TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2008-00764

En fecha 6 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 483-08 de fecha 24 de abril de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Carlos López y Darío Balliache, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nros. 72.216 y 117.565, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GLOBAL GAS, C.A., empresa domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda el día 10 de diciembre de 1997, bajo el Nº 14, tomo 564-A-Sgdo; contra la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 dictada por INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ”, sede Caracas-Sur, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Johel Guedez.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 22 de abril de 2008, por el abogado Darío Augusto Baliache, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Global Gas, C.A., contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el día 18 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 5 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio al procedimiento de segunda instancia regido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes, del tercero interesado y de las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se libraron los oficios y las boletas de notificación correspondientes.
El 14 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, debidamente recibido.
En fecha 25 de septiembre de 2008, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido.
El 9 de octubre de 2008, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó el recibo de notificación dirigido al ciudadano Inspector del Trabajo de la Inspectoría “Pedro Ortega Díaz”.
En fecha 14 de octubre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Johel Manuel Guedez Galindez, advirtiendo que no recibió respuesta alguna del referido ciudadano en el domicilio indicado dentro de la causa.
El día 16 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil recurrente, advirtiendo que el domicilio de la empresa permanecía cerrado.
El 27 de noviembre de 2008, el abogado Darío Balliache, actuando en su carácter de apoderado judicial de la mencionada empresa, se dio por notificado del auto emitido el 5 de agosto de 2008 y solicitó se realicen las notificaciones pendientes.
El 4 de agosto de 2009, el abogado Darío Balliache consignó diligencia mediante la cual señaló el domicilio procesal del tercero interesado.
En fecha 30 de septiembre de 2009, el abogado anteriormente mencionado solicitó se libre nueva boleta de notificación al tercero interesado.
El 1º de febrero de 2010, el abogado consignó diligencia mediante la cual sustituyó poder, reservándose su ejercicio, en los abogados Humberto José Antolinez y Flor Karina Zambrano F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 102.268 y 144.234, respectivamente.
En fecha 8 de marzo de 2010, se ordenó librar nuevamente la boleta de notificación dirigida al ciudadano Johel Manuel Guedez Galindez.
El 25 de marzo de 2010, la abogada Flor Zambrano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la referida empresa, solicitó que se practica la notificación del tercero interesado.
El 10 de mayo de 2010, el abogado Raúl Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.135, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Johel Guedez, consignó escrito de informes.
En fecha 19 de mayo de 2010, el abogado Carlos López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.216, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa apelante, consignó escrito de informes.
El 2 de junio de 2010, la abogada Flor Karina Zambrano Franco, actuando en su carácter de apoderada judicial de la referida sociedad mercantil, consignó escrito de observación a los informes presentados por la representación del tercero interesado.
En fecha 6 de octubre de 2010, la mencionada abogada solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 23 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
El 9 de diciembre de 2010, la representación judicial de la parte apelante solicitó el pronunciamiento definitivo.

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 26 de junio de 2007, los abogados Carlos Augusto López Damiani y Darío Austo Balliache Pérez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Global Gas, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Nº 0129-2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas-Sur, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Como antecedentes del caso, narraron que el 17 de enero de 2007, la mencionada Inspectoría del Trabajo recibió solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por parte del ciudadano Johel Guedez, la cual, luego de sustanciarse el procedimiento respectivo, fue declarada procedente el 31 de mayo de 2007, siendo notificada su representada de la decisión dictada el 19 de junio del mismo año.
Que la providencia adolece de vicios suficientes para declarar su nulidad absoluta, por cuanto “no sólo desestimó y apreció erradamente las pruebas aportadas al proceso por [su] representada, sino que además dio como cierta la declaración del reclamante acerca del sueldo por él devengado y en tal sentido, sin comprobar dicha aseveración y sin que el reclamante lo hubiera probado, entendió que el trabajador gozaba de la protección otorgada por la inamovilidad del Decreto salarial (sic) que prohibía despedir a trabajadores cuyo ingreso fuera menor a Bs. 633.000 (…)”.
