TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001168
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

En fecha 17 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio signado con el Número 00423-05 de fecha 31 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 23.450, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN CASTELLANO DE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Número 3.522.895, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de abril de 2005, mediante el cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesta el día 10 de enero de 2005, por la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.040, en su condición de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2004 por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 12 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debió presentar su escrito de fundamentación a la apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 20 de septiembre de 2005, se recibió del abogado Franklin José Garaban, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.379, escrito de fundamentación a la apelación.
El 26 de abril de 2007, la representación judicial de la ciudadana Carmen Castellano solicitó el pronunciamiento de la Corte a los fines de confirmar la sentencia apelada, en virtud de la paralización de la causa.
El 25 de julio de 2007, la parte actora solicitó el pronunciamiento de la Corte en la presente causa.
El 27 de septiembre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara las notificaciones practicadas, se daría inicio al lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los diez (10) día de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 eiusdem “a cuyo vencimiento quedar[ría] reanudada la causa”.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. CSCA-2007-5764 y CSCA-2007-5765 dirigidos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República, respectivamente, así como también la boleta para la notificación de la parte actora.
El 26 de noviembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil el oficio Nº CSCA-2007-5764 dirigido al Presidente del Instituto querellado, recibido por el ciudadano Jaime Pinto el 26 de octubre del mismo año.
El 25 de enero de 2008, el Alguacil de la Corte consignó boleta de notificación dirigida a la recurrente, en virtud que no pudo practicar la respectiva notificación.
El 12 de febrero de 2008, se ordenó notificar a la querellante a través de boleta que será fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, por lo que se libró la boleta de notificación, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó la fijación del mismo en la cartelera de la Corte.
El 21 de febrero de 2008, el Alguacil de la Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de dicha Institución, el 18 del mismo mes y año.
El 25 de mayo de 2009, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 21 de ese mismo mes y año, se fijó la boleta de notificación de la recurrente, en la cartelera de esta Corte.
El 15 de junio de 2009, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del retiro de la referida boleta, en virtud del vencimiento del término concedido.
El 25 de noviembre de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 12 de julio de 2005, fecha en que se inició la relación de la causa hasta el 16 de junio de 2009, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que “desde el día doce (12) de julio de dos mil cinco (2005) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005) inclusive, transcurrieron 15 días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de julio de 2005, 02, 03, 04, 09, 10 y 11 de agosto de 2005 y 20 de septiembre de 2005, que desde el día veintiuno (21) de septiembre dos mil cinco (2005) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despachos, correspondiente a los días 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005, que desde el cuatro (04) de octubre de dos mil cinco (2005) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005) ambas inclusive, transcurrieron 2 días de despacho, correspondiente a los días 04 y 05 de octubre de 2005, que desde el día veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual quedó reanudada la causa, venció dicho lapso, transcurrieron tres (03) días de despacho correspondientes a los días 22, 27 y 28 de julio de 2009”.
El 25 de noviembre de 2009, vencido como se encuentra el lapso de promoción de pruebas, sin que alguna de las partes hiciera uso de tal derecho, se dictó auto fijando el acto de informes para que tuviera lugar el día 22 de abril de 2010, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 22 de abril de 2010, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes, razón por la cual se declaró desierto el acto.
