Expediente Nº AP42-R-2008-000317 Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 18 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 107-20008, de fecha 30 de enero de 2008, emanado del Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 8.789.189, asistida por el abogado Nelson Sira Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.782, contra la Resolución Nº DC-014-2006, de fecha 6 de febrero del 2006, emanado d la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO “JUAN GERMÁN ROSCIO” DEL ESTADO GUÁRICO. Dicha remisión, obedeció al recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de noviembre del 2007, por la abogada Dubeleis Apodaca Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.396, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el referido Juzgado Superior, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. El 26 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más dos (2) días concedido en razón del término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de abril del 2008, la Dubeleis Apodaca Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, consignó el escrito de fundamentación a la apelación. El 18 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 24 de abril de 2008, venció al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. Por auto de fecha 25 de junio del 2008, se ordenó notificar a las partes como al Síndico Procurador del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, en el entendido que al día de despacho siguiente que conste en auto el recibo de las última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Ahora bien, como las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Guárico, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central. En fecha 17 de junio del 2008, compareció el alguacil de esta Corte, y consignó resultas de la remisión de comisión dirigida al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay Estado Aragua. En fecha 29 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1.879-08, de fecha 29 de enero de 2009, emanado del Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Maracay, Estado Aragua, el cual remitió resultas de la comisión Nº 82/2008, librada por esta Corte en fecha 25 de junio del 2008. Por auto de fecha 19 de marzo del 2009, y notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 25 de junio del 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 14 de abril del 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 14 de abril de 2010, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Nelson Sira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.782, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Francisco Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 4.831.569, en su condición de Contralor del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guaríco, parte querellada, asistido por el abogado Ely Peraza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 55.237. Por otra parte, constató esta Corte, que tanto la representación de la parte recurrente como de la parte recurrida consignaron escrito de conclusiones. El 15 de abril de 2010, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos”. En fecha 20 de abril, se pasó el presente expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 28 de abril de 2006, la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, antes identificada, asistida por el abogado Nelson Sira Cárdenas, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) el día 01 de noviembre de 1994, ingres[ó] a la Administración Pública, desempeñando el cargo de Fiscal de Obras de la Contraloría del Municipio ‘Juan Germán Roscio’ del Estado Guárico. Con fecha 23 de febrero de 1999, recibí comunicación del mencionado ente empleador, donde se me notifica que mi cargo fue ‘ajustado al clasificador de cargo, aprobado por la Oficina Central de Personal (OPC) utilizado el Manual Descriptivo de clases de cargos 1994 y rigiéndose por el Decreto 2.316 del 30 de diciembre de 1997…’ agregando luego (el oficio) que a partir del 24-02-99, pasa[ría] a desempeñar el cargo de ‘ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA I’. Con fecha 12 de julio del 2005, recibí notificación del ‘JEFE RECURSOS (sic) HUMANOS’ donde me indica, que a partir ‘del día 11 de julio hasta el día 29 de agosto del presente año’ empezaría a ejercer el cargo de ‘Jefe encargada de la Unidad de Ingeniería’ mientras dure el período de vacaciones del funcionario William Sarmiento’, quien era el Titular del cargo. Con fecha 30 de agosto del 2005, recibí comunicación de la Contraloría Municipal para notificar que había sido designada ‘Jefe de la Unidad de Ingeniería de este Órgano de Control Fiscal Externo, en calidad de encargada”. (Mayúsculas del Original) Expresó que “Con fecha 03 de febrero 2006, le envié una comunicación al Contralor Municipal, a modo de Reconsideración, en la cual se recuerdo que soy, para la fecha, ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA citado en la Resolución, lo ejercí sólo con el carácter de Encargado, hasta que su titular, William Sarmiento, regresara de cumplir con el disfrute de sus vacaciones”. (Mayúsculas del Original) Señaló que “Como respuesta al contenido de la comunicación anterior, El Contralor Municipal, Lic. Francisco R. Sánchez Z., me envió una insólita comunicación fechada 06 de febrero del 2006, en la cual me manifiesta que el despacho a su cargo había decidido, mediante Resolución DC-014-2006 de fecha 06 de febrero de 2006, removerme del cargo de ‘ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERIA I que venía desempeñando en este organismo Contralor’”. (Mayúsculas del Original) Expuso que “La situación de Encargado, en todo caso, es un reconocimiento o demostración de confianza, ante la eventual ausencia de un titular, pero nunca puede considerarse como un ascenso”. Manifestó que “(…) el titular del ente empleador, Contralor Francisco R. Sánchez Z. emitió el oficio sin número de fecha 01 de marzo de 2006, donde me notifica que he sido retirada en forma definitiva del cargo de ‘ASISTENTE INGENIERÍA I’, a partir de esa fecha…’”. Adujo que “(…) 2. Que el cargo que desempeñe como Jefe de la Unidad de Ingeniería (Encargada), tenía las mismas características y peculiaridades del cargo del cual yo si era titular, y siendo así, era evidente que la intención era removerme o destituirme, ignorando que debían cumplirse ciertos requisitos formales que en la Resolución no se cumplieron (…)”. 3. Si en el cargo que legalmente ejerci[ó] como asistente Técnico de Ingeniería I, tuv[o] una permanencia de más de 10 años, y [su] actividad era netamente técnica y de apoyo, es evidente que el cargo era de Carrera, y por esa realidad, gozaba de la estabilidad señalada en la legislación nacional vigente, en el sentido de que no podía ser destituida sino mediante el procedimiento establecido en la Ley, y este procedimiento no consta en la Resolución Segunda (…)”. (Corchetes de esta Corte) Con respecto a los presuntos vicios el acto administrativo manifestó que “En primer lugar, el ente empleador incurre en el error de otorgar, caprichosamente, a un cargo público que tiene titular, la ‘implícita’ condición de ‘encargada’ titular, sin definir, en forma alguna, la situación jurídica actual del empleado público ausente, es decir, del señor William Sarmiento. En segundo lugar, (…) al pretender emanar su error, dictando, con fecha posterior, pero con pocos días de diferencia, un nuevo acto administrativo donde me desincorpora (simultáneamente) del cargo que ejercía cuando fue designada encargada de otro que tenía y aún tiene su Titular”. Expresó que “(…) era funcionario pública de