TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-G-2010-000084

En fecha 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° TSSCA-1336-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo de la demanda por “Ejecución de Fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, interpuesta por las abogadas Neyda Rodríguez y Mirna Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.679 y 59.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada por Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 07 de julio de 1976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 677, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 3.574 de fecha 21 de junio de 1985, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación según se desprende del Decreto Presidencial Nº 6399 de fecha 09 de septiembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.012 de la misma fecha, contra las sociedades mercantiles SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.; HISPANA DE SEGUROS, C.A. e INVERSIONES ANCARDY 7, C.A.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado Superior, en fecha 03 de agosto de 2010, conforme a la cual declaró competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda.

El día 5 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 8 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZAS CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2010, las abogadas Neyda Rodríguez y Mirna Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.679 y 59.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), interpusieron demanda por Ejecución de Fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, contra las sociedades mercantiles: Seguros Corporativos, C.A.; Hispana de Seguros, C.A. e Inversiones Ancardy 7, C.A., con base en los siguientes argumentos:

Alegaron que, su representada en fecha 18 de agosto de 2006, suscribió Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02, con la empresa Inversiones Ancardy 7, C.A. para la ejecución de la obra ‘LICEO BOLIVARIANO MODELO LA MORITA’, ubicada en el Municipio Francisco Linares del Estado Aragua, cuyo monto por contratación fue por la cantidad de Setecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Noventa Bolívares Fuertes (Bs. F. 736.590), y cuyo lapso de ejecución fue de diez (10) meses, de acuerdo a lo establecido en la ejecución del Contrato de Obra, con un lapso de inicio de doce (12) días continuos, según acta de inicio, dicha obra debió iniciarse el cinco (05) de octubre de 2006.

Así las cosas, expusieron que por el contrato suscrito la empresa Inversiones Ancardy 7, C.A. presentó dos fianzas: (i) Fianza de Fiel Cumplimiento, identificada con el Nº 247194, otorgada por la empresa Seguros Corporativos, C.A., hasta por la cantidad de Setecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Noventa Bolívares Fuertes (Bs.F. 736.590), para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato, y, (ii) Fianza de Anticipo, identificada con el Nº 11254, otorgada por Hispana de Seguros, C.A., hasta por la cantidad de Tres Millones Seiscientos Ochenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs.F 3.682.950), para garantizar el reintegro del anticipo otorgado por la (FEDE).

Ahora bien, manifestaron que, la obra se mantuvo fuera del lapso contractual pese a las múltiples prorrogas y paralizaciones debidamente aprobadas por su representante, realizándose cuatro (4) Actas de Paralización, en consideración a lo cual se procedió a solicitar la rescisión del contrato por parte de la Coordinación Regional del Estado Aragua del (FEDE), con data del 13 de agosto de 2007, en virtud del incumplimiento a lo establecido en el documento principal del contrato suscrito en fecha 26 de septiembre de 2006.

En tal sentido, manifestaron que tal incumplimiento de la empresa Inversiones Ancardy 7, C.A. en construir el Liceo Bolivariano Modelo La Morita, se evidencia en el Corte de Cuenta emitido por la Coordinación Regional del Estado Aragua del (FEDE), de fecha 21 de octubre de 2008, en el cual se indicó que sólo se construyó un porcentaje de la obra, determinándose un endeudamiento por Anticipo por amortizar de Un Millón Seiscientos Ochenta y Cinco Mil Quinientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.685.525).

En este orden de ideas, puntualizaron que el monto total de la demanda es la cantidad de Un Millón Novecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.975.520), en consideración de que fueron nugatorias las gestiones efectuadas ante la empresa contratista Inversiones Ancardy 7, C.A. y sus fiadoras Seguros Corporativos, C.A. e Hispana de Seguros, C.A., para que cumplieran respectivamente, con la ejecución de la obra o el pago de las fianzas.