Que la Administración desechó las pruebas presentadas por la empresa para demostrar “el verdadero sueldo del trabajador”, y terminó basando su decisión en las afirmaciones que éste sostuvo al respecto, sin presentar soporte probatorio alguno; es decir, “el trabajador alegó en su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que su sueldo era de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000), y que en virtud de ello, gozaba de inamovilidad por estar protegido por el Decreto Presidencial, pero no aportó al proceso prueba alguna que demostrara la veracidad de su afirmación (...)“.
Que la Inspectoría accionada dictó su decisión sin analizar “el argumento esgrimido por [su] representada en la oportunidad de presentar su escrito de contestación, su escrito probatorio ni su informe conclusivo relacionado con la inexistencia de la inamovilidad reclamada toda vez que el trabajador, al devengar un sueldo superior al establecido corno tope en el Decreto de Inamovilidad, no gozaba de esta protección”.
Que no sólo no se aportaron elementos probatorios por parte del Trabajador, sino que también, la empresa, en el procedimiento administrativo, “consignó los originales de los comprobantes de pago los cuales no fueron desconocidos por el reclamante” (Destacado de la cita).
La referida empresa mercantil indicó que la providencia impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho “al sustentar su actuación en hechos que ocurrieron de una manera diferente a la apreciada por dicho órgano y que erróneamente pretende con ello aplicar una consecuencia jurídica que no se corresponde, lo que sólo consigue viciar aún más de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido”
De acuerdo a la parte accionante, manifestó que del mismo análisis de la providencia “se desprende con absoluta claridad que la autoridad administrativa incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que la decisión adoptada es el resultado de su sola apreciación y no de comprobar fehacientemente los hechos para aplicar la consecuencia jurídica adecuada”.
Que la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas-Sur, Municipio Libertador del Distrito Capital, “incurrió en un falso supuesto de derecho, pues la motivación de la Providencia impugnada la constituyen los artículos 452 de la Ley Orgánica del Trabajo y 98 de la Constitución (sic), pero no se subsumen los hechos acaecidos en el presente caso en el supuesto de la norma por ella alegada”.

-De la Suspensión de Efectos
En cuanto a la medida cautelar solicitada, fundamentada en el artículo 21, aparte 21, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los apoderados judiciales de la parte actora sostuvieron que los requisitos encontrados en este artículo se evidencian en su petición debido a que la aplicación de la providencia administrativa “ocasionaría un grave perjuicio que sería irreparable con la definitiva (...)“.
Que el perjuicio aludido se sustenta en 4 razones fundamentales, a saber:
a) “La autoridad administrativa pretende que [su] representada pague al reclamante los salarios caídos y lo reenganche en el trabajo que tenía, lo cual representaría para [su] representada la erogación de un monto de dinero difícil de calcular”, por lo incierto del tiempo que durará el presente recurso de nulidad, debiendo asumir, “además de los costos de salario ordinario, pago (sic) de los beneficios establecidos en el convenio colectivo aplicable, aporte de la Ley de Política Habitacional, Seguro Social y Sindicato (...)“;
b) Reenganchar al trabajador, con el pago de salarios, implicaría “una carga laboral que haría más onerosa [la] actividad comercial” de su representada;
c) Que por el hecho de cumplir la orden administrativa, se vulneraría “el derecho de [su] representada de poder desenvolverse en la actividad lucrativa de su preferencia (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); el derecho de propiedad (artículo 115 eiusdem), y con ello deviene evitar los perjuicios que se ocasionarían, ya que la no posibilidad de disposición de [su] representada de las cantidades antes mencionadas, constituye un obstáculo para el ejercicio de su actividad comercial ocasionando un desbalance en su giro (...)“;
d) Que “más perjuicio se ocasionaría a [su] representada el cancelar o pagar la suma ordenada en la Providencia Administrativa recurrida cuando ella aún no ha sido revisada tomando en cuenta todos los alegatos presentados, puesto que ello significaría iniciar posteriormente de haber obtenido resolución a [su] favor, un proceso judicial por pago de lo indebido el cual a su vez per se es perjudicial por el tiempo que este tomaría” (Corchetes de este fallo).