El 26 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha se pasó el expediente al juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El 13 de marzo de 2000, la abogada Liesbeth Meléndez Valera, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Castellano de Hernández, interpuso la presente querella funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Narró que, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 16 de junio de 1981, en el cargo de Enfermera I, adscrita al Hospital General “Dr. Idelmaro Salas”, que en virtud de su desempeño se hizo merecedora de varios ascensos, que “se le design[ó] para ejercer las funciones de Jefe de Departamento de Enfermería del hospital ‘Dr. DOMINGO LUCIANI’, cargo Nº 9100080, por transferencia de su titular Ana Josefina Martínez de Seijas, para el turno de la Noche”.
Que su representada recibió el oficio Número 171498 de fecha 16 de noviembre de 1999, mediante el cual se le informó que la Licenciada Gladys Torres iba a ocupar el cargo de Jefe del Departamento de Enfermería, es decir el cargo por ella desempeñado.
Denunció que, a través del oficio Número 865-98 del 3 de diciembre de 1998, la Dirección del Hospital la pasó al “Turno 7am a 7pm cuando venía cumpliendo un horario de 8 a.m. a 4 p.m.”.
Que mediante el oficio Número 90998 de fecha 10 de diciembre de 1998 “la dirección del Hospital, le ratifi[ó] que pasar[ía] al desempeño de funciones inherente a su cargo, pero en el turno 7 p.m. 7 a.m.”.
Continuó señalando que, a través del Oficio Número 03/99 de fecha 25 de enero de 1999 se le notificó que “pasa[ría] a realizar funciones del turno nocturno Grupo I, a partir del 18-01-99”, sin embargo, fue cambiada al horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.
Que mediante el oficio Número 207299 de fecha 28 de septiembre de 1999 se ratificó que de “no aceptar la situación planteada por la Jefatura de Recursos Humanos ‘Se le abriría una averiguación, si no se cumple con la orden emanada del Departamento a su Cargo’’”.
Que “la orden emanada en Acto Administrativo, viol[a] los Derechos consignados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 85 en lo referente a la irrenunciabilidad por el trabajador de las disposiciones que la establezcan [sic] para favorecerlo y establecen protegerlo”.
Esgrimió que el cambio arbitrario de su horario de trabajo, de turno nocturno al diurno, ha cambiado su condición de trabajo así como la remuneración, “hecho este considerado en nuestra legislación laboral como un despido indirecto de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo”, que establece en su parágrafo primero literal “b” como causal de despido indirecto, el cambio arbitrario de horario.
Expuso que para realizar los cambios en las condiciones de trabajo, la cláusula 34 del Contrato Colectivo suscrito entre el instituto querellado y Fetrasalud, establecía que el instituto se comprometía a conversar previamente el cambio o transferencia con el sindicato así como con el trabajador.
Que solicita la nulidad del oficio Número 207299 emanada del Jefe de Recursos Humanos del Hospital Domingo Luciani, mediante el cual le notificó que debía laborar en un horario diurno comprendido desde la una de la tarde (1:00 pm) hasta las siete de la noche (7:00 pm), y que de no cumplir con su horario se procedería a abrir una averiguación administrativa disciplinaria.
Indicó que en el caso de autos hubo “(…) violación del procedimiento legalmente establecido (…)” por cuanto a su criterio “(…) no se cumplieron los requisitos y formalidades para cambio establecidos en la Ley al (sic) Reglamento y Convención Colectiva de Trabajo y lo contemplado en los Artículos 9, 18, 73 74 en la Ley Orgánica de Procedimientos [sic] Administrativos [sic]”, en tal sentido denunció la “(…) violación de la Cláusula Nº 34 y de los Derechos de los trabajadores del I.V.S.S (…)”.
Por otro lado denunció que el acto administrativo impugnado carece de motivación, siendo ésta esencial para la validez del acto, por lo que no se dio cumplimiento a los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indicó que el acto que le creó derechos a su representada es el oficio Nº 865-98 de fecha 3 de diciembre de 1998, pues, duró más de seis (6) meses en el desempeño de sus funciones en el horario nocturno. Lo que conlleva necesariamente “a que tal acto [hoy impugnado] carezca de eficacia jurídica”.
