalización, presentados para su consideración.
Coordina con organismos externos, actividades inherentes al control fiscal.
Establece los lineamientos generales que posibiliten la aplicación de los planes nacionales de fiscalización a nivel regional.
Presta asesoría a diferentes niveles, en materia de control fiscal.
Participa en la elaboración del proyecto de presupuesto.
Asesora y evacua consultas de los contribuyentes, personal y público en general, en materia tributaria.
Elabora informes sobre las actividades realizadas por el grupo de fiscales a su cargo.”

Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado A quo al momento de determinar la naturaleza propia del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, en atención a la falta de elementos de convicción que le permitieran conocer las funciones propias del cargo en cuestión, se pronunció analizando el Registro de Información del Cargo, correspondiente al cargo de Auditor III, el cual al ser un cargo de menor jerarquía pero igualmente de libre nombramiento y remoción que el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, permite deducir que las funciones desempeñadas por el recurrente, desde que ingresó a la Administración Pública Municipal, eran las correspondientes a un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Así, visto lo anterior, y habiéndose analizado el Manual Descriptivo de Cargos incorporado al proceso, en segunda instancia por la parte querellada, así como el ordenamiento legal que regula la materia funcionarial del Municipio Libertador del Distrito Capital, se observa que está ajustado a derecho lo señalado por el Juzgado A quo cuando expone que los alegatos de la recurrente, resultan ser situaciones y razones meramente circunstanciales, que no se corresponden con las funciones propias de la naturaleza del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, siendo entonces claro que en el fallo apelado, fueron apreciados todos los elementos y alegatos expuestos por el querellante, en consecuencia debe esta Alzada desechar la presente denuncia. Así se decide.

Alegó la representación judicial del ciudadano Humberto Enrique Azuaje Guadamo que, la infracción delatada fue determinante en el dispositivo del fallo, porque si el Juez hubiese valorado las probanzas silenciadas, no hubiese desechado nuestra acción por falta de pruebas, como lo hizo. …” y que el Juzgado A quo realizó apreciaciones “…omitiendo de esta[s] (sic) la sana crítica contenida en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, tiene establecido su tarifa o regla de valoración expresa en los artículo (sic) 1.389 y 1.360 del Código civil. Cabe destacar que la Doctrina en forma reiterad (sic) y pacifica (sic) ha establecido que la Sana (sic) Critica (sic) se usa para valorar las pruebas tradicionales que carecen de normas expresas para su valoración, y también para valorar las pruebas libres, por lo que es evidente como el Juez de la recurrida incurrió no la aplicación de la norma del 507 y de la aplicación de los articulo (sic) 1.359 y 1.360 del Código Civil, al no analizar, ni apreciar y valorar el documento contentivo de la ‘Declaración Sucesoras como Única heredera (sic) y la Legitimario ha Causa’, relativa al documento público administrativo, y por la falta de aplicación de la regla de la Sana (sic) Crítica (sic), por cuanto omitio (sic) su valoración expresa y la conducente concatenación con los otros medios de pruebas como La (sic) Contestación (sic) (ver folios 127 al 132) y (sic) informes (ver folios 194 al 199 (sic), siendo estos (sic) determinantes para que el juez arribara (sic) una verdadera y acertada conclusión referente a los hechos y la responsabilidad a las parte (sic) recurrentes, en consecuencia su decisión hubiese sido distinta a la que arribo (sic) en la sentencia recurrida, siendo este (sic) análisis o valoración determinante en el dispositivo del fallo…”.

En relación a esta denuncia debe señalar esta Corte que no consta en autos documento alguno referente a la “Declaración Sucesoras (sic) como Única heredera y la Legitimario ha Causa”, asimismo, el contenido de los folios ciento veintisiete (127) al ciento treinta y dos (132) y ciento noventa y cuatro (194) al ciento noventa y nueve (199) tanto de la pieza judicial como del expediente administrativo, correspondientes a la presente causa, no se corresponden con lo señalado por la recurrente.

En razón de ello, resulta ininteligible e incongruente la denuncia realizada por la parte querellante, en consecuencia debe esta Alzada desechar la presente denuncia. Así se decide.

Vistos los razonamientos precedentes, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 21 de mayo de 2009 y 28 de mayo de 2009, por la Abogada Zhonsiree Vásquez Nieves, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y por la Abogada María Teresa Faisca Sousa, como Apoderada del del ciudadano HUMBERTO ENRIQUE AZUAJE GUADAMO, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano, contra el referido Municipio.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte querellante.

4. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000904
MEM/