En orden a demostrar la presunción de buen derecho, la empresa consignó junto con el escrito libelar “copia simple del acta de visita de inspección especial correspondiente a (sic) al acto administrativo recurrido contenido en la Providencia Administrativa número 0129-2007 (…)”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Los apoderados judiciales de la Empresa recurrente solicitan se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa N° 0129-2007 en fecha 31 de mayo de 2007 por la Inspectoría del Trabajo ‘Pedro Ortega Díaz’ Sede Caracas Sur del Distrito Capital. Argumentan al efecto que de reenganchar y pagarle los salarios caídos al trabajador se le ocasionaría a su representada un perjuicio que sería irreparable en la definitiva, por cuanto al pagársele los salarios caídos al trabajador representaría para su representada la erogación de un monto de dinero difícil de calcular, que le ocasionaría un grave perjuicio, porque tendría asumir además de los costos del salario ordinario el pago de los beneficios establecidos en el convenio colectivo aplicable, aporte de Ley ,lítica Habitacional, Seguro Social y Sindicato, lo cual podría impactar en las futuras liquidaciones y en una posible inamovilidad del trabajador y ‘que una disposición así, aún y cuando sea de carácter temporal, podría conllevar a caer en incumplimientos de compromisos previamente adoptados relacionados con su actividad económica’. Igualmente alega que el reenganche del trabajador y el pago de sus salarios caídos implicarían para su representada estar sujeta a afrontar carga laboral que haría más onerosa su actividad comercial. Que solicitan la suspensión de los efectos de la Providencia recurrida en aras a la protección del derecho de su representada de poder desenvolverse actividad lucrativa de su preferencia y del derecho de propiedad, ello a los fines de evitar los perjuicios que se le ocasionarían y que podrían constituir un desbalance en su giro comercial. Que con la ejecución de la Providencia recurrida se le causaría a su representada un daño irreparable, porque en el supuesto de obtener una decisión de fondo favorable les sería sumamente difícil recuperar ese dinero, incluso en el supuesto negado de que su representada le adeudase al reclamante el pago de prestaciones sociales, lo cual no podría luego pretender cobrarse ya que las mismas constituyen derechos irrenunciables a favor de los trabajadores.
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que la medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consiste en una decisión cautelar que puede ser acordada por el Órgano Jurisdiccional que conoce del proceso judicial contra el acto que se recurre, enervando la eficacia del acto durante el proceso hasta que se dicte la decisión de fondo; la cual debe cumplir con los requisitos generales atinentes a cualquier medida cautelar, esto es, la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris) y el periculum in mora, es decir, la aparente posibilidad o la presunción grave de que la sentencia definitiva pudiera resultar favorable para el peticionante de la suspensión de efectos, elemento que en este caso no existe, es decir, el grado intermedio de la probabilidad aún no es posible determinarla en esta fase del proceso, pues la misma sólo puede derivar de la comprobación hechos alegados y no de las puras argumentaciones con la que solo cuenta el Tribunal, es decir, que el solicitante de la suspensión de efectos no ha presentado justificaciones fehacientes ni la argumentativa necesaria que conduzca a este Juzgado a la suspensión de efectos citada, aunado a que los perjuicios económicos alegados por la empresa recurrente carecen del carácter de urgencia que deben revestir da suspensión de efectos solicitada, de allí que tal solicitud resulta improcedente, y así se decide”.

III
ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRENTE
El 19 de mayo de 2010, la representación judicial de la empresa accionante, Global Gas C.A., consignó escrito de informes en el presente juicio de segunda instancia, en el cual, además de exponer algunas consideraciones acerca de las medidas cautelares y sus presupuestos de procedencia, reprodujeron, básicamente, los alegatos contenidos en el recurso de nulidad, concluyendo que el “a quo no analizó cada uno de los argumentos explanados por [esa] representación, ni el documento fundamental consignado”.
IV
INFORMES DEL TERCERO INTERESADO
El abogado Raúl Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Johel Guedez, quien se adhiere en el presente expediente como tercero interesado, realizó las siguientes consideraciones:
A su juicio, en el estado del proceso “es imposible determinar el grado de certeza o presunción grave sea declarada favorable al accionante en base sólo a meras argumentaciones y no a la comprobación fehaciente de los hechos alegados”.