En razón de lo anterior, se procedió a la rescisión unilateral del contrato de obra Nº 004-16-8000944, correspondiente a la ejecución de la obra promovida para la construcción del Liceo Bolivariano Modelo La Morita, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 1.477 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

“En tal sentido, para garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria la ejecución la causa, (…) [solicitan se decrete medida cautelar de conformidad con el artículo 588 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil], “(…) el cual establece la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles propiedad de la empresa HISPANA DE SEGUROS, C.A.” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Por último señalaron que, “[C]omo soporte en la motivación precedente y en la circunstancia que los hechos narrados se subsumen en las normas que se citan como fundamento de la pretensión (…), y dado que tanto la deudora como la fiadora se encuentran compelida a pagar tanto, las sumas entregadas por las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, es por lo que (…) demandan a las sociedades SEGUROS CORPORATIVOS e HISPANA DE SEGUROS, C.A. (…)” para que paguen sin plazo alguno a su representada las sumas de: 1.- Doscientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 289.995), por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 247194, correspondiente al Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02, emitido por Seguros Corporativos, C.A. referente a la ejecución de la obra “Construcción del Liceo Bolivariano Modelo La Morita”, en el Estado Aragua; y, 2.- Un Millón Seiscientos Ochenta y Cinco Mil Quinientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.685.525), por concepto de la Fianza de Anticipo Nº 11254, correspondiente al Contrato de obra Nº DE-LM-AR-06-02, referente a la ejecución del anticipo no amortizado.

Por otra parte, manifestaron que a los fines de mantener el valor de cambio del capital adeudado, por aplicación de la disposición del artículo 1.737 del Código Civil, solicitaron la indexación y corrección monetaria, así como los daños y perjuicios y, las costas y costos del proceso.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró INCOMPETENTE para conocer de la demanda por ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y, en consecuencia DECLINÓ su competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Señaló el referido Juzgado Superior que, “Observa esta sentenciadora que la presente demanda se interpone contra la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, TOMO 102-A-Sgdo; la empresa HISPANA DE SEGUROS, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de enero del 2010, bajo el Nº 3, TOMO 3-a Cto., e INVERSIONES ANCARDY 7, C.A., por ejecución de fianza.” (Mayúsculas del original)

En tal sentido, manifestó que “Antes del pronunciamiento sobre la admisión de la causa, debe este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer y decidir (…). Ahora bien, el artículo 25, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: (…) En el caso bajo análisis se evidencia que la demanda fue estimada en (sic) Millón Novecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Veinte Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 1.975.520,36), monto que excede de Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T), y así se demuestra del resultado obtenido de la multiplicación del monto actual de la Unidad Tributaria establecida en Sesenta y Cinco Bolívares (B.s 65,00), por la cantidad de Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T); que al realizar el cálculo se obtiene la cantidad de Un Millón Novecientos Cincuenta Mil Con Cero Céntimos (B.s 1.950.000,00), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar su incompetencia para conocer y decidir la presente demanda por la cuantía y declinar la competencia ante las Cortes Contencioso Administrativas en virtud del artículo 25, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente demanda, razón por la cual, declina la competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo que corresponda previa distribución, y así se decide.” (Subrayado del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i.- De la Competencia

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la declinatoria de competencia ordenada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la sentencia de fecha 03 de agosto de 2010, esta Corte observa:

Señaló el referido Juzgado Superior que, En el caso bajo análisis se evidencia que la demanda fue estimada en (sic) Millón Novecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Veinte Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 1.975.520,36), monto que excede de Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T), y así se demuestra del resultado obtenido de la multiplicación del monto actual de la Unidad Tributaria establecida en Sesenta y Cinco Bolívares (B.s 65,00), por la cantidad de Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T); que al realizar el cálculo se obtiene la cantidad de Un Millón Novecientos Cincuenta Mil Con Cero Céntimos (B.s 1.950.000,00), razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar su incompetencia para conocer y decidir la presente demanda por la cuantía y declinar la competencia ante las Cortes Contencioso Administrativas en virtud del artículo 25, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente demanda, razón por la cual, declina la competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo que corresponda previa distribución, y así se decide.” (Subrayado del original).