confianza, como pretende hacer ver el Administrador por una simple presunción derivada del cargo, debía aplicarme la normas establecidas al efecto. Si por el contrario, mi cargo era el de simple empleada de carrera, no podía haber sido destituida en forma alguna, porque los empleados públicos en Venezuela gozan de estabilidad en el sentido de que no pueden ser desmejorados, desplazados, o destituidos de sus cargos, sin el cumplimiento previo de los requisitos contenidos en normas expresa (sic) de nuestra Constitución y Leyes especiales aplicables al caso”. Denunció que la Contraloría General del Municipio Autónomo Germán Roscio del Estado Guárico, violento el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de aplicación, por cuanto a su criterio “(…) no se enmarcar (sic) ninguno de los siete (7) numerales que señala el artículo citado, y por eso tampoco se enmarca ninguna de las situaciones de hecho referentes al artículo citado, y por eso tampoco se enmarca ninguna de las situaciones de hecho referentes. Fatalmente se produjo una falta de aplicación de norma legal expresa. Como consecuencia lógica de esa realidad, el acto administrativo representado en la Resolución Nº DC-014-2006 de fecha 06 de febrero de 2006, mediante la cual se me removió del cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA I que ejercía con el carácter de Titular, es nulo de nulidad absoluta”. (Mayúsculas del Original) Expresó que el organismo recurrido violó lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) por mala aplicación, en efecto, como se ha dicho en forma reiterada, [ella] Yrene Morales no he sido nunca empleada de confianza, porque el cargo que detente desde hace mas de 10 años es de carácter subalterno, eminentemente técnico y por ende, amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Constitución”. (Corchetes de esta Corte) Señaló que el acto impugnado violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Denunció que el acto impugnado violó el artículo 78 numeral 7 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que “(…) las supuestas gestiones realizadas por el Contralor Municipal para reubicar[la] en algún cargo similar en otra dependencia pública municipal, no tienen ningún valor o relevancia (…) a) porque en autos no consta que antes de cumplirse los 30 días que prevé el citado artículo 78, concordantemente con el artículo 84 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, se había emitido el oficio de negativa a la reubicación ordenada en la Ley: b) porque en la Contraloría Municipal y en otras dependencias del Municipio Roscio del Estado Guárico existen cargos similares o de igual jerarquía en los cuales pued[e] desempeñar[se] (…)”.(Corchetes de esta Corte) Por último solicitó la declaración de nulidad del acto impugnado y “(…) por vía de consecuencia, se ordene a la Contraloría del Municipio ‘Juan German Roscio’ del Estado Guárico, [su] reposición en el cargo que ejerci[ó] en forma efectiva hasta el día en que fu[e] retirada del mismo. Solicit[ó] además, se condene al ente empleador señalado a pagar[le] los sueldos retenidos actualizados, causados desde la fecha de [su] desincorporación del cargo, hasta quincena inmediata anterior a la fecha en que se materialice [su] reenganche, si fuere el caso”. (Corchetes de esta Corte) II DEL FALLO APELADO El 24 de agosto de 2007, el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) analizado el contenido de la Resolución Nº DC-014-2006, se verifica que el objeto del acto es la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I y la ratificación de la remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería, mas, desde el punto de vista causal, se constata que no existe motivación ni jurídica ni fáctica alguna que dé fundamento a la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, contrario a lo que sucede con la ratificación de la remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería, el cual, al remitirse a la Resolución Nº DC-010-2006, está motivado en el hecho de que tal cargo es de libre nombramiento y remoción”. Que “(…) A este respecto hay que acotar que en lo referente a la causa del acto administrativo nominado Resolución Nº DC-014-2006 en lo atinente al motivo por el cual se remueve a la funcionaria del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, no consta del acto cual habría sido el fundamento de la decisión, es decir, en este respecto no existe motivación alguna que evidencie ‘el porque’ (sic) de la remoción del cargo”. (…Omissis…) Que “(…) no es posible asumir como a (sic) motivado el acto en lo relativo a las causas de la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, pues, ni tan siquiera señala la categorización del cargo como de carrera, de confianza o alto nivel; ni señala que por las tareas llevadas a cabo por la funcionaria era de tal categoría; ni tampoco expresa la existencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico ya identificado”. Que “Lo ya anotado es manifestación de una evidente violación de la disposición constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, del derecho a la defensa, pues, la destinataria de los efectos del acto administrativo no pudo conocer cual (sic) fue el motivo por el cual la removieron del cargo que ocupaba como titular; asimismo es patente que se infringe lo establecido en el artículo 9 y ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ambos referidos a la motivación del acto”. Que “Esta circunstancia hace que este Juzgador deba declarar nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-014-2006, en lo relativo a la remoción de la querellante del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, dada la manifiesta inmotivación del acto que la ordena. Así se decide”. Que “Respecto a la petición de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el DC-010-2006, debe hacerse notar que no se evidencia defecto de fondo que motive a este Juzgador a declarar su nulidad absoluta pues, en lo relativo a su elemento causal, señala de modo suficiente que el cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería desempeñado por la querellante era de confianza y asimismo el sustrato jurídico de esa categorización, a saber, la aplicación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico. Asimismo, no puede anularse la ratificación de la remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería contemplada en la Resolución Nº DC-010-2006, pues, contempla, como ya se dijo, una ratificación, es decir, la acción de mantener los efectos de una decisión anterior que, como ya se dijo, es válida jurídicamente. Así se decide”. Que “Por último, respecto a la petición de nulidad absoluta del oficio Nº 026 del 7 de febrero de 2.006, contemplativa como lo es de la orden de realización de gestiones reubicatorias consecuenciales a la orden de remoción contenida en la Resolución Nº DC-014-2006, remoción que ya fue declarada nula en este fallo, quién decide, fundándonos en la Teoría de los Actos Concatenados, la nulidad del acto anterior, principal respecto al accesorio o instrumental, la declara nula. Así se decide”. Que “(…), este Juzgado declara improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-010-2006; declara la nulidad absoluta parcial de la Resolución Nº DC-014-2006, en lo relativo a la orden de remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, manteniéndose los efectos de la decisión en lo atinente a la ratificación de la remoción contemplada en la Resolución Nº DC-010-2006; y declara nula la decisión contenida en el Oficio Nº 026 de fecha 7 de febrero de 2.006. Vistos los anteriores pronunciamiento, siendo ínsito a la declaratoria de nulidad