Expresó que “[la] recurrente no ha presentado argumentos amplios y suficientes que generen un cúmulo de indicios plenamente comprobables que conduzca (sic) al juzgado a conceder la suspensión de efectos del acto administrativo”.
Añadió que “los perjuicios económicos argumentados por el recurrente, carecen del carácter de urgencia que debe revestir toda suspensión de efectos solicitados, siendo esto para el trabajador una situación totalmente distinta toda vez que como sostén de hogar, requiere indispensablemente de su salario para mantener a su familia”.

V
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa Global Gas, C.A., contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por el Juzgador Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos pedida por la parte actora.
En ese sentido, previo a la decisión que corresponda, debe esta Sede Judicial reiterar que las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones emitidas por los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo forman parte del ámbito de competencias asignado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo indicado en la sentencia Nro. 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso “Tecno Servicios Yes´Card, C.A.”) vigente para la fecha en que se presentó la apelación de autos, y al artículo 27, ordinal 7º, de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010), que otorga a los Juzgados Nacionales (hoy día Cortes de lo Contencioso Administrativo) el conocimiento de las impugnaciones hechas valer contra los fallos dictados por los –ahora denominados- Juzgados Superiores Estadales, que antiguamente configuraban los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo.
De allí que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulte COMPETENTE para decidir la presente apelación. Así se declara.
Precisado lo anterior, procede este Tribunal a emitir pronunciamiento en torno a la cuestión planteada, y en tal sentido debe acotar que del escrito libelar se deduce que la acción principal de autos se dirige a sostener la nulidad de la Providencia Administrativa identificada con el Nº 0129-2009 del, de fecha 31 de mayo de 2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo, sede Caracas-Sur, en donde se estimó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano Johel Guedez Galindez, contra la empresa hoy actora, Global Gas, C.A.
Contra el precitado acto administrativo, la sociedad mercantil ejerció recurso de nulidad y solicitó conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, exponiendo al efecto los razonamientos que a su juicio justifican la concesión de esta providencia.
El Tribunal a quo, conociendo la petición precautoria y una vez examinada la misma, declaró su improcedencia sobre la base de que la recurrente no aportó al expediente argumentos y pruebas capaces de demostrar la presunción de buen derecho en su favor.
Pues bien, llegada a esta Alzada el conocimiento de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el a quo, resumida previamente, se advierte que en los informes consignados con ocasión al recurso aludido, la representación apelante reprodujo parte de los argumentos sostenidos en el escrito libelar, sin indicar vicio alguno en contra de la sentencia objetada.
Al respecto, se reitera que la tutela judicial efectiva y la preeminencia de la justicia sobre formalismos no esenciales, garantías ambas de corte constitucional (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), aseguran que en casos como el de autos se conozca el mérito del asunto con prescindencia del hecho que se delate una ausencia de argumentación como la reflejada en los términos de la presente apelación, pues, por encima de ello, debe tenerse en cuenta la manifiesta disconformidad que muestra la parte que impugna la sentencia respectiva, más cuando el ordenamiento jurídico no exige de una técnica argumentativa especial para acceder a la segunda instancia. De allí que, como se ha indicado en innumerables oportunidades, en seguimiento de principios constitucionales que informan la política judicial, esta Corte procede a conocer el mérito del caso, en los siguientes términos:
La parte actora, en su escrito libelar, fundamentó su solicitud cautelar señalando, entre otras cosas, que la Administración apreció erróneamente los hechos que se derivaban de las actas o pruebas cursantes en el expediente, pues, ante unas pruebas que consignó para demostrar que el trabajador no estaba amparado por inamovilidad, la Inspectoría del Trabajo determinó que no eran “idóneas” para favorecer la pretensión y defensa de la empresa, aún cuando, a su decir, tales pruebas contaban con aptitud suficiente para denegar la petición de reenganche solicitada.
Así, la empresa aduce que consignó en el procedimiento administrativo diversos comprobantes de pago no desconocidos por el actor (por lo cual, manifiesta su pleno valor probatorio) de cuyo contenido, a su decir, se puede observar un salario no comprendido dentro de los límites que establecía el Decreto Nº 4.848 de fecha 26 de septiembre de 2006 (Gaceta Oficial Nº 38.532 del 28 de septiembre de 2006), que acordó la inamovilidad laboral hasta por la cantidad (de salario básico mensual) de seiscientos treinta y tres mil bolívares (Bs. 633.000), hoy expresados en seiscientos treinta y tres bolívares (Bs. 633).
