TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000930
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 22 de septiembre de 2010 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1.128 del 10 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN, titular de la cédula de identidad N° 7.079.081, asistida por la abogada María José Nóbrega Idrogo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.347, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y LAS COMUNICACIONES.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 11 de noviembre de 2009, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 10 de agosto de 2010, por la abogada Yumiko Aliendes Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.667, asistiendo a la recurrente en ese acto, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 11 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 29 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 11 de octubre de 2010, la abogada Yukimo de Jesús Aliendres Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.667, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Olga Yudith Flores Zerlin -parte recurrente-, consignó escrito de formalización de la apelación.
El 22 de noviembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Del escrito presentado por la representante judicial de la recurrente el 28 de febrero de 2008, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su condición de Tribunal Distribuidor, se colige que los fundamentos del recurso interpuesto son los siguientes:
Alegó en cuanto a la caducidad que “[…] en virtud de lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra del plazo hábil a la ocurrencia de la destitución de la que fu[é] objeto”.
Arguyó en lo referente a la admisibilidad del recurso que “[…] [el] recurso contencioso administrativo funcionarial que se interpone en defensa de [sus] derechos fundamentales y legales cumple con todos los requisitos de admisibilidad estipulados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia esta última de aplicación supletoria”.
Sostuvo que “[…] Ingres[ó] a prestar servicios en fecha 1 de abril de 1.986 como Secretaria II, Código de Nómina Nro 1513 adscrita al Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura ahora Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el estado Carabobo, así fue hasta que fu[e] destituida mediante Resolución D/M Nro 243 de fecha 04-12-07 y publicado por prensa el 19-12-07 […]”.
Esgrimió en lo referente a la nulidad del acto recurrido que “[…] [la] Resolución D/M Nro 243 de fecha 04-12-07 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura José David Cabello, mediante el cual [le] destituyó del cargo de Secretaria II, Código de Nómina Nro 1513 adscrita al Centro Regional de Coordinación adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud a que es falso que haya faltado injustificadamente a [su] lugar de trabajo ya que en fecha 29 de junio de 2006 le notifique al Director del Centro Regional de Coordinación que como Coordinadora de Organización del sindicato haría uso de las facultades sindicales y pasaría a la oficina del sindicato tiempo completo, a fin de realizar actividades sindicales, por lo que y en consecuencia [su] ausencia estuvo debidamente justificada, por lo que mal la Administración pudo haber iniciado un procedimiento disciplinario en [su] contra y haber[le] imputado como lo hizo por faltas injustificadas, cuando en su oportunidad y a la autoridad correspondiente notifi[có] que pasaría a realizar actividades sindicales tiempo completo y donde consta que realizaría trabajo fuera”.
Indicó que “[…] el acto administrativo contenido en la Resolución D/M Nro 243 de fecha 04-12-07, adolece del vicio de falso supuesto porque la Administración al dictar el acto cuya nulidad hoy solicit[a], fundamentó su decisión en una situación que no ocurrió como es la imputación de faltas injustificadas, siendo esto […] notific[ó] en su oportunidad y a la autoridad correspondiente que pasaría a realizar actividades sindicales tiempo completo”.
Relató que “[…] a los fines de profundizar […] cabe destacar que el acto administrativo, a través de la cual fu[e] destituida es violatorio del derecho constitucional de inamovilidad laboral ya que no se consideró ni [su] condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Nacional de Empleado Público del Ministerio para el Poder Popular para la infraestructura Carabobo (SUNEP-MINFRA) como Coordinadora de Organización ni mucho menos el fuero sindical de la cual [está] investida”.
En cuanto a la Protección a la Militancia Sindical, señaló que “[…] [esa] protección otorgada a los trabajadores por la ley o la convención es un complemento instrumental primordial del conjunto de los derechos colectivos e individuales establecidos por el Derecho del Trabajo, dado que el sindicato estaría en permanente inseguridad si sus directivos, o los trabajadores en general, pudieran ser despedidos por sus acciones sindicales y sin esta acción colectiva no sería posible vigilar, hacer efectiva y asegurar la aplicación de las normas laborales establecidas mediante la negociación colectiva y la Ley”.