emitida, este Juzgado ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, y el correspondiente pago de los salarios caídos, que se calcularán, desde la fecha del acto declarado nulo, a saber, el 6 de febrero de 2.006, hasta la fecha de la reincorporación efectiva, por medio de experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 en concordancia con el artículo 445 ambos del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 10 de abril de 2008, la abogada Dubeleis Apodaca Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, fundamentó el recurso de apelación con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Expresó que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia toda vez que “(…) el Sentenciador no se pronunció sobre todo lo invocado y demostrado en autos por [su] representada, puesto que sólo se circunscribió a justificar los alegatos de la querellante, sin tomar cuenta lo exhibido por [su] mandante, en la oportunidad de la contestación ni lo alegado en el lapso probatorio. En tal sentido, [su] representada en el curso del proceso, expresó y probó las razones por las cuales no son nulos el (sic) actos administrativos dictados mediante Resolución Nº DC-014-2006 y Oficio Nº 026, por medio de los cuales se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, en el sentido que, no vulnera y ni desobedece ninguna norma de rango constitucional, legal ni sublegal, por el mismo está basado en las normas establecidas para ello, a saber la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal Juan Germán Roscio para su pronunciamiento (…)” Expresó que la sentencia apelada adolece del vicio de inmotivación en virtud que a su criterio “(…) se llega a una conclusión de que el A quo se contradice, siendo inconsistente con sus afirmaciones, por la sencilla razón de que el mismo señala que el acto administrativo mediante el cual se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, no tiene motivación ni fáctica ni jurídica que dé lugar a la remoción a la ciudadana antes referida, del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, que no consta del acto cual habría sido el fundamento de la decisión, es decir, en este respecto según sus dichos no existe motivación alguna que evidencia ‘el porque’ (sic) de la remoción del tan nombrado cargo, no obstante, resulta definitivamente incomprensible, que en el párrafo siguiente, en la misma sentencia el mismo Juez determine que esta Contraloría Municipal si motivó el acto, señalando que le cargo de Asistente de Ingeniería I sería un cargo de confianza a tenor de lo señalado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal Juan Germán Roscio del Estado Guárico, publicado en Gaceta Municipal Nº 5128, de fecha 03 de octubre de 2005; asumiendo que las tareas desempeñadas corresponden a la categorización que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de (sic) Función Pública hace de los cargos de confianza (…)”. Señaló que “(…) el cargo ostentado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y como tal podía ser removida en cualquier tiempo, basta con que se le haya indicado a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y las normas en las cuales se fundamentó este organismo Contralor para ello, para considerar motivado el acto administrativo”. Señaló que el acto impugnado no está viciado de inmotivación tal y como lo manifestó el iudex a quo en su sentencia, por cuanto la remoción de la recurrente se fundamentó en “(…) los artículos 15, numerales 1 y 2 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, 21, parte in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el artículo tercero del Manual Descriptivo de Clase de Cargos publicada en Gaceta Municipal Nº 5128 de fecha 3 de octubre de 2005, en virtud de la naturaleza de las funciones del referido cargo, ya que realizan inspecciones preliminares de identificación y verificación de la ejecución de las obras, avances de obras y cómputos métricos, revisión de la valuación con sus respectivos soportes y entro otros, guardar la debida confidencialidad de los casos que le sean encomendados, para lo cual tiene libre acceso a cualquier fuente o sistema de información, por lo tanto, se concatena que la labor desempeñada por la recurrente estaba íntimamente ligada con el manejo y manipulación de material estrictamente confidencial de los entes y organismos sujetos a control de [su] representada, todo lo cual era del conocimiento de la querellante, aunado al hecho de que tales funciones se verifican de su expediente administrativo, es por ello, que el A quo yerra al afirmar la violación por parte de [su] mandante de lo establecido en el artículo 9 y ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, ambos referidos al acto de motivación del acto”. Por último señaló que “(…) en los actuales momentos en el Registro de Asignación de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, no existen cargos disponibles como el que ejercía la querellante, o uno de igual categoría, puesto que el perfil que ella ostenta es para un área específica, como lo es la Ingeniería, y los mismos en esa área están ocupados y no se encuentran vacantes, aunado a ello, las limitaciones financieras y presupuestarias por la que atraviesa [su] representada, no le permiten introducir un nuevo cargo, por lo que no puede pretender el Juez de la recurrida, que al querellante sea reincorporada al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, o a uno de igual categoría. Igualmente, es necesario aclarar que el Órgano de Control Fiscal Externo Local que represento, nada le adeuda a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, por concepto de salarios dejados de percibir”. IV DEL ESCRITO DE CONCLUSIÓN A LOS INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE El 14 de abril de 2010, el abogado Nelson Sira, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presento escrito de conclusiones sobre la base de los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: La representación judicial de la parte recurrente en el escrito de conclusiones reprodujo en miméticos términos la fundamentación explanada en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial. V DEL ESCRITO DE CONCLUSIÓN A LOS INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA El 14 de abril de 2010, el ciudadano Francisco Rafael Sánchez Zurita, titular de la cédula de identidad Nº 4.831.569, actuando en su carácter de Contralor Municipal de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, asistido por el abogado Ely Alberto Peraza Vargas, apoderado judicial de la parte recurrente, presento escrito de conclusiones sobre la base de los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Expresó que la sentencia del Juzgado a quo declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-014-2006, en relación a la remoción del recurrente del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, en razón de la inmotivación del mismo, en tal sentido, señaló que “(…) el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-014-2006 del 6 de febrero de 2006 mediante el cual se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR del cargo de Asistente de Ingeniería I, de acuerdo con el principio de la realidad ante las formas o apariencias, su motivación está implícita en el hecho de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia del contenido del acto administrativo impugnado”. Señaló que “(…) se evidencia que la ciudadana YRENE YSABLE MORALES TOVAR no ingresó a la Contraloría Municipal como funcionaria de carrera, lo que significa que debe considerarse como funcionaria de libre nombramiento y remoción, puesto que no es contratada, obrera ni se trata de un cargo de elección popular. De allí, pues, que en lugar de declarar la nulidad del nombramiento por no haberse realizado el concurso para su ingreso, como lo dispone el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le favoreció colocándola en Situación de Disponibilidad, aún cuando no gozaba de este privilegio, durante el período de un mes. Asimismo, consta en los autos que la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico realizó todas las gestiones ante otros organismos a los efectos de su reubicación, lo cual no fue posible, y como consecuencia de ello, mediante oficio s/n del 1 de marzo del 2006, se procedió a su retiro”. Expuso que “(…) es contrario a derecho que se pretenda restituir a un funcionario de libre nombramiento y remoción, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, siendo como en el presente caso, que la funcionaria querellante no es funcionaria de carrera por no haber realizado el concurso público indispensable para su ingreso a la administración pública como tal”. VI COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional. Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 28 de noviembre del 2007, por la abogada Dubeleis Apodaca Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el referido Juzgado Superior, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual se observa lo siguiente: Expresó la representación judicial del organismo recurrido que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia toda vez que a su consideración “(…) el Sentenciador no se pronunció sobre todo lo invocado y demostrado en autos por [su] representada, puesto que sólo se circunscribió a justificar los alegatos de la querellante, sin tomar cuenta lo exhibido por [su] mandante, en la oportunidad de la contestación ni lo alegado en el lapso probatorio. En tal sentido, [su] representada en el curso del proceso, expresó y probó las razones por las cuales no son nulos el (sic) actos administrativos dictados mediante Resolución Nº DC-014-2006 y Oficio Nº 026, por medio de los cuales se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I (…)” Señaló el iudex a quo que el acto de remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I “(…) se constata que no existe motivación ni jurídica ni fáctica alguna que dé fundamento a la remoción (…)”. Asimismo, manifestó el Juzgado de instancia que el acto se halle motivado, “(…) en lo relativo a las causas de la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, pues, ni tan siquiera señala la categorización del cargo como de carrera, de confianza o alto nivel; ni señala que por las tareas llevadas a cabo por la funcionaria era de tal categoría; ni tampoco expresa la existencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico ya identificado”. 1. Del Vicio de Incongruencia La incongruencia, es un vicio que afecta la estructura formal de la sentencia judicial, se materializa por una inexacta correspondencia entre lo manifestado y aducido por las partes dentro del proceso, y las determinaciones propuestas por el juez en su decisión. En principio, el marco argumentativo que ciñe a las pretensiones de las partes en el proceso están replegadas necesariamente por circunstancias de hecho y con estricto apego al derecho invocado, que como toda pendencia judicial se conciben en el marco de la contradicción. Cuando la ilación establecida por el Juez en la sentencia no guarda una correcta armonía con lo expresado y pretendido por alguna de las partes, suponiendo cuestiones no debatidas, fijando hechos no señalados expresamente, estableciendo determinadas consecuencias a partir de hechos no alegados, de hechos no probados, se dice que existe incongruencia. El vicio de incongruencia funda su basamento legal principalmente en el artículo 243 numerales 3 y 5 del Código de Procedimiento Civil. El cual establece los lineamientos estructurales de toda sentencia, en cuanto a su forma y contenido, e íntimamente relacionado con el artículo 12 ejusdem y el principio de exhaustividad. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Inversiones Branfema, S.A.), se pronunció en este sentido, estableciendo que existe incongruencia en la medida que no exista correspondencia formal entre lo decidido y la pretensiones y defensas de las partes y se genera cuando el Juez en su decisión “(…) modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio (…)”. Asimismo, la Sala Político Administrativa ha destacado como carga a la parte aduce que la sentencia adolece del vicio de incongruencia “(…) de precisar el asunto debatido o thema decidendum, y dentro de éste, puntualizar los alegatos cuya resolución haya sido -a su juicio- omitida por el Juez de la causa; o señalar las expresiones contenidas en el fallo apelado de las cuales se desprenda que el juzgador”. (Vid. Sala Político Administrativa, sentencia Nº 01505, de fecha 08 de junio de 2006, caso: Jaime Requena contra el Consejo General de la Fundación Instituto de Estudios Avanzados (IDEA)). Ha enmarcado la jurisprudencia, que la incongruencia tiene dos modalidades, la positiva y la negativa y a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) otorgar algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita) (vid. Sentencia número 86 de 8 de junio de 2000, caso: “Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C. A vs. Pentafarma Manufacturas C. A”, criterio ratificado por Sentencia número RC. 00784 de 16 de diciembre de 2003, caso: “Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C. A.”, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia). Ahora bien, la incongruencia negativa deviene del no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que configuran el problema judicial debatido, de conformidad con los términos en que se explanó la pretensión y la resistencia (vid. Sentencia número 15 de 17 de febrero de 2000, caso: “Abed José Valbuena Bello vs. Seguros Nuevo Mundo, S.A.”, criterio ratificada por Sentencia número RC. 00340 de 27 de abril de 2004, caso: “Franco Tippolotti Binnucci vs. Grupo Obras Concretas, C. A.”, ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia). Habiéndose destacado los elementos característicos de la incongruencia como vicio de la sentencia judicial, es necesario analizar los alegatos propuestos por la parte recurrente, y las excepciones propuestas por el organismo recurrido, de modo de extraer el objeto de su pretensión, y parangonar así las determinaciones realizadas por el Iudex a quo con respecto a éstas, a los fines de evidenciar si efectivamente nos hallamos en presencia del referido vicio. Señaló la parte recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial que “(…) El Contralor Municipal, Lic. Francisco R. Sánchez Z., me envió una insólita comunicación fechada 06 de febrero del 2006, en la cual me manifiesta que el despacho a su cargo había decidido, mediante Resolución DC-014-2006 de fecha 06 de febrero de 2006, removerme del cargo de ‘ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERIA I que venía desempeñando en este organismo Contralor”. Expresó que el organismo recurrido violó lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) por mala aplicación, en efecto, como se ha dicho en forma reiterada, [ella] Yrene Morales no he sido nunca empleada de confianza, porque el cargo que detente desde hace mas de 10 años es de carácter subalterno, eminentemente técnico y por ende, amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Constitución”. (Corchetes de esta Corte) 2. De la naturaleza del Cargo de la recurrente A la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Por otra parte, se han establecido mecanismos tendientes a acrisolar la