Por otra parte, afirma que el acto administrativo se dictó sin soporte probatorio del trabajador, y por tales razones, vale decir, por la consignación de los comprobantes de pago y la falta de pruebas del trabajador, la providencia no se ajustó a los elementos fácticos que se desprenden del expediente.
Para finalizar, la empresa sustentó la presunción de buen derecho consignando junto con el escrito libelar “copia simple del acta de visita de inspección especial correspondiente a (sic) al acto administrativo recurrido contenido en la Providencia Administrativa número 0129-2007 (…)”.
En el procedimiento de segunda instancia, la parte actora consignó escrito de informes en donde fundamentalmente reprodujo los argumentos compendiados en líneas previas, añadiendo que el Juzgado a quo –a su juicio- no examinó los alegatos que se explanaron en el recurso de nulidad.
Por su parte, el tercero interesado en la causa, ciudadano Johel Guedez Galindez, se opuso a la procedencia de la apelación y de la medida cautelar advirtiendo que en el estado de la causa era “imposible” determinar la presunción de derecho requerido para las medidas cautelas, pues, a su decir, sólo se evidencian “meras argumentaciones” y no “la comprobación fehaciente de los hechos alegados”.
Seguidamente, alegó que “los perjuicios económicos argumentados por el recurrente, carecen del carácter de urgencia que debe revestir toda suspensión de efectos solicitados, siendo esto para el trabajador una situación totalmente distinta toda vez que como sostén de hogar, requiere indispensablemente de su salario para mantener a su familia”.
Visto lo anterior, esta Corte procede a examinar los términos de la sentencia apelada a fin de verificar su articulación con el Ordenamiento Jurídico, y en ese sentido, pasa a decidir de acuerdo a las siguientes consideraciones:
La medida cautelar especial de suspensión de efectos de los actos administrativos comprendida dentro del artículo 21, aparte 21, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable ratione temporis para el momento en que se solicitó y fue denegada por el Tribunal de Instancia, se regulaba en la forma siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Esta norma, que se aplicaba a los procedimientos contenciosos administrativos en general, está recogida en similares términos dentro de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de su artículo 104, cuyo texto expresa:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
De acuerdo con las normas previamente transcritas, las medidas cautelares –como la suspensión de efectos- proceden a instancia de parte y pueden ser dictadas en cualquier fase y grado del proceso, siempre que concurran los dos presupuestos que le son característicos (fumus boni iuris y el periculum in mora) y que el Juez constate que su otorgamiento no lesiona o puede lesionar intereses generales.
En ese sentido, es importante acotar, refiriéndose esta Corte a la medida de suspensión de efectos en concreto, que la misma constituye una forma de tutela preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de su presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A tales efectos, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (Véase Sentencia Nº 1219 del 1º de diciembre de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Aplicando lo anterior al caso de marras y a los fines de verificar si está presente el requisito del fumus boni iuris en la petición cautelar enjuiciada, la Corte debe advertir que la parte actora sólo consignó en orden a probar la presunción en cuestión, una “copia simple del acta de visita de inspección especial” que fue levantada por la Administración el 31 de mayo de 2007, con el objeto de verificar el cumplimiento de lo ordenado en la Providencia Administrativa que decidió el reenganche y pago de los salarios caídos a favor Johel Guedez Galindez, la cual corre inserta al folio 69 del expediente separado consignado ante esta Alzada.
Según se aprecia de la mencionada acta (que valga destacar, resulta incompleta por cuanto el contenido inferior de la misma fue mal fotocopiado, omitiéndose de esa manera fragmentos que integran el documento), su finalidad -como ya fue indicado- se limitaba a constatar si la empresa Global Gas, C.A., se encontraba cumpliendo lo ordenado por la Inspectoría del Trabajo; por tanto, así verificado el instrumento, la Corte observa que el mismo de ningún modo se relaciona con los vicios o la posición de derecho que la parte actora intentó evidenciar en su escrito libelar, en los términos en que lo hizo, de manera que pudiera intuirse la presunción de buen derecho que -según su criterio- sustenta su acción de nulidad.