Finalmente solicitó “[…] Primero: La nulidad de la Resolución D/M Nro 243 de fecha 04-12-07 y publicado por prensa el 19-12-07 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura José David Cabello, mediante el cual [le] destituyó del cargo de Secretaria II, Código de Nómina Nro 1513 adscrita al Centro Regional de Coordinación.
Segundo: Se ordene la reincorporación al cargo de cargo de Secretaria II, Código de Nómina Nro 1513 adscrita al Centro Regional de Coordinación o en otro de similar o superior jerárquico a y remuneración.
Tercero: Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio, incluidos los beneficios contractuales, contados desde el momento de [su] ilegal retiro hasta el momento en que se produzca [su] efectiva reincorporación”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Solicit[ó] la recurrente se decrete la nulidad de la Resolución N° D/M 243, dictada el 04 de diciembre de 2007, por el entonces Ministro de Infraestructura, hoy Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual la destituyó del cargo que ostentaba en ese organismo, por adolecer la misma del vicio de falso supuesto de hecho.
Ahora bien, consta en autos que en la citada resolución la Administración consideró que la actora estaba incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 89, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al ‘abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, en virtud de haberse ausentado injustificadamente de su lugar de trabajo durante los días 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2006; 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19 y 26 de octubre de 2006; 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 21, 22, 24, 27, 29 y 30 de noviembre de 2006; 1, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20 y 22 de diciembre del mismo año, 2, 3, 5, 12, 23, 30 y 31 de enero del año 2007 y los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 21, 26, 27 y 28 del mes de febrero del año 2007.
Por su parte la recurrente alegó que dichas faltas no fueron injustificadas, dado que, durante los períodos que éstas abarcan, estaba efectuando actividades sindicales, por ostentar el cargo de Coordinadora de Organización del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA para el período 2001-2004, por lo que gozaba de inamovilidad laboral por fuero sindical; y asimismo, que a los fines de ejercer las señaladas facultades, solicitó previamente ante su superior inmediato la autorización necesaria.
En tal sentido se observ[ó], que rielan a los folios 05 al 15 del expediente disciplinario, once (11) Actas de diferentes fechas en las que se hizo constar las inasistencias de la querellante durante las fechas supra señaladas, suscritas por la ciudadana Nancy Carillo, Arquitecto II, por la Analista de Personal III, Yolanda Francis, por la Analista de Personal V, María Silveira y por el Supervisor de Servicios Internos, ciudadano Antonio Chiquito; faltas éstas que pretendió justificar la actora en sede administrativa amparándose en su condición de dirigente sindical y Coordinadora de Organización del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA, hecho que, no bastaba por sí solo para autorizarla a abandonar las actividades que tenía asignadas como funcionario público al servicio del Estado, ya que, para ello se requería, además de la solicitud de autorización para cumplir las actividades gremiales que dice haber desarrollado, que la Administración se pronunciase expresamente otorgando esa dispensa. Por otra parte, en el supuesto de que ese permiso le hubiese sido negado o no diere respuesta la Administración a su solicitud, esta podía ejercer en sede administrativa los recursos a su alcance (reclamo, peticiones, solicitudes, recurso de queja), así como en sede judicial (querella), con el propósito de hacer valer el derecho que aduce le corresponde.
[…omissis…]
En el caso bajo estudio consta en el expediente que fue remitido al Director del Centro Regional de Coordinación, Oficio S/N de fecha 13 de junio de 2006, suscrito por los miembros de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA, en el cual se especifican los nombre de las personas que integrarían para la indicada fecha la Junta Directiva de esa organización sindical, entre estos, la ciudadana Olga Flores, y se le participa al destinatario del mismo, que estos harían uso de sus facultades gremiales (folio 57 de la pieza principal). No obstante lo anterior, no se desprende de las actas que la Administración hubiese aprobado dicha solicitud, de manera que, al no existir un pronunciamiento expreso por parte de ese Ministerio otorgando el permiso correspondiente, no podían esos funcionarios dejar de cumplir sus labores, a pesar de estar investidos de fuero sindical, so pretexto de considerar tácitamente conferido ese permiso.
Lo anterior corrobora lo establecido por la Administración en el acto de destitución, al afirmar que la querellante inasistió sin justificación alguna a su lugar de trabajo, durante mas tres días hábiles dentro de un período de treinta días continuos sin contar con la autorización previa, motivo por el cual, ante la ausencia de elementos probatorios que acrediten el otorgamiento de esa autorización, podía el entonces Ministro de Infraestructura solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el Titulo VI, Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asimismo, en el supuesto de comprobar las faltas que le imputó a la actora (en el presente caso haber incurrido en tres o mas (sic) inasistencias injustificadas al trabajo en el lapso de 30 días), dictar el acto de destitución basado en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo expuesto se colige que, la actividad desplegada por la Administración al aperturar el citado procedimiento y subsumir el funcionario que dictó el acto de destitución los hechos en el derecho, determinando con precisión las consecuencias jurídicas prevista en la norma, desvirtúa la existencia en el acto recurrido del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la accionante en el libelo, debiendo por ello desestimarse la denuncia que en este sentido se formula, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide
Por las razones expuestas, [ese] Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), interpuesto por la ciudadana TERESA ELIZABETH MAIZO UGAS (sic), titular de la cédula de identidad No.6.463.389, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados DAVID SALOMÓN PLAZA y OLYMAR ZURITA, todos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución N° D/M 243 de fecha 04 de diciembre de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular Para la Infraestructura”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la recurrente, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó que “[…] [el] Tribunal a quo al momento de decidir señalo: ‘…En el caso bajo estudio en el expediente que fue remitido al Director del Centro Regional de Coordinación, Oficio S/N de fecha 13 de junio de 2Ó06, suscrito por los miembros de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA), en el cual se especifican los nombres de las personas que integrarían para la indicada fecha la Junta Directiva de esa organización sindical, entre estos, la ciudadana OLGA FLORES, y se le participa al destinatario del mismo, que, estos harían uso de sus facultades gremiales (folios 57 de la pieza principal). No obstante lo anterior, no se desprende de las actas que la administración hubiese aprobado dicha solicitud, de manera que, al no existir un pronunciamiento expreso por parte del Ministerio otorgado el permiso correspondiente, no podían esos funcionarios dejar de cumplir sus labores, a pesar de, estar investidos de fuero sindical, so pretexto de considerar, tácitamente, conferido ese permiso...’. […] Sobre [ese] argumento es importante señalar que la parte recurrente en su oportunidad procesal demostró que para el momento que se le apertura el procedimiento administrativo la ciudadana OLGA FLORES era parte integrante de la Junta directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA), documento que se le dio plena prueba”.
Adujo que “[…] el Tribunal a quo al momento de decidir argumento (sic) para declarar sin lugar el recurso el hecho que si bien es cierto que la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN era integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA) para ejercer tales labores tenía que esperar que el Ministerio le otorgara el permiso correspondiente para ejercer sus funciones como sindicalista”.
Señaló que “[…] el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de los integrantes de las juntas directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, está constitucionalmente garantizado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Agregó que “[…] de la citada garantía constitucional los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna, incluyendo en consecuencia a los funcionarios públicos son titulares del derecho de asociación sindical y por consiguiente, cuando proceda, de la garantía del fuero sindical, derecho desarrollado en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”
Sostuvo que “[…] [del] citado artículo se desprende que los funcionarios públicos de carrera tendrán derecho a organizarse sindicalmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en consecuencia, deben aplicarse a éstos las previsiones, reguladas en la mencionada legislación laboral. En [ese] contexto el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que a los fines de garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales se consagra la inamovilidad en virtud de fuero sindical […]”.