subvertida estructura funcionarial que otrora soportaba nuestro sistema jurídico en torno a los cargos de la administración pública, en relación a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros objetivos los supuestos que definen y regentan a los funcionarios de carrera, así como a los de los de libre nombramiento y remoción. Es decir, se ha procurado escindir la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos. Resulta oportuno destacar, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estipula que: “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”. Dicha distinción se erige en atención a las funciones y a la naturaleza del cargo. Es imperioso articular reglas precisas que definan la condición del funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza. Por otro lado, se deduce que existen funcionarios que por haber llenado las exigencias y mandatos de Ley, alcancen la condición de funcionario de carrera, vale decir, la realización y superación del respectivo concurso público. La separación y distinción entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, lleva consigo que a una u otra clase de funcionarios se le apliquen consecuencias jurídicas por momentos disímiles, sostenidas principalmente en torno a la figura de la estabilidad de la cual se amparan los primeros. Por otro lado, la Administración Pública puede remover en cualquier momento y sin que medie procedimiento alguno al personal que ejerza funciones en un cargo de alto nivel o confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Reposa al folio 43 del expediente judicial notificación de fecha 1º de marzo del 2006, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido a la ciudadana Yrene Ysable Morales Tovar, mediante la cual entre otras cosa se estableció que: “Como alcance al contenido de la Resolución Nº DC-010-2006 de fecha 31 de Enero de 2006, y DC-014-2006, de fecha 06 de Febrero de 2006, cumplo con dirigirme a usted, en la oportunidad de comunicarle que este Despacho, decidió REMOVERLA del cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA I, CODIGO Nº 43491 a partir del 31 de Enero de 2006, fecha está la correcta y no el 06 de febrero del 2006, la cual aparece en el texto de la mencionada Resolución (DC-014-2006), y además por error material involuntario de transcripción, se lee ‘Artículo Segundo: Se ratifica la remoción de la mencionada ciudadana del cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería (Encargada) que venía desempeñando desde el 30/08/2005 en este organismo contralor, y en tal sentido, desde el primer día hábil siguiente a su primera notificación decidió colocarla en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, contados a partir de dicho primer día hábil, lapso durante el cual se realizarán todas las diligencias tendentes a su reubicación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aún cuando no se evidencia en el expediente, que haya ingresado mediante concurso que exigía la Ley de Carrera Administrativa (…) para el ingreso a la carrera administrativa”. Reposa al folio doscientos noventa y seis (296) del expediente administrativo, notificación de fecha 12 de julio del 2005, suscrita por el Jefe de Recurso Humanos de la Contraloría Municipal, del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigida a la ciudadana Yrene Morales, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Por medio de la presente me dirijo a usted, con el objeto de notificarle que por disposición de la ciudadana Contralora Municipal, ha sido designada como Jefe encargada de la Unidad de Ingeniería, mientras dure el periodo (sic) de vacaciones del funcionario William Sarmiento, el cual está comprendido desde el día 11 de julio hasta el día 29 de agosto del presente año”. (Resaltado de esta Corte). Reposa al folio trescientos veintiuno (321) del expediente administrativo, notificación, signado con la nomenclatura DC-028-05, de fecha 30 de agosto del 2005, suscrito por el Contralor Municipal, del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido a la ciudadana Irene Isabel Morales Tovar, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que por disposición de este Despacho, según Resolución Nº DC-015-2005, de fecha 30/08/2005, ha sido usted designada Jefe de la Unidad de Ingeniería de este Órgano de Control Fiscal Externo”. (Resaltado de esta Corte). Reposa a los folios cinco (5) al ocho (8) del expediente judicial, Resolución Nº DC-010-2006, de fecha 31 de enero del 2008, suscrita por Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigida a la ciudadana Yrene Morales, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “(…Omissis…) CONSIDERANDO Que este Despacho, según Resolución Nº DC-017-2005 de fecha 09/09/2005, Publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5128, de fecha 03 de octubre de 2005, estableció de conformidad con lo previsto en el Articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo (sic) 14, numeral 2, de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal, se estableció que el cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE INGENIERÍA es de confianza, y por ende de Libre Nombramiento y Remoción de este organismo. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Se remueve a partir de la presente fecha a la ciudadana MORALES TOVAR YRENE YSABE, titular de la cédula de identidad Nº V-8.789.189, del cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE INGENIERÍA, que venía desempeñando en este organismo desde el 30 de Agosto de 2005, según Resolución DC-015-2005, cargo este equiparado a los cargos de confianza de la misma jerarquía, según el Artículo Cuarto de la Resolución DC-017-2005 de fecha 09/09/2005, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5128, de fecha 03 de Octubre de 2005”. (Negrillas y mayúsculas del original) Riela anexo al folio trescientos ocho (308) del expediente administrativo, comunicación de fecha 6 de febrero del 2006, mediante la cual el Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, le notifica a la ciudadana Yrene Morales, el contenido de la Resolución signada DC-014-2006, en ese sentido, de la misma se desprende lo siguiente: “RESOLUCIÓN Nº DC-014-2006 1. La ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR fue designado como Jefe de la Unidad de Ingeniería de este órgano contralor mediante la Resolución No. DC-015-2005 del 30/08/2005, donde, entro otro, se señala que: ‘…en el tiempo que ha estado encargada de la Unidad de Ingeniería ha demostrado eficiencia y eficacia en su funciones…’ y que ‘…reúne los requisitos mínimos para desempeñarse como Jefe de la Unidad de Ingeniería, en calidad de encargada’. 