En efecto, esta acta, levantada en una oportunidad posterior y con ocasión a la Providencia impugnada, no puede de forma alguna evidenciar si ésta última incurrió en algún vicio o violación presumible del Ordenamiento Jurídico, en tanto que, dicho documento es dictado por efecto de la Providencia recurrida y por tanto, no involucra ninguna cuestión de ilegalidad que pueda comprometer la decisión que se rindió en ella, es decir, no permite visualizar si el contenido del acto impugnado posee visos de contrariedad al derecho, pues ella trata de una actuación que resultó como consecuencia de la Providencia atacada en nulidad.
Así pues, considera la Corte que, si se pretende la procedencia de la medida cautelar, lo adecuado era consignar pruebas que de alguna manera permitan apreciar prima facie errores en el juicio contenido en el acto impugnado, no pudiendo sostenerse tal hecho sobre la base de un documento que no se relaciona con la declaración de voluntad y los fundamentos de hecho y de derecho empleados en la Providencia que se impugna.
Sobre el anterior particular, debe la Corte hacer mención al argumento que planteó la recurrente en su escrito libelar (reproducido en los informes de la apelación), en el sentido de que consignó durante el periodo de pruebas abierto en el trámite administrativo originales de recibos de pago que no fueron desconocidos por el actor y que evidenciaban una remuneración salarial laboral superior a la contenida en el Decreto de Inamovilidad sobre el cual se sustentó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que tales documentos no constan en autos y en consecuencia, no puede esta Corte cotejar si de los mismos se desprende un presunción de buen derecho a favor de la accionante, o dicho en otros términos, no puede verificar si estos recibos de pago efectivamente contienen una remuneración salarial superior al establecido en el Decreto Presidencial de Inamovilidad publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.532 del 28 de septiembre de 2006.
Por lo tanto, mal puede este Órgano Jurisdiccional constatar de forma prima facie la existencia del vicio de falso supuesto (de hecho y de derecho) que denunció la accionante, pues, aunado a que el acta consignada como única prueba de la presunción de buen derecho no alcanza a comprobar este presupuesto, el planteamiento analizado anteriormente no tiene asidero probatorio en esta etapa preliminar del proceso, en tanto que al no constar y no poder ser analizados los comprobantes de pago aludidos en el escrito recursivo, no puede entonces obtenerse una presunción favorable a la pretensión anulatoria de la recurrente, ya que no puede analizarse preliminarmente si la falta de idoneidad a que aludió el acto administrativo presenta apariencia de ilegalidad.

Reitera esta Corte que las medidas cautelares requieren de un examen superficial al derecho formulado en la acción, y para ello, es necesario que el sujeto actor presente elementos de prueba claros y determinantes a los fines de analizarlas periférica o incidentalmente en aras de que el Órgano Jurisdiccional pueda formarse una presunción favorable a su pretensión, esto es, que su posición jurídica cuenta con probabilidades de ser estimada o, como lo señala el maestro Calamandrei, que “se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77).+
Vista la falta de los documentos que se mencionaron en el presente fallo, y visto por igual que la prueba consignada no conduce a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, la Corte se ve forzada a determinar que no existen elementos en el expediente que le permitan prever un juicio favorable a la pretensión anulatoria de autos; valga decir, que el juicio de hipótesis que resuelva la verosimilitud del derecho alegado en la acción no puede verificarse en la petición cautelar solicitada.
Como corolario de lo anterior, debe esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación presentada por la representación judicial de la empresa Global Gas, C.A., por lo que se CONFIRMA con la motiva de este fallo la resolución dictada por el Juzgado a quo, que denegó la solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta el 22 de abril de 2008 por el abogado Darío Augusto Balliache, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°117.565, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Global Gas, C.A., contra la sentencia dictada el día 18 de ese mismo mes y año por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
2.- SIN LUGAR la apelación planteada.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRRES

Exp. Nº AP42-R -2008-000764
ASV/20

En fecha_____________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010- _________.

La Secretaria,