Finalmente solicitó “la nulidad de los Actos Administrativos sin fecha Nº 100599 contentivo [sic] ratificación del cambio de horario nocturno al diurno. Por vía subsidiaria demand[ó] se le cancele el Bono Nocturno correspondiente a los lapsos trabajados desde el 03-12-98 al 28-09-99, los cuales fueron incluidas en nomina [sic] del Personal del Hospital Domingo Luciani y descontados posteriormente como se evidencia a los anexos marcados con la letra M”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso interpuesto en el presente caso, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“De los fragmentos de los actos administrativos anteriormente trascritos dimana de manera precisa que la Jefatura de Recursos Humanos del Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ resolvió modificar el turno en el cual se desempeñaba la ciudadana Carmen Castellanos como Enfermera Jefe II toda vez que una vez asignada al turno nocturno, según se evidencia de la copia certificada del oficio No. 909.98 de fecha 10 de diciembre de 1998, que riela al folio 87 del presente expediente, fue reasignada al turno diurno para laborar en el horario comprendido entre las 1:00 PM hasta las 7:00PM. Sin embargo de las citas hechas ut supra se evidencia que tales actos no contienen los motivos fácticos y jurídicos que fundamentaron las variaciones en la jornada laboral de la querellante. Por lo que, teniendo como presupuesto que la motivación consiste en la exposición de las razones que mueven a la Administración a tomar determinadas resoluciones lo que garantiza al administrado la posibilidad de conocer los motivos que sustentaron tal manifestación para ejercer su derecho de defensa si considera afectado sus derechos subjetivos, resulta evidente para este Sentenciador que en el presente caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no exteriorizó las razones por las cuales reasignaba a la querellante al turno diurno. En consecuencia, el ente querellado no satisfizo la obligación de motivar sus decisiones, cercenando con ello el derecho de la querellante a ejercer la defensa contra las resoluciones por las que se considerase afectada.
De manera tal que, en criterio de quien suscribe el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actuó arbitrariamente al ordenar el cambio de turno de la querellante sin mediar razonamiento alguno del cual pudiese defenderse la recurrente si considerase que tales motivos no eran procedentes para realizar el cambio de turno. Por consiguiente, los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 100599 de fecha 21 de julio de 1999 y No. 207299 de fecha 22 de septiembre de 1999 carecen del requisito establecido en el ordinal 5to del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no fueron manifestados los hechos ni expresadas las razones en las cuales se fundamentó la administración para dictar los actos impugnados en el presente juicio. En consecuencia, en virtud de la función controladora ejercida por los Jueces Contencioso Administrativos sobre la legalidad de los actos administrativos, facultado como se encuentra para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, atribución ésta consagrada en el artículo 259 de la Constitución Nacional, y ante la vulneración del derecho a la defensa de la querellante e incumplimiento con las disposiciones relativas a la motivación de los actos administrativos previstas en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta imperioso para este Sentenciador declarar nulos los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 100599 de fecha 21 de julio de 1999 y No. 207299 de fecha 22 de septiembre de 1999, mediante los cuales se ordenó a la querellante desempeñar sus funciones como Enfermera Jefe II del Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ en el turno diurno correspondiente al horario comprendido desde las 1:00 PM a las 7:00 PM ordenándose consecuencialmente, la reincorporación de la ciudadana Carmen Castellanos, identificada ut supra, al ejercicio de las funciones como Enfermera Jefe II dentro del turno nocturno correspondiente al horario comprendido entre las 7:00 PM y las 7:00 AM y así se decide.”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 20 de septiembre de 2005, el abogado Franklin Garaban, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.379, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito mediante el cual expuso los fundamentos de la apelación ejercida.
Alegó que la ciudadana Carmen Castellano de Hernández “le fue notificado que por necesidad de servicio debía cubrir el cargo vacante de Jefe de Departamento de Enfermería, en el horario diurno de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., en ningún momento se trató de desmejorar a la funcionaria, todo lo contrario deberá de entenderse como una manera de rotar o alternar el Servicio de Enfermería para que laborara en ese turno, evitando el agotamiento físico sufrido en las guardias nocturnas”, que en virtud de lo anterior el acto administrativo que se impugna fue dictado conforme a derecho.
Esgrimió que a la ciudadana Carmen Castellano de Hernández no se le ha desmejorado su condición y mucho menos se le ha vulnerado derecho alguno, por cuanto fue “por necesidades de servicio y siguiendo instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, […] inclusive [labora en el horario diurno] con un cargo de mayor jerarquía como Enfermera Jefe III, adscrita al Hospital ‘Dr. Domingo Luciani’”.
En virtud de ello, rechazan categóricamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional.

Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento de la presente causa en esta Alzada, es en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Carmen Castellano Hernández contra el mencionado Instituto.
En ese sentido, esta Corte observa que la representación judicial del Instituto querellado, no indicó en el escrito de fundamentación a la apelación ningún vicio en el cual haya podido incurrir el Juzgador a quo al dictar la decisión objeto de apelación.
No obstante lo anterior, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravámen (Vid. Sentencia Número 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado.
Conforme a lo expuesto y, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, de existir alguna imperfección en la fundamentación de la apelación, ésta no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia tratada, más cuando, de los argumentos esgrimidos en dicho escrito, surja la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo, que resultaría dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la decisión apelada y a tales efectos observa que el ámbito objetivo de la presente querella funcionarial se circunscribe a la nulidad de los oficios Números 100599 de fecha 21 de julio de 1999 y 207299 de fecha 22 de septiembre de 1999, mediante los cuales se ordenó a la querellante desempeñar sus funciones como Enfermera Jefe II del Hospital General “Dr. Domingo Luciani” en el turno diurno comprendido en el horario de 1:00 pm a 7:00 pm., cuando la misma venía desempeñándose en turno nocturno con un horario que comprendía desde 7:00 p.m. hasta 7:00 a.m; por cuanto los mismos violan el derecho al debido proceso por cuanto “(…) estamos en presencia de la Violación de la Clausula 34 (…)” de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aunado al hecho de que están viciado de inmotivación.
Ello así, advierte esta Corte que el iudex a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta con base en que “los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 100599 de fecha 21 de julio de 1999 y No. 207299 de fecha 22 de septiembre de 1999 carecen del requisito establecido en el ordinal 5to del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no fueron manifestados los hechos ni expresadas las razones en las cuales se fundamentó la administración para dictar los actos impugnados en el presente juicio”.
En ese orden de ideas, la representación judicial del Instituto querellado, señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que a la ciudadana Carmen Castellano de Hernández “le fue notificado que por necesidad de servicio debía cubrir el cargo vacante de Jefe de Departamento de Enfermería, en el horario diurno de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., en ningún momento se trató de desmejorar a la funcionaria, todo lo contrario deberá de entenderse como una manera de rotar o alternar el Servicio de Enfermería para que laborara en ese turno, evitando el agotamiento físico sufrido en las guardias nocturnas”.
Asimismo, agregó que fue “por necesidades de servicio y siguiendo instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, […] inclusive [labora en el horario diurno] con un cargo de mayor jerarquía como Enfermera Jefe III, adscrita al Hospital ‘Dr. Domingo Luciani’”. Por lo que, considera que el administrativo impugnado fue dictado conforme a derecho.
Visto los alegatos expuestos por las partes y siendo que la parte alega en primer lugar violación del debido proceso, considera esta Corte oportuno destacar que el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios. Comprende además el derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra si mismo, entre otros.
Existe entonces, la violación constitucional del derecho al debido proceso cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.
Siendo esto así, advierte este Órgano Jurisdiccional que cursa en los autos los siguientes medios probatorios:
1. Riela al folio veintiuno (21) del expediente judicial el Oficio Número 865.98 de fecha 3 de diciembre de 1998, emando de la Directora General del “Hospital Dr. Domingo Luciani” mediante el cual se le notificó a la ciudadana Carmen Castellanos que a partir del 4 de diciembre de 1998, pasaría a desempeñar funciones inherentes a su cargo al Grupo I en el horario comprendido desde las 7:00 am. hasta las 7:00 pm..
2. De igual forma, está inserto al folio veintitrés (23) del expediente judicial, el Oficio Número 909.98 del 10 de diciembre de 1998, emanado de la Jefatura de Recursos Humanos, mediante el cual se le comunicó a la querellante que pasaría a desempeñar funciones inherentes a su cargo al Grupo I de 7:00 pm. a 7:00 am.
3. En ese orden, al folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial corre inserto Oficio S/N del 18 de marzo de 1999, a través del cual se le notificó a la accionante que “a partir de la presente fecha pasará al turno 1p.m. a 7p.m. a desempeñar funciones inherentes a su cargo dejando sin efecto el oficio Nº 909-98 de fecha 10-12-98”
4. Corre al folio veinticuatro (24) del expediente judicial original del Oficio Número 100599 de fecha 21 de julio de 1999, emanado de la Jefatura de Recursos Humanos del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido por la hoy querellante en fecha 22 de ese mismo mes y año según se desprende de su firma expuestaen la parte inferiro izquierda del documento, el cual es del tenor siguiente:
“Oficio Nº 100599 El Llanito, 21.07.99
Ciudadana
CARMEN YOLANDA CASTELLANOS DE HERNÁNDEZ
CI. No.- 3.522.895
Presente.
Por instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal en oficio No.- 001700 de fecha 06 de Julio de 1999, recibido el día 07 de julio de 1999, le notifico que debe usted, cumplir funciones inherentes a su cargo en el turno 1/7 pm. a partir del día 07 de Julio de 1999.
Se agradece firmar y fechar en señal de haber recibido.
Atentamente,
KAREL E. MARTÍNEZ
JEFE DE RECURSOS HUMANOS”
5. De igual forma cursa al folio veintisiete (27) del expediente judicial, copia del Oficio Nº 207299, emanado de la Jefatura de Recurso Humanos del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, el cual expresa lo siguiente:
“Oficio Nº 207299
Ciudadana
Lic. Carmen Castellanos
Presente.-
Me dirijo a usted en la oportunidad de ratificarle oficio nº 001700 de fecha 06-07-99, en el cual se le notifica que deberá laborar en el Horario Diurno (1:00 pm a 7:00 pm). Dicha ratificación obedece, a instrucciones emanadas de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, y notificada a usted, en oficio nº 001700, de fecha 06.07.99.
Así mismo, le informo, que de no cumplir con su horario Diurno, se procederá abrir Averiguación Administrativa Disciplinaria.
Sin más a que hacer referencia,
Atentamente,
KAREL E. MARTÍNEZ
JEFE DE RECURSOS HUMANOS”
6. Por otro lado cursa al folio veinti seis (26) del expediente judical original del Oficio 01700 de fecha 6 de julio de 1999, Nº 001700 de fecha 6 de julio de 1999, emando de la Divisón de Registro y Control del Instituto Venezolano de los Seguroas Sociales, el cual es del siguiente tenor:
“No. D GR HAP-RC
001700 Caracas, 06 JUL. 1999
Ciudadana
CARMEN YOLANDA CASTELLANOS DE HERNÁNDEZ
CI. Nº 3.522.895
Presente.
Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de comunicarle que pasará nuevamente a desempeñarse como ENFERMERA JEFE II, en el turno diurno adscrita al Hospital Dr. Domingo Luciani.
Asimismo, le comunico que su sueldo y demás beneficios los seguirá percibiendo por la partida que tiene asignada.
Efectivo a partir del: 07 JUL 1999