2. Durante el tiempo en el cual se ha desempeñado como Jefe de la Unidad de Ingeniería, el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I no ha sido ocupado por otra persona. Todo lo anterior, hace presumir que se trata de un ascenso, lo que significa que la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR es el titular del cargo, aún cuando se indique que lo ocupa en calidad de encargada. Ahora bien, tomando en consideración que la mencionada ciudadana, antes de ser designada Jefa de la Unidad de Ingeniería se desempeñaba como Asistente Técnico de Ingeniería I, (…). RESUELVE: Artículo Primero: Se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, (…) del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, el cual desempeñó desde el 24/02/1999 hasta el 29/08/2005. Artículo Segundo: Se ratifica la remoción de la mencionada ciudadana del cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería (Encargada) que venía desempeñando desde el 30/08/2005. Artículo Tercero: se coloca en Situación de Disponibilidad, durante el periodo (sic) de un mes, contados a partir de la notificación del presente acto, lapso durante el cual, la Unidad de Recursos Humanos de este Órgano realizará todas las diligencias necesarias a los fines de la reubicación de la referida funcionaria, dentro de la estructura organizativa de esta Contraloría, así como de otros organismos del Sector Público”. (Negrillas y mayúsculas del original) Reposa al folio trescientos nueve (309) del expediente administrativo, notificación de fecha 7 de febrero del 2006, oficio Nº 206, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, dirigido a la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, rotulado como recibido en fecha 21 de febrero del 2006, mediante la cual se le informa lo siguiente: “Como alcance al contenido de la Resolución Nº DC-010-2006 de fecha 31 de Enero de 2006, y DC-014-2006, de fecha 06 de Febrero de 2006, cumplo con dirigirme a usted, en la oportunidad de comunicarle que este Despacho, decidió REMOVERLA del cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA I, CODIGO Nº 43491 a partir del 31 de Enero de 2006, fecha esta la correcta y no el 06 febrero, la cual aparece en el texto de la mencionada resolución (DC-104-2006), (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) Ahora bien, precisado lo anterior, resulta oportuno destacar que la parte recurrente ejerció el cargo de Asistente Técnico I, hasta el momento que fuere designada Jefa de la Unidad de Ingeniería en calidad de encargada. La prestación de servicios en calidad de encargado es una situación administrativa, desprovista de regulación normativa, mas sí de aplicación pragmática por parte de la administración, y se determina por la asignación de funciones dentro de la dependencia o unidad organizativa donde labore o preste servicios. En efecto, la encargaduría estará representada por la temporalidad y relativismo, es decir, por una parte, se dispone por un tiempo determinado, y por otra parte, la referida situación administrativa se origina en función a una contingencia de carácter funcionarial que hace necesario valerse del personal de otra dependencia a los fines de llenar la plaza vacante. Ahora bien, en un primer momento, la parte recurrente prestó servicios en el cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería en calidad de encargada, con ocasión del disfrute de las vacaciones del funcionario William Sarmiento, que comprendería desde el día 11 de julio hasta el día 29 de agosto del 2005. Dicha circunstancia imponía naturalmente una condición temporal, referente al supuesto que la ciudadana Yrene Morales detentaría el cargo como encargada, hasta la finalización de las vacaciones del mencionado funcionario. Así, en fecha 30 de agosto del 2005, momento en el cual debía concluir la encargaduría, la parte recurrente recibió una notificación signado con el número DC-028-05, suscrita por el Contralor Municipal, del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, mediante la cual se le informó que había sido designada Jefe de la Unidad de Ingeniería de ese Órgano de Control Fiscal Externo. No obstante, esta nueva designación, no precisaba las condiciones o términos que motivaron la prorrogación de la encargaduría, ni su lapso de duración, así expresamente se indicó al folio trescientos veintiuno (321) del expediente administrativo, lo siguiente: “Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que por disposición de este Despacho, según Resolución Nº DC-015-2005, de fecha 30/08/2005, ha sido usted designada Jefe de la Unidad de Ingeniería de este Órgano de Control Fiscal Externo”. (Resaltado de esta Corte). Así, entiende esta Corte que la segunda designación de la recurrente en el cargo de Jefe de la Unidad de Ingeniería, detentó características propias de una designación en sentido lato, en razón que, la encargaduría es una situación carente de regulación, y que se ha estructurado por su inveterada práctica dentro de la administrativa, que ocasionalmente requiere llenar una plaza vacante por un tiempo determinado. Por tal motivo, al carecer esa presunta encargaduría del elemento temporal que la identifica, dejaría de poseer esa mención para pasar a ser una designación a secas, con lo cual el funcionario al asumir la posesión del cargo, debería asumir igualmente los riesgos que esa designación lleve consigo, vale decir, (i) una tácita o expresa dimisión del cargo que previamente venía desempeñando; (ii) de tratarse de un cargo de alto nivel o confianza, la posibilidad que sea removido del cargo, sin que se requiera la verificación de un procedimiento previo; y (iii) aceptar los nuevos retos, desafíos y responsabilidades que lleve consigo el nuevo cargo, entre otras. En fecha 6 de febrero de 2006, se le notificó a la parte recurrente que habría sido removida del cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería aduciendo como fundamento de la misma, que durante el tiempo que desempeñó funciones en el cargo de “(…) Jefe de la Unidad de Ingeniería, el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I no ha sido ocupado por otra persona. Todo lo anterior, hace presumir que se trata de un ascenso, (…) aún cuando se indique que lo ocupa en calidad de encargada”. Reposa al folio cincuenta (178) del expediente Administrativo, Resolución signado con la nomenclatura CM-049, de fecha 7 de junio de 1999, mediante la cual se le nombra como encargado como Jefe de la Unidades de Fiscalización e Ingeniería. En la Resolución supra señalada se identifica las funciones del referido cargo, las cuales al siguiente tenor: “(i) Coordina la ejecución del plan de inspección rutinarias o de emergencia; (ii) Lleva el control estadístico de obras de ejecución en todas sus etapas; (iii) Redacta mediaciones de obras en ejecución; (iv) Elabora y firma actas de inicio y terminación de obras; (v) Revisa análisis de precios unitarios y de valuaciones de obras; (vi) Lleva un registro RMC-C actualizado de quienes celebren contratos de obra de la Alcaldía; (vii) Supervisa al personal de menor nivel; (viii) Cualquier otra función que le asigne el Contralor”. Es decir, las funciones propias del cargo “Jefa de la Unidad de Ingeniería” sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso es palmario que las funciones supra señaladas se refieren a actividades que requieren de un dilatado cúmulo de responsabilidades, de coordinación, supervisión, inspección y de control, tanto de obras como del personal a su cargo, con lo cual sus facultades rebasan los grado normales de discreción. De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería que realice funciones en la administración pública requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración. En tal sentido, la enjundia discrecional que distingue al Jefa de la Unidad de Ingeniería como un cargo de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad de inspeccionar, controlar, dirigir y supervisar las labores de la unidad a su cargo. A tal efecto, lo anterior ubica al cargo desempeñado por la actora dentro de la frontera que identifica las funciones típicas de un funcionario de confianza, en ese sentido, el cargo ejercido debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y por ende deberán aplicarse las reglas propias de esa clase de cargos. Ello así, el cargo ejercido por la recurrente como Jefa de la Unidad de Ingeniería en calidad de “encargada”, estuvo distinguido como un cargo de confianza, por tal motivo la Administración podía disponer del mismo, sin que mediase un procedimiento previo. No obstante, haber señalado como lo hiciere la Administración, que la designación de la recurrente en el cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería, “(…) se