Expuso que “[…] [dada] la protección especial que la Constitución otorga a los sindicatos y a sus directivos para que puedan cumplir libremente sus funciones sindicales sin estar sujetos a represalias, la Constitución y la Ley impiden el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones laborales sin la previa calificación administrativa de la existencia de justa causa de despido, y así lo prescribe el artículo 453 eiusdem […]”.
Consideró que “[…] que de conformidad con los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del criterio jurisprudencial citado emanado del Máximo Órgano Jurisdiccional, el funcionario público aforado puede hacer uso del recurso contencioso administrativo funcionarial cuando es despedido, desmejorado en sus condiciones o trasladado sin la calificación administrativa previa de justa causa de despido”.
Precisó que “[…] [se] demostró que la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN era integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA) el cual fue destituida del cargo de Secretaria II por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la Resolución D/M N° 243 de fecha tres (14) de diciembre de 2007, sin solicitar el Ministerio previamente a la Administración Laboral el levantamiento del fuero sindical por justa causa de despido, en consecuencia, al haberse prescindido del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por expresa remisión del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estim[ó] la tutela contencioso funcionarial interpuesta por el recurrente contra el Ministerio de Infraestructura hoy Ministerio de Obras Públicas y Viviendas (MOPVI)”.
Esgrimió que “[…] el Tribunal a quo al momento de decidir señalo lo siguiente ‘... Por las razones expuesta, [ese] Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declar[ó] SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), interpuesto por la ciudadana TERESA ELIZABETH MAIZO UGAS, titular de la Cédula de Identidad N° 6.463.389 por medio de sus apoderados Judiciales, abogados DAVID SALOMÓN PLAZA y OLYMAR ZURITA todos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución N°D/M 243 de fecha 04 de diciembre de 2007, suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura” [Subrayado y negrillas del original].
Destacó que “[…] se evidencia que el Tribunal no analizó el caso en concreto de la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN, sino que tomando el caso de la ciudadana TERESA ELIZABETH MAIZO UGAS, titular de la Cédula de Identidad N° 6.463.389, por medio de sus apoderados judiciales, abogados DAVID SALOMÓN PLAZA y OLYMAR ZURITA, para decidir el presente no valorando cada una de las argumentaciones expuesta en la querella funcionarial”.
Por último, solicitó que “[…] el presente Recurso de Apelación en su oportunidad Procesal sea declarado Con Lugar el presente Recurso y decrete la nulidad de la Resolución N°D/M 243 de fecha 04 de diciembre de 2007, suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura hoy Ministerio de Obras Públicas y Vivienda (MOPVI)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
i) Del recurso de apelación.
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que la representación judicial de la apelante en su escrito de fundamentación señaló que para el momento en que se le aperturó el procedimiento disciplinario la recurrente formaba parte del Sindicato Unitario Nacional de Empelados Públicos (Sunep-Minfra), por lo cual se violentó el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantiza el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de la recurrente.
Así mismo, adujo que los funcionarios públicos de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son titulares del derecho a la Asociación Sindical y por ende tienen fuero sindical, en consecuencia deben ser desaforados previa calificación administrativa de despido de acuerdo a lo prescrito en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Señaló que, se le destituyó sin que la Administración Laboral levantara el fuero sindical por causa justificada de despido, prescindiendo del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “En el caso bajo estudio consta en el expediente que fue remitido al Director del Centro Regional de Coordinación, Oficio S/N de fecha 13 de junio de 2006, suscrito por los miembros de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA, en el cual se especifican los nombre de las personas que integrarían para la indicada fecha la Junta Directiva de esa organización sindical, entre estos, la ciudadana Olga Flores, y se le participa al destinatario del mismo, que estos harían uso de sus facultades gremiales (folio 57 de la pieza principal). No obstante lo anterior, no se desprende de las actas que la Administración hubiese aprobado dicha solicitud, de manera que, al no existir un pronunciamiento expreso por parte de ese Ministerio otorgando el permiso correspondiente, no podían esos funcionