JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2004-001672 El 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 04-1417 de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ÁVILA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.071.155, asistido por el abogado José Arreche González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.432, contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2003, por el abogado José Ramón Arreche, antes identificado, actuando en representación de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 16 de octubre de 2003, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. El 2 de agosto de 2005, la abogada Nildred Das Fontes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.610, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días transcurridos a partir de la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa. En fecha 10 de agosto de 2005, este Órgano Jurisdiccional por error del Sistema Iuris 2000 ordenó la reposición de la causa al estado de tomarse por recibido el presente recurso y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación y por auto de esa misma fecha, se ratificó la ponencia a la Jueza María Enma León Montesinos. El 16 de julio de 2007, la abogada Adriana Tavares Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.990, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de la presente causa. Mediante auto de fecha 26 de julio de 2007, esta Corte dejó constancia de la constitución de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En ese mismo auto, este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, en el entendido que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio al lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; los cuales una vez vencidos, comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 24 de septiembre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación N° CSCA-2007-3794, dirigido al ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual fue recibido el día 21 de septiembre de 2007. En fecha 22 de octubre de 2007, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la parte recurrente, la cual fue recibida el 9 de octubre de 2007. El 9 de noviembre de 2007, el alguacil de esta Corte, consignó recibo de oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 11 de octubre de 2007. El 8 de abril de 2008, la abogada Leslie Beatriz García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.459, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 9 de noviembre de 2007, hasta el 8 de abril de 2008. En fecha 23 de septiembre de 2008, la abogada Leslie Beatriz García, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 9 de noviembre de 2007 hasta el 23 de septiembre de 2008. El 20 de abril de 2009, el abogado Carlos Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.890, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó la perención de la presente causa. Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2009, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(…) que desde el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día siete (07) de febrero de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 19 de diciembre de 2007 y; 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de enero de 2008 y; 1º, 06 y 07 de febrero de 2008”. El 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 8 de julio de 2009, esta Corte dictó sentencia N° 2009-01207 mediante la cual declaró su competencia para conocer el presente recurso, de ese mismo modo se declaró improcedente la solicitud de declaratoria de perención planteada por el abogado Carlos Morel Gutiérrez Giménez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, asimismo se declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte el 3 de febrero de 2005, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa y se repuso la causa al estado de que se notifique a las partes para que una vez constara en actas la última notificación de las partes, se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 16 de julio de 2009, esta Corte en vista de la decisión de fecha 08 de julio de 2009, dictada por este Órgano Jurisdiccional, ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libró la boleta correspondiente a la parte recurrente, así como también se libraron los oficios Nros. CSCA-2009-3693 y CSCA-2009-3694, dirigidos a los ciudadanos (as) Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda y Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 13 de octubre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la parte recurrente la cual fue recibida el 9 de octubre de ese mismo año. El 20 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio N° CSCA-2009-3693, dirigido al Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 16 de ese mismo mes y año. En fecha 26 de octubre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó recibo de oficio N° CSCA-2009-3694, dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 21 de de ese mismo mes y año. El 3 de diciembre de 2009, el abogado Leyduin Eduardo Morales Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 142.392, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó se ordenara realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos para que se declarara el desistimiento en la presente causa y asimismo consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 10 de diciembre de 2009, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual comenzó a transcurrir un (01) día continuo concedido como término de la distancia, hasta el día siete (07) de diciembre de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa. En esa misma fecha, la secretaria de este Órgano Jurisdiccional, certificó que “[…] desde el día nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 10 de noviembre de 2009, relativo al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día siete (07) de diciembre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2009; 1º, 02, 03 y 07 de diciembre de 2009 […]”. El 14 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente. En fecha 8 de febrero de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró válido el escrito de fundamentación a la apelación presentado ante el Tribunal de primera instancia en fecha 23 de octubre de 2003. En fecha 11 de marzo de 2010, esta Corte ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la referida decisión. En fecha 5 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Miguel Ángel Ávila González, la cual fue suscrita en calidad de recibida en fecha 24 de marzo de 2010. En fecha 21 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibida en fecha 16 de abril de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó recibo suscrito por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual dejó constancia de haber quedado debidamente notificado en fecha 21 de abril de 2010. En fecha 4 de mayo de 2010, el abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.392, en su carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 12 de mayo de 2010, la aboga Erika Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.641, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos. En fecha 19 de mayo de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de haber comenzado a correr el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 26 de mayo de 2010, el abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, antes identificado, ratificó el escrito de promoción pruebas presentado en fecha 12 de mayo de 2010. Por auto de fecha 26 de julio de 2010, esta Corte dejó constancia que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En fecha 29 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de marzo 2003, el ciudadano Miguel Ángel Ávila González, asistido por el abogado José Arreche González, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, manifestó que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por cuanto “(…) la notificación que se practicó del mismo, no cumplió con la (sic) formalidades esenciales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo se violentó los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicho acto administrativo no se indicaron (sic)”. Con respecto a la incompetencia manifiesta del presidente del circuito judicial penal para nombrar y remover al personal del alguaciles señaló que “El ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal, dictó el acto administrativo de efectos particulares, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de alguaciles, pues de una simple revisión de las normas jurídicas vigentes (…), no se evidencia que esa potestad administrativa, le haya sido conferida; pues la invocación al derogado artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, el cual no se encuentra vigente desde el 23 de Enero de 1999, siendo que dicha invocación resulta totalmente improcedente, ilegal e inconstitucional”. Señaló que “(…) no se desprende que el Presidente del Circuito Judicial Penal tenga asignada la facultad para nombrar o remover alguaciles, por el contrario afirmar su incompetencia manifiesta, pues el artículo 534, numeral 1º, solo hace alusión a la facultad para proponer el nombramiento del personal auxiliar del Circuito Judicial Penal”. Señaló que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto “(…) pues erróneamente el Presidente del Circuito Judicial Penal, partió del supuesto falso que [su] cargo de Alguacil es de libre nombramiento y remoción, lo cual no es cierto, toda vez que de las normas jurídicas vigentes invocadas en el acto mediante el cual se acordó la remoción de [su] cargo del Alguacil, no se desprende que los Alguaciles adscritos a los Circuitos Judiciales Penales, sean de libre nombramiento y remoción de los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales”. II DEL FALLO APELADO En fecha 16 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: Con respecto a los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos relativos a la notificación, señaló que “(…) la falta de notificación o de la notificación defectuosa es que el acto ‘no producirá ningún efecto’, esto es se refiere a la eficiencia del acto y no a su validez. (…) en cuanto a la eficiencia del acto lo que se busca es informar a su destinatario, que se produjo determinada decisión que puede afectarlo, y dándole a conocer los recursos que le otorga la Ley para impugnarlo; por tal motivo, si se demuestra que la finalidad se obtiene por un medio distinto al previsto en las mencionadas normas, ello subsana la falta o la deficiencia del requisito legal”. Señaló que “(…) observa el Tribunal que el querellante ejerció el recurso de reconsideración ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 2002 (…)”. Y en relación con lo anterior manifestó que “(…) en virtud de no haberse obtenido respuesta del recurso administrativo ejercido dentro del lapso establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual el Tribunal considera que habiendo el accionante ejercido los recursos que la Ley le otorga, se subsanaron los defectos de forma que pudiera tener la notificación del acto impugnado, razón, por la cual no existe la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso denunciados como infringidos, lo que obliga a desestimar el presente alegato, y así se declara”. Con respecto, a la denuncia relativa a la incompetencia del Presidente del Circuito Judicial Penal para nombrar y remover al personal de Alguaciles señaló que “El artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida el artículo 71, la cual dispone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’; en tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, la nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificada”. Señaló que “(…) siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal judicial vigente no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que desempeña, siendo que las mismas son de confianza”. En razón de lo anterior, el iudex a quo señaló que “(…) al tratarse de un Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, el Juez competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, quien está a cargo de la dirección administrativa del mismo, conforme lo establece el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal, y quien tiene la atribución de proponer el nombramiento del personal auxiliar, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 534 eiusdem”. En consecuencia, expresó que “(…) es el referido Juez Presidente del Circuito, el funcionario competente para remover al personal adscrito al mismo. De allí que al ser removido el querellante por el Presidente del Circuito Judicial del Estado Miranda, el Tribunal estima que no se verifica el vicio de incompetencia denunciado así se declara”. En relación al vicio de falso supuesto denunciando por la parte recurrente, por cuanto, a su criterio, hubo una errónea categorización de su cargo de Alguacil, al reputarse como de confianza, manifestó que “(…) observa el Tribunal que en el acto impugnado se calificó al cargo del Alguacil como de libre nombramiento y remoción, fundamentándose, por una parte en ‘la naturaleza de confianza del mismo y las tareas inherentes que se realizan en el cumplimiento de sus funciones, las cuales exigen parámetros de una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad’, y por la otra, en la aplicación del artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, la cual es una norma derogada, que establecía que los Secretarios y Alguaciles son funcionarios de libre nombramiento y remoción”. Manifestó que “(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que si bien la aplicación de una norma derogada hace el acto anulable, sin embargo, cuando tal aplicación no incide directamente en la decisión, la esfera de derechos del querellante no se ve afectada, siendo en estos casos improcedente la nulidad del mismo”. Y por último señaló que “(…) si en el caso de autos impugnado se hubiera basado en la Ley Orgánica del Poder Público vigente, igualmente la consecuencia para el querellante habría sido la remoción, toda vez que el mismo se desempeña en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Alguacil; y el régimen de tales funcionarios bajo la vigencia de la nueva ley, es el mismo de la Ley aplicada, conforme a las consideraciones supra establecidas. Por tal motivo, considera el Tribunal improcedente la denuncia de falso supuesto alegada, lo que conduce al Tribunal a declarar SIN LUGAR la querella interpuesta y así se declara”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 23 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte querellante, consignaron escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación, en el que argumentaron lo siguiente: Señaló que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa por cuanto a su criterio “(…) el ciudadano Presidente del circuito judicial penal de la extensión Valles del Tuy, no puede a su simple capricho o querencia sancionar a funcionario alguno sin cumplir con lo establecido en la ley orgánica de procedimientos administrativos y el estatuto funcionarial que rige para tales efectos, el cual usted invoca en su decisión el primero de las leyes nombradas, sin para que ningún efecto se pronunciara sobre el contenido del procedimiento que le otorga a [su] poderdante el estatuto funcionarial que debe ser considerado en concordancia con el código de procedimiento civil”. Señaló que “(…) PRIMERO: Nunca la parte demandada aporto (sic) ni por si, ni por medio de representante legal alguno alegatos convincentes demostrativos o contundentes que le diera la facultad a la parte demandada de poder destituir al ciudadano MIGUEL ANGEL AVILA (sic) GONZÁLEZ; SEGUNDO: (…) pudiéndose constatar en ambos instrumentos que no existe mención alguna que nos permita tener conocimiento de por que (sic) se destituyo (sic) o removió al funcionario (…). Y por último señaló que en su recurso contencioso administrativo funcionarial fueron denunciadas violaciones al debido proceso al no tener acceso al expediente administrativo sino hasta la audiencia oral y pública “(…) efectuada por este (sic) tribunal”. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional. Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa de seguidas a conocer de la apelación interpuesta por la representación de la parte recurrente, para lo cual observa: Señaló la parte recurrente que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia por cuanto a su consideración la parte recurrida “Nunca (…) aporto (sic) ni por si, ni por medio de representante legal alguno alegatos convincentes demostrativos o contundentes que le diera la facultad a la parte demandada de poder destituir al ciudadano MIGUEL ANGEL AVILA (sic) GONZÁLEZ; SEGUNDO: (…) pudiéndose constatar en ambos instrumentos que no existe mención alguna que nos permita tener conocimiento de por que (sic) se destituyo (sic) o removió al funcionario (…)”. Por su parte, señaló el iudex a quo en relación al artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, el cual “(…) excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida el artículo 71, la cual dispone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’; en tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, la nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificada”. Señaló que “(…) siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal judicial vigente no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que desempeña, siendo que las mismas son de confianza”. La incongruencia, es un vicio que afecta la estructura formal de la sentencia judicial, se materializa por una inexacta correspondencia entre lo manifestado y aducido por las partes dentro del proceso, y las determinaciones propuestas por el juez en su decisión. En principio, el marco argumentativo que ciñe a las pretensiones de las partes en el proceso están replegadas necesariamente por circunstancias de hecho y con estricto apego al derecho invocado, que como toda pendencia judicial se conciben en el marco de la contradicción. Cuando la ilación establecida por el Juez en la sentencia no guarda una correcta armonía con lo expresado y pretendido por alguna de las partes, suponiendo cuestiones no debatidas, fijando hechos no señalados expresamente, estableciendo determinadas consecuencias a partir de hechos no alegados, de hechos no probados, se dice que existe incongruencia. El vicio de incongruencia funda su basamento legal principalmente en el artículo 243 ordinales 3 y 5 del Código de Procedimiento Civil. El cual establece los lineamientos estructurales de toda sentencia, en cuanto a su forma y contenido, e íntimamente relacionado con el artículo 12 ejusdem y enmarcado alrededor del principio de exhaustividad. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Inversiones Branfema, S.A.), se pronunció en este sentido, estableciendo que: “(…) cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio (…)”. Ahora bien, la parte recurrente alega que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia, por cuanto, a su consideración, no se precisa de los actos e instrumentos que reposan a los autos, la facultad de la parta recurrida para destituirlo, ni tampoco, mención alguna que permita inferir que el cargo ejercido por éste fuera un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, esta Corte pasará de seguida a inquirir los documentos e instrumentos que reposan a los autos, de modo de verificar la naturaleza del cargo, y si efectivamente, la conducta desplegada por el iudex a quo es encuadrable dentro de los presupuestos definidores del vicio de incongruencia. En tal sentido, riela anexo al folio once (11) del expediente administrativo Resolución de fecha 19 de noviembre de 2002, suscrita por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, dirigida al ciudadano Miguel Ángel Ávila González, la cual indica lo siguiente: “Por las atribuciones que me confiere el artículo 534, numerales 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal como Presidente encargado del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, y por aplicación de los artículo 111 en relación con los artículos 71 y 120 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 y el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, procedo a REMOVER del cargo de Alguacil de este Circuito Judicial Penal, en la Extensión Valles del Tuy, al ciudadano MIGUEL ÁNGEL ÁVILA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.071.155. Por ser el cargo desempeñado de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de confianza del mismo y las tareas inherentes que se realizan en el cumplimiento de sus funciones, los cuales exigen parámetros de una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, se resuelve en mi condición de Presidente Encargado del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ÁVILA GONZÁLEZ, cesa su relación como Alguacil del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy”. Ello así, del acto supra transcrito se desprende que Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda fundamentó la remoción de la parte recurrente en las previsiones normativas contenidas en los artículos 91 y 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tal motivo, esta Corte considera necesario traer a colación el texto de ambas disposiciones: “Artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987: Los Secretarios, Alguaciles y demás empleados de los Tribunales serán de libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones correspondientes al Ministerio de