trata de un ascenso (…)”, constituye un error terminológico, que confunde términos y realidades, en situaciones con regulación distinta. En tal sentido, resulta oportuno destacar, que la recurrente fue designada Jefa de la Unidad de Ingeniería, y no ascendida como señaló la Administración, puesto que, la figura del asenso no operan cuando el cargo a proveer está distinguido dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción. Señaló el recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial que el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I “(…) era netamente técnica y de apoyo, es evidente que el cargo era de Carrera, y por esa realidad, gozaba de la estabilidad señalada en la legislación nacional vigente, en el sentido de que no podía ser destituida sino mediante el procedimiento establecido en la Ley, y este procedimiento no consta en la Resolución Segunda (…)”. Por su parte señaló el iudex a quo que “(…) no es posible asumir como a (sic) motivado el acto en lo relativo a las causas de la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, pues, ni tan siquiera señala la categorización del cargo como de carrera, de confianza o alto nivel; ni señala que por las tareas llevadas a cabo por la funcionaria era de tal categoría; ni tampoco expresa la existencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico ya identificado”. Señaló la representación judicial del organismo recurrido en el escrito de fundamentación a la apelación, en relación al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I , que “(…) el cargo ostentado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y como tal podía ser removida en cualquier tiempo, basta con que se le haya indicado a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR, que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y las normas en las cuales se fundamentó este organismo Contralor para ello, para considerar motivado el acto administrativo”. Asimismo, manifestó la representación judicial el organismo recurrido en su escrito de informes que “(…) el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-014-2006 del 6 de febrero de 2006 mediante el cual se remueve a la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR del cargo de Asistente de Ingeniería I, de acuerdo con el principio de la realidad ante las formas o apariencias, su motivación está implícita en el hecho de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia del contenido del acto administrativo impugnado”. Ahora bien, entiende esta Corte que la Contraloría Municipal, del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, emitió simultáneamente dos (2) actos de remoción a la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar: el primero de ellos, referido al cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería, y el segundo, al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I. En efecto, la separación de dichas actuaciones estuvo fundamentado en una desacertada idea de ascenso, y en una equiparación del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, como de confianza. No obstante, como se precisó supra al observarse que la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar fue designada y asumió funciones en el cargo de Jefa de la Unidad de Ingeniería como titular del mismo, y no en calidad de encargada, se entiende que la misma asumía los riesgos y particularidades inherentes al mismo. Por tal motivo, la Administración podía remover a la funcionaria del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupó, sin que mediare un procedimiento previo, y en todo caso, estaría obligado a reubicarlo en el último cargo de carrera que ocupo, o en su defecto, realizar las gestiones reubicatorias en cualquier dependencia del organismo, o cualquier otra de la Administración Pública, y en el supuesto que resulten infructuosas, respetar el mes de disponibilidad. Ahora bien, reposa al folio cincuenta (50) del expediente judicial, Gaceta Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, del año XV, del mes X, del 3 de octubre del 2005, en la cual consta Resolución signado con la nomenclatura DC-017-2005, el cual establece el registro de cargos del referido Municipio. En la Resolución supra señalada se idéntica al cargo de Asistente de Ingeniería I, como de grado 2, y entre las funciones que realiza se destacan las siguientes: “(i) Realizar inspecciones preliminares de identificación y verificación de la ubicación donde se ejecutara la obra, de acuerdo a los planos topográficos; (ii) Realizar inspecciones técnicas a obras de ingeniería; (iii) Realizar mediciones de avances de obras y cómputos métricos; (iv) Elaborar cuadros demostrativos de avances y cierres de obras; (v) Revisar valuaciones de obras y sus respectivos soportes; (vi) Elaborar informes técnicos de las actividades realizadas; (vii) Guardar la debida confidencialidad de los casos que le sean encomendados; (viii) En general, cualquier otra función de acuerdo a la naturaleza del cargo le (sic) asignada”. Señaló la recurrente con ocasión a las funciones del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I que “(…) tuv[o] una permanencia de más de 10 años, y [su] actividad era netamente técnica y de apoyo, es evidente que el cargo era de Carrera, y por esa realidad, gozaba de la estabilidad señalada en la legislación nacional vigente, en el sentido de que no podía ser destituida sino mediante el procedimiento establecido en la Ley (…)”. Así, a pesar que las funciones del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, resulten envueltas en cierto tecnicismo, no es menos cierto, que las mismas son derivación de las labores inherentes. No obstante a ello, el referido cargo detenta funciones de verificación e inspección del lugar donde se ejecutará la obra; realiza inspecciones de las obras a realizar; ejecuta valuaciones de obras, y en torno al conjunto de funciones del cargo, se erige un imperativo de abstención, referente a guardar la debida confidencialidad de los casos que le sean encomendados. En ese sentido, las funciones del cargo indubitablemente lo definen como de confianza, y en virtud de ello de libre nombramiento y remoción. Siguiendo el mismo orden de ideas, la Administración no estaba obligada a procurar la reubicación de la recurrente en el último cargo ocupado por ésta, y menos aún, si el referido cargo, se inscribía dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción. Por tal motivo, al momento que el iudex a quo precisó que “(…) no es posible asumir como a (sic) motivado el acto en lo relativo a las causas de la remoción del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, pues, ni tan siquiera señala la categorización del cargo como de carrera, de confianza o alto nivel; ni señala que por las tareas llevadas a cabo por la funcionaria era de tal categoría; ni tampoco expresa la existencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico ya identificado”, es evidentemente, que resolvió los términos sobre los cuales quedó trabada la litis sin haber realizado una exhaustiva valoración de los elementos probatorios y documentales que reposan en autos. Por otra parte, los razonamientos del iudex a quo versaron fundamentalmente en cuestiones de carácter formal, acreditándole una superlativa importancia a la motivación del acto, y desconociendo la realidad que se desprende de los autos, que informan entre otras cosas que la recurrente ocupó dentro de la Administración cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, observa esta Alzada la incongruencia incurrida por el Juez a quo, el cual indujo naturalmente a que la sentencia careciera de precisión, y ligado a ello, que hubiere establecido consecuencias jurídicas prescindiendo del material y elementos probatorios, esta Corte anula el fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se declara. Del Acto de Retiro En atención a las anteriores consideraciones, esta Corte conociendo del fondo del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Corte que el querellante en su escrito de querella funcionarial arguyó que el acto impugnado violó el artículo 78 numeral 7 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que “(…) las supuestas gestiones realizadas por el Contralor Municipal para reubicar[la] en algún cargo similar en otra dependencia pública municipal, no tienen ningún valor o relevancia (…) a) porque en autos no consta que antes de cumplirse los 30 días que prevé el citado artículo 78, concordantemente con el artículo 84 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, se había emitido el oficio de negativa a la reubicación ordenada en la Ley: b) porque en la Contraloría Municipal y en otras dependencias del Municipio Roscio del Estado Guárico existen cargos similares o de igual jerarquía en los cuales pued[e] desempeñar[se] (…)”.(Corchetes de esta Corte) Ahora bien, se evidencia del acto impugnado que “(…) Aún cuando en el expediente no consta que la mencionada ciudadana haya ingresado a este organismo como funcionaria de carrera; y en aras de beneficiar a la referida ciudadana, garantizándole el Derecho al Trabajo y a la adopción de medidas que permitan su reubicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Ahora bien, reposa al folio doscientos noventa y cinco (295) del expediente administrativo, oficio Nº 033-06, del 1º de febrero del 2006, suscrito por el Contralor Municipal el Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido al ciudadano Teniente Coronel Lic. (MSC) Director del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) del Estado Guárico, mediante la cual le remitió un cuadro descriptivo de ciertos funcionarios removidos de la referida entidad Estadal, y entre la cual destaca la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, a los fines de solicitar “(…) considerar la posibilidad de ubicación de los citados ciudadanos, en la estructura organizativa de esa Institución, en un cargo de igual o similar jerarquía, en caso de existir un requerimiento de este perfil. Solicitole (sic) considere lo expuesto anteriormente, apoyados en el principio de colaboración que debe existir entre los organismos de la Administración Pública (…)”. Reposa al folio doscientos noventa y cuatro (294) del expediente administrativo, oficio Nº 031-06, del 1º de febrero del 2006, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido a la ciudadana Presidenta del Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), mediante la cual solicitó la reubicación de la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, en la estructura organizativa de la referida Institución, en miméticos términos que el oficio supra transcrito. Riela anexo al folio trescientos diez (310) del expediente administrativo, oficio Nº 034-06, del 1º de febrero del 2006, suscrito por el Contralor Municipal el Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido al Presidente de la Cámara Municipal, mediante la cual solicitó la reubicación de la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, en la estructura organizativa del referido Municipio, en miméticos términos que el oficio supra transcrito. Consta al folio trescientos quince (315) del expediente administrativo, notificación de fecha 1º de marzo del 2006, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, y dirigido a la ciudadana Yrene Ysabel Morales Tovar, mediante la cual se le informa que: “(…) habiéndose vencido el lapso de 30 días de disponibilidad que le fueron concedidos en la Resolución Nº DC-014-2006 y por cuanto, las gestiones realizadas para reubicarlo en otra dependencia, según lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, en concordancia con el Segundo Aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por analogía, han resultado negativas, razón por la cual se procede a su retiro en forma definitiva del cargo: ASISTENTE INGENIERIA I, a partir de la presente fecha, y se le incorpora al Registro de Elegibles. Asimismo, se le comunica que este Despacho iniciará todo lo concerniente al trámite del pago de las prestaciones sociales que le puedan corresponder”. Reposa al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial, misiva de fecha 10 de febrero del 2006, suscrita por el Presidente de la Cámara Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, mediante la cual le informa con relación a la comunicación remitida y mediante la cual solicita la reubicación de parte recurrente que: “(…) cumplo con informarle que por razones de organización y no existiendo cargos de igual o similar jerarquía, no estamos en capacidad de absorber los funcionarios que usted puso a disposición”. Riela anexo al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, misiva de fecha 13 de febrero del 2006, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), mediante la cual le informa con relación a la comunicación remitida y mediante la cual solicita la reubicación de parte recurrente que: “(…) al respecto le comunico que en los actuales momentos el Fondo no cuenta con disponibilidad del cargos para tal fin”. Consta al folio cuarenta y nueve (49) del expediente judicial, misiva de fecha 15 de febrero del 2006, suscrita por el ciudadano Teniente Coronel Lic. (MSC) Director del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) del Estado Guárico, mediante la cual le informa con relación a la comunicación remitida y mediante la cual solicita la reubicación de parte recurrente que: “Al respecto esta Dirección cumple con informarle, que motivado al proceso de revisión de competencias, reorganización y modernización que adelanta el Ministerio, actualmente los ingresos se encentran bien restringidos”. En tal sentido, las gestiones reubicatorias a que hace mención el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fueron ejecutadas por la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio” del Estado Guárico, al solicitarle a distintos organismos de la Administración que se sirviera a realizar las referidas gestiones a favor de la recurrente, recibiendo como respuesta de ciertos organismos y entidades, que las mismas resultaron infructuosas, en virtud de no disponer del cargo vacante con ese momento. En consecuencia, las gestiones reubicatorias fueron plenamente realizadas por el Órgano recurrido, por ende, válido el acto administrativo de retiro. Así se declara. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, declara con lugar la apelación la interpuesta por la abogada Dubeleis Apodaca Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del Municipio “Juan Germán Roscio”; anula el fallo apelado, y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VIII DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005 por la abogada Dubeleis Apodaca Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO “JUAN GERMÁN ROSCIO”, contra la sentencia dictada por el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay en fecha 24 de agosto de 2007, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana YRENE YSABEL MORALES TOVAR. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 2.- ANULA el fallo apelado. 3.- Y conociendo del fondo del asunto se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de ___________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2008-000317 ERG/022 En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ . La Secretaria.