Atentamente,
ZULAY LÓPEZ
Director General (E) de Recursos Humanos y Administración de Personal”

Siento esto así, y por cuanto la querellante alegó la violación del debido proceso por cuanto no se cumplió lo previsto en la clausula 34 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el contenido de la mencionada cláusula:

“Cláusula Nº 34.
Transferencia y Cambio de Horario
El Instituto se compromete a que antes de efectuar transferencias y cambios de horario al personal, conversará previamente con el Sindicato o la Federación así como con el trabajador afectado, y con la finalidad de evitar perjuicios tanto para el Instituto como para aquel. Se tomará en consideración: Dirección donde vive, tiempo de servicio, capacidad y honestidad, responsabilidad e informe previo sobre su comportamiento y la conveniencia de los cambios en referencia”.

De la transcripción anterior, se colige la obligación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a conversar previamente con el Sindicato o con la Federación, así como con el trabajador a afectar, antes de efectuar cambios en el horario al personal, con el objetivo de evitar perjuicios tanto para el Instituto como para el trabajador involucrado. De igual forma prevé una serie de criterios a tomar en cuenta a los fines de realizar tales cambios.

Dentro de esta perspectiva, debe destacar esta Corte que el cambio del horario que pueda verificarse dentro de alguna Institución Pública, para que determinado funcionario continúe cumpliendo con las funciones inherentes a su cargo, atiende a los principios de eficacia y eficiencia consagrados en el artículo 144 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, al Principio de Eficiencia en la Asignación y Utilización de los Recursos Públicos estipulado en el artículo 20 ejusdem, que establece que éste “(…) se ajustará estrictamente a los requerimientos de su organización y funcionamiento para el logro de sus metas y objetivos, con un uso racional de los recursos humanos (…)”; así como el principio de jerarquía consagrado en el artículo 28 de la Ley in commento, que establece que la jerarquía implica una relación de supremacía frente a otra de subordinación, del cual se desprende a su vez, que todo funcionario público está obligado por Ley a acatar y en consecuencia ejecutar con eficiencia y eficacia las órdenes que los superiores impartan desde cualquier nivel de superioridad, ello en acatamiento del principio de jerarquía propio de toda organización administrativa.

De allí que, el cambio del horario de un funcionario público que presta sus servicios en un cargo medico-asistencial, obedece a una práctica utilizada por la Administración Pública cuando por razones de necesidad y eficiencia en la prestación del servicio se debe destinar el recurso humano del que dispone a cumplir sus funciones dentro del mismo organismo pero con un horario diferente al que venía cumpliendo, en aras de salvaguardar los derechos a la salud y vida de la colectividad.