Ello así, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda por ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, para lo cual observa lo establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, en los términos siguientes:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:

(...omissis...)

2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios, u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 UT), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad”.

Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas demandas interpuestas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, Estados o Municipios) tengan participación decisiva; ii) Que la demanda incoada tenga una cuantía superior a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) e inferior a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ningún otro Tribunal por razón de su especialidad.

Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la demanda fue interpuesta por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creada por Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 07 de julio de 1976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 677, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 3.574 de fecha 21 de junio de 1985, que contempla las “Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas Similares”, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación según se desprende del Decreto Presidencial Nº 6399 de fecha 09 de septiembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.012 de la misma fecha, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito señalado.

En segundo lugar, la cuantía de la presente demanda es por la cantidad de Un Millón Novecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.975.520), lo que equivale para el momento de la interposición de la presente demanda a Treinta Mil Trescientas Noventa y Dos Unidades Tributarias (30.392 U.T.) esto es, superior a las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) e inferior a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); por lo que se da cumplimiento al requisito de la cuantía. Y por último, evidencia esta Corte que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a ninguna otra autoridad.

Ello así, en base a lo ut supra señalado, se destaca que se dio cumplimiento a los tres (3) presupuestos necesarios para que esta Corte se atribuya el conocimiento de la presente causa, por lo tanto, esta Instancia Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia de la demanda interpuesta por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE). Así se decide.-

ii.- De la admisibilidad

En primer lugar, visto el iter procedimental en la presente causa y, considerando que se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y asimismo se designó ponente- si bien es cierto que, al Juzgado de Sustanciación le corresponde el pronunciamiento sobre la admisión y ordenar la apertura del respectivo cuaderno separado, se evidencia que en el presente caso -procedimiento de demanda por “Ejecución de Fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles- existiendo una petición de tutela cautelar, y visto que se ordenó el pase a ponente, se estima necesario para garantizar las exigencias de celeridad de todo proceso judicial, dadas tales circunstancias y de evitar mayores retardos, que el dictamen previo en relación a la admisibilidad de la presente causa y de la cautelar solicitada, lo realice esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de allí que de seguidas se efectué dicho análisis.

Dentro de este marco, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, se observa que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no es evidente la caducidad de la acción; que en la demanda no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que la demanda no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos del citado artículo.

Así las cosas, y en virtud de que no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad, previstas en el artículo 35 ejusdem, este Órgano Jurisdiccional ADMITE en cuanto ha lugar en derecho se refiere la demanda por “Ejecución de Fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, interpuesta por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), contra las sociedades mercantiles Seguros Corporativos, C.A.; Hispana de Seguros, C.A. e Inversiones Ancardy 7, C.A. Así se decide.-

iii.- De la solicitud de medida preventiva

Al respecto, se observa que en su escrito libelar la parte actora, enunció, “En tal sentido, para garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria la ejecución la causa, (…) [solicitan se decrete medida cautelar de conformidad con el artículo 588 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil], “(…) el cual establece la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles propiedad de la empresa HISPANA DE SEGUROS, C.A.” (Destacados del original), [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, esta Corte precisa que las medidas cautelares se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para la procedencia de la providencia cautelar (Vid. artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), siendo éstos el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del Juez de la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos igualmente contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuyo análisis se efectúa en virtud de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así pues, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de esta Corte).

Así mismo, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588 establece cuáles son las medidas preventivas que puede decretar el Juez de la causa, a saber:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 2008, recaída en el (Caso: Asesores de seguros Asegure, S.A), señaló lo siguiente:
“(…) Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)”. (Destacados de esta Corte).

De esta manera, este Órgano Jurisdiccional señala que el otorgamiento de medidas cautelares obedece efectivamente a la existencia de los requisitos de procedibilidad prenombrados, como lo expresa Ricardo Henríquez La Roche, en su trabajo “Medidas Cautelares” (2000, pp.190 y 192): i) el fumus boni iuris, cuyo fundamento “radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida (....)”, y ii) peliculum in mora, peligro en el retardo, el cual exige “(…) la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…)”.

Ahora bien, en el caso sub iudice, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos antes mencionados, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En relación al fumus boni iuris, esta Corte enuncia que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; siendo necesario analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con respecto al periculum in mora, la jurisprudencia ha sido diuturna al expresar que, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio o por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

A la par, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1030, de fecha 13 de junio de 2007, (Caso: Peltess de Venezuela) y sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, (Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).

Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que la presente solicitud de protección cautelar realizada por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), está dirigida a amparar el cumplimiento del Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02, de fecha 26 de septiembre de 2006, celebrado con la empresa contratista Inversiones Ancardy 7, C.A. conforme al cual la parte demandada se comprometió a ejecutar la obra ‘LICEO BOLIVARIANO MODELO LA MORITA’, ubicada en el Municipio Francisco Linares del Estado Aragua, cuyo monto por contratación fue por la cantidad de Setecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Noventa Bolívares Fuertes (Bs. F. 736.590), y cuyo plazo de ejecución fue de diez (10) meses, de acuerdo a lo establecido en la ejecución del Contrato de Obra, y con un lapso de inicio de doce (12) días continuos. (Vid. Folio 40 del expediente)

En este orden de ideas, y a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de embargo preventivo, debe esta Corte analizar el cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa que la actora acompañó a su libelo los siguientes recaudos:

1.- Original del Contrato Nº DE-LM-AR-06-02, de fecha 26 de septiembre de 2006, celebrado entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la empresa contratista Inversiones Ancardy 7, C.A., en el cual constan las características y especificaciones de la obra a ser ejecutada, en cuyo contrato se incluyeron, entre otras: OBJETO DEL CONTRATO: Construcción del ‘LICEO BOLIVARIANO MODELO LA MORITA’. PLAZO DE EJECUCIÓN: 10 Meses. LAPSO DE INICIO: Doce (12) días continuos. (Vid. Folio 40 del expediente).

2. Original del Informe Resumen “Resultados Corte de Cuenta -Estado Aragua- Rescisión de Contrato”. Fecha de Informe: 31/03/2009. “Objetivo: Evaluar el expediente contentivo de los recaudos correspondientes para verificar el monto a cobrar al contratista. Producto de trabajos no ejecutados, basados en los recaudos citados en la referencia para el cierre administrativo de la obra. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: Se recomienda el procedimiento administrativo (…)” correspondiente para que la empresa cancele a la fundación la cantidad de 1.975.520 Bs.F. a debitar de las garantías consignadas a (FEDE). (Vid. Folios 42 y 43 del expediente).

3.- Original de la Providencia Administrativa Nº RR/002/2009, de fecha 27 de enero de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa contratista Inversiones Ancardy 7, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 54/2008, de fecha 22 de diciembre de 2008, en la que se rescindió el contrato de obra Nº DE-LM-AR-06-02. (Vid. Folios 45 y 46 del expediente).

4.- Original de la Providencia Administrativa Nº 54/2008, de fecha 22 de diciembre de 2008, mediante la cual se resolvió, PRIMERO: Rescindir Unilateralmente el Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02 suscrito en fecha 26 de septiembre de 2006. (Vid. Folios 47 al 52 del expediente).

5.- Original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 247194, suscrito por Seguros Corporativos, C.A., a favor de la empresa Inversiones Ancardy 7, C.A. hasta por la cantidad de Setecientos Treinta y Seis Millones Quinientos Noventa Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 736.590.000,00), para garantizar a la (FEDE), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato de obra. (Vid. Folios 61 y su vto. del expediente).

6.- Originales de Comunicaciones de fechas: 17 de abril de 2008 y 9 de agosto de 2009, recibidas en fechas: 21 de abril de 2008 y 27 de agosto de 2009, respectivamente, dirigidas a Seguros Corporativos, C.A., en la cual la (FEDE) le remitió los siguientes documentos: corte de cuenta, contrato de obra, providencia administrativa Nº 54/2008, notificación dirigida a Inversiones Ancardy 7, C.A., así como las actas de prorrogas. (Vid. Folios 66 y 67 del expediente).

7.-Comunicación de fecha 09 de septiembre de 2009, dirigida a Seguros Corporativos, C.A., recibida en fecha 21 del mismo mes y año, en la cual se informó a la empresa aseguradora la decisión de rescindir el contrato de obra Nº DE-LM-AR-06-02. (Vid. Folio 59 del expediente).

8.- Original Contrato de Fianza de Anticipo Nº 11254, suscrita por Hispana de Seguros, C.A., a favor de Inversiones Ancardy 7, C.A., hasta por la cantidad de Tres Mil Seiscientos Ochenta y Dos Millones Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con 98/100 Céntimos (Bs. 3.682.949.999,98), para garantizar a la (FEDE), el reintegro del anticipo que por la referida cantidad hizo el afianzado. (Vid. Folios 76 y 77).

9.- Comunicaciones de fechas: 15 de octubre de 2007, 29 de agosto de 2008 y 27 de abril de 2010, dirigidas a Hispana de Seguros, C.A., recibidas en fechas: 19 de octubre de 2007, 29 de agosto de 2008 y, 13 de mayo de 2010, respectivamente, mediante las cuales la (FEDE) le remitió los siguientes documentos: corte de cuenta, contrato de obra, providencia administrativa Nº 54/2008, notificación dirigida a Inversiones Ancardy 7, C.A., así como las actas de prorrogas. (Vid. Folios 63, 64, 73, 74 y 75 del expediente).

10.- Informe denominado Obra Ejecutada No Cobrada, realizado por la Unidad Técnica de la (FEDE). (Vid. Folio 81 del expediente).

Así las cosas, se desprende entonces de la documentación cursante en el presente expediente que:

a. Se celebró el Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02, con la empresa Inversiones Ancardy 7, C.A. para la ejecución de la obra ‘LICEO BOLIVARIANO MODELO LA MORITA’, ubicada en el Municipio Francisco Linares del Estado Aragua, cuyo monto por contratación fue por la cantidad de Setecientos Treinta y Seis Mil Quinientos Noventa Bolívares Fuertes (Bs. F. 736.590), y cuyo lapso de ejecución fue de diez (10) meses de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Obra, y con un lapso de inicio de doce (12) días continuos.

b. Que el contrato suscrito no fue cumplido en los términos y en el lapso establecido, lo cual se observa del Corte de Cuenta realizado en fecha 31 de marzo de 2009, por la Unidad Técnica de la (FEDE), en el cual se determinó la inversión que realizó la parte actora para la ejecución de la obra en referencia, y que dicha obra no se ha ejecutado por completo, lo que motivo el dictamen de la Providencia Administrativa Nº 54/2008, de fecha 22 de diciembre de 2008, mediante la cual se resolvió Rescindir Unilateralmente el Contrato de Obra Nº DE-LM-AR-06-02.

c. Que el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Inversiones Ancardy 7, C.A., a las condiciones y términos expuestos en el contrato celebrado, provocó que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), notificara a las empresas aseguradoras, Seguros Corporativos, C.A. y Hispana de Seguros, C.A., respectivamente, en su condición de fiadoras solidaria y principal pagadora de las obligaciones, respectivamente asumidas por la empresa contratista C.A., Inversiones Ancardy, C.A. requiriéndoles de acuerdo a lo expresado en las comunicaciones precitadas, el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo celebrados.
De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la accionada desvirtúe la existencia de la obligación demandada.

La factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configura en criterio de esta Corte, la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la parte actora, se evidencia la posible existencia de las obligaciones reclamadas, la Corte estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar.

Las consideraciones expuestas llevan a tener como satisfecho el primer requisito enunciado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada en la presente causa, esto es, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, contemplada en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Corte que este tipo de medida cautelar es entendida como una “limitación al derecho de propiedad”. Al respecto, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, señala “Ninguna de las medidas (…) podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 589”. Ergo, el secuestro. Por lo cual, la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, debe recaer sobre un inmueble determinado presumiblemente propiedad de la demandada, ya que las medidas se deben librar sobre bienes propiedad de aquél contra quien se solicitan.

En este orden de ideas, siendo que el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad, esta medida presupone la existencia del derecho de propiedad del inmueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra, sin lo cual no tendría su función aseguradora.

En relación a lo anterior, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 000682, de fecha 21 de marzo de 2000, recaída en el (Caso: Banco Occidental de Descuento, C.A contra Decreto dictado por la Alcardía del Municipio Baruta del Estado Miranda), expresó:

“Con relación a la medida cautelar innominada y la prohibición de enajenar y gravar incoadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:

‘Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del Callo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’.

Observa este Supremo Tribunal, de conformidad con la norma citada que la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas, dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble.

Ello así, se evidencia la exigencia de que este tipo de medida cautelar prohibición de enajenar y grabar, debe recaer sobre un inmueble determinado y, del cual se verifique mediante pruebas la propiedad de la parte afectada. Igualmente, en este sentido, se ha pronunciado dicha Sala, mediante decisión Nº 607, de fecha 23 de abril de 2003, en la cual se señaló:
“Así las cosas, observa esta Sala, que la representación judicial de la parte actora, solicita el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato de compraventa suscrito entre ella y el codemandado (…) fundamenta su pretensión en un documento de compraventa autenticado y aporta adicionalmente documento público de la venta del inmueble efectuada por la codemandada (…) donde el inmueble en cuestión es vendido a las codemandadas, (…) con lo cual infiere esta Sala que, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido, es procedente el decreto de la medida, toda vez que tratándose de un documento auténtico el aportado por la actora, en el cual se presume la buena fé de las partes contratantes, no existe impedimento legal alguno que obste para que las codemandadas, enajenen el inmueble y hagan ilusoria la eventual ejecución de un fallo favorable en el presente proceso.

En conclusión, los medios de prueba consignados por la actora en el presente proceso, aportan a esta Sala elementos valorativos previos que permiten obtener el juicio de probabilidad y valoración necesarios para decretar la medida solicitada toda vez que llenan los extremos a que se refiere el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

Así mismo, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 600. Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
(…)”.
En este orden de ideas, no cursa en autos que la (FEDE) haya consignado el documento que señale que el o los inmuebles objeto de la medida solicitada que pertenezca (n) o sea (n) propiedad de la demandada, ya que en el libelo de demanda solo se limitó a expresar “(…) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles propiedad de la empresa HISPANA DE SEGUROS, C.A.”, sin demostrar efectivamente cuál es el bien inmueble objeto de pretensión que puede resultar afectado con la medida cautelar, así como su identificación, comprendida la situación y linderos.

En atención a lo expuesto, y habiendo la parte actora incumplido con la exigencia de determinar e identificar el inmueble objeto de la medida cautelar, esta Corte declara SIN LUGAR la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles solicitada en la presente causa. Así se declara.

Ahora bien, destaca esta Corte que en garantía de los derechos debatidos en juicio, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dispone en su artículo 104 que las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier estado y grado del procedimiento, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas.

Finalmente, en vista del pronunciamiento que antecede se ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado en atención a lo previsto en los artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA DECLINATORIA de competencia efectuada por el Juzgado Superior Sétimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del fallo de fecha 03 de agosto de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer de la demanda por “Ejecución de Fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, interpuesta por las abogadas Neyda Rodríguez y Mirna Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.679 y 59.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra las sociedades mercantiles SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.; HISPANA DE SEGUROS, C.A. e INVERSIONES ANCARDY 7, C.A.

2.-ADMITE la presente demanda.

3.- SIN LUGAR la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4.- Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, abrir cuaderno separado en atención a lo previsto en los artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de _________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Número AP42-G-2010-000084
ERG/013

En fecha ______________ ( ), de ___________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.

La Secretaria.