Justicia. (…)”. “Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998: Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”. Realizada la transcripción de los artículos antes reseñados, es de precisarse que el vigente Estatuto de Personal Judicial, publicado en la Gaceta Oficial Número 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de esta Corte, así como por la de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo que la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada. Dispuso en su oportunidad la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 126 de fecha 21 de febrero de 2001, lo que a continuación se expone: “Ahora bien, para determinar en el presente caso si el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho es necesario realizar las siguientes consideraciones: el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’; en tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que estaba dada en la Ley de 1987, la nueva disposición remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y dado que el estatuto de personal judicial vigente /de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones con de confianza”. Criterio este reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia Número 2008-165 de fecha 7 de febrero de 2008, en el entendió que efectivamente, no puede concluirse que la exclusión de la frase libre nombramiento y remoción del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, implique la exclusión de los secretarios de esta categoría, pues, aunque dicha norma no establezca en cuál categoría está, al momento de interpretarse la naturaleza jurídica del mencionado cargo, ello debe hacerse tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico es un todo, y que existen un conjunto de instrumentos normativos que deberán tenerse presente al momento de la interpretación de cualquier norma. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1906, del 27 de octubre de 2008, caso: Ricardo José Romero Virla contra Dirección Ejecutiva de la Magistratura). De manera que, aplicado el citado criterio al caso de autos, resulta forzoso concluir que el cargo de Alguacil que desempeñaba el ciudadano Miguel Ángel Ávila González en el Circuito Judicial del Estado Miranda efectivamente resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la ley de 1998. Así se declara. Por otra parte, y circunscrito a la denuncia formulada por la parte recurrente, señaló que el acto en virtud del cual es removido no fue respetado el debido proceso, por cuanto, desconocer las razones y fundamentos de su remoción. En tal sentido, manifestó que no existe evidencia que “(…) nos permita tener conocimiento de por que (sic) se destituyo (sic) o removió al funcionario (…)”. Al respecto, esta Corte observa que la remoción de los Alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un Alguacil, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo (Vid sentencia ut supra citadas). Ello así, estima esta Corte, que siendo la naturaleza del cargo de confianza y por ende, del libre nombramiento y remoción, no se requería de la sustanciación de un procedimiento, toda vez que, resulta suficiente la sola voluntad del juez para dar por terminada la relación entre el funcionario y el órgano jurisdiccional. Así se declara. En tal sentido, y habiéndose precisado los elementos determinantes que distinguen a los actos de remoción, y aunado a ello, que el cargo de Alguacil es reputado de Confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, suponer que operó una destitución, contravendría la esencia de esta clase de actuaciones, por cuanto, no se requiere de la sustanciación de un procedimiento que le acredite validez al acto, como si ocurre con el procedimiento de destitución, el cual se gesta a partir de la conjunción de una serie de actos, con el propósito de determinaran si la conducta del funcionario es encuadrable dentro de los supuestos descritos en la norma como causales de destitución. Ello así, lo procedente para resolver la relación de tipo funcionarial era emitir un acto de remoción como en efecto se hizo. En atención a lo anterior, y siendo que, el iudex a quo determinó correctamente que el cargo ejercido por el recurrente era de libre nombramiento y remoción, conforme a la normativa aplicable, vale decir, artículo 91 (1987) y 71 (1998) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el entendido, que no se dan los presupuesto básicos de la incongruencia, los cuales comportan: (i) otorgar más o menos de lo pedido; y (ii) otorgar algo distinto a lo pedido, esta Corte determina que el fallo apelado no adolece del vicio de incongruencia. Así se decide. En consecuencia, visto que efectivamente el recurrente ostenta la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Alguacil, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la parte recurrente, por lo tanto, confirma el fallo apelado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2003, por el abogado José Ramón Arreche, antes identificado, actuando en representación de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de octubre de 2003, el cual declaró sin lugar la recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ÁVILA GONZÁLEZ, contra la CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA; 2.- Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2004-001672 ERG/022 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.