Sobre lo anterior, a modo de ejemplo, piénsese en la necesidad que en un determinado momento pueda sufrir una Dirección de una determinada institución, donde por carencia de personal a su disposición o por un volumen de trabajo superior al cotidiano se requiera la prestación de servicio por parte de funcionarios que no formen parte de esa dependencia, o bien que formando parte de ella prestan servicios en horarios diferentes a aquel donde se presenta la contingencia. En este caso el Superior Jerárquico de esa Dirección con la aludida necesidad de servicio podrá requerirle a otra dentro de una misma institución provea de forma temporal a un determinado número de funcionarios a los fines de prestar la colaboración necesaria para el cumplimiento de los objetivos inherentes a esa Dirección, incluso puede cambiar el horario de los funcionarios existentes en esa dependencia para que éstos presten la colaboración necesaria en el tiempo oportuno y requerido, sin que pueda entenderse esto como una desmejora para los funcionarios, puesto que se trata en definitiva del cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo y dentro de la misma institución, aun cuando sea en un horario distinto.

Dentro de este contexto, debe precisarse que no necesariamente debe existir un requerimiento expreso por alguna Dirección o División, pues entendida la Administración como un todo, lo totalidad de los funcionarios deben estar supeditados al cumplimiento de los fines del Estado, por ende, el Superior Jerárquico de una determinada dependencia puede realizar un cambio de horario a un funcionario en lo que respecta a su prestación de servicios, a los fines de suplir una carencia por la existencia de una necesidad de servicios.

Vistas las consideraciones previas, observa esta Instancia Jurisdiccional de la revisión del acto administrativo en el Oficio Número 100599 de fecha 21 de julio de 2009, cursante al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), comunicó solamente a la querellante que “Por instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal en el Oficio Número 001700 de fecha 06 de julio de 1999, recibido el día 07 de julio de 1999, le notifico que debe usted cumplir, funciones inherentes a su cargo en el turno 1/7 pm. a partir del día 7 de julio 1999”, es decir, si bien como se apuntó la Administración tiene la potestad de dictar actos unilaterales donde proceda a la modificación temporal de la situación administrativa de los funcionarios públicos en cuanto al cumplimiento de sus funciones en diferente horario al que venía cumpliendo, necesariamente debe existir en dichas manifestaciones de voluntad, una justificación fáctica y jurídica que sirve de asidero a tal decisión.

Siendo esto así, y circunscribiéndonos al caso de marras advierte esta Corte que no consta en autos medio probatorio alguno del cual pueda desprenderse que el Instituto querellado haya seguido el procedimiento que prevé la cláusula 34 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para el cambio de turno de la ciudadana Carmen Castellano de Hernández, incurriendo en tal sentido en la violación del debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aunado al hecho de que no consta en autos medio probatorio alguno del cual pueda desprenderse las razones que justificaran en el órgano recurrido, las necesidades de servicio que ameritaran cambiar a la querellante del turno nocturno al diurno, razón por la cual esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eris Coromoto Villegas, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Carmen Castellano de Hernández, contra el mencionado Instituto, por consiguiente se confirma con las motivaciones expuestas el fallo apelado. Así se decide.

Ahora bien, advierte esta Alzada que mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, en tal sentido, visto que el presente expediente, proviene del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme al Tercer párrafo del artículo 2 de la aludida Resolución en el cual se señaló que:
“Artículo 2: (…).
El Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, pasa a denominarse: Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, Edificio IMPRES, El Rosal (…).
Los mismos continuarán conociendo de las causas del Régimen Transitorio que cursen en los mismos, hasta la culminación definitiva de la transición. Asimismo, los referidos Tribunales conocerán a partir de la fecha de publicación de esta Resolución de las causas cuyo conocimiento les haya sido atribuido previa distribución (…)”.
Es por lo que, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.040, en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN CASTELLANO DE HERNÁNDEZ, portadora de la cédula de identidad Número 3.522.895, contra el mencionado Instituto;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.

3.- CONFIRMA con motivaciones expuestas la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante al cual se declaró con lugar la presente querella funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________________ días del mes de _____________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. AP42-0R-2005-001168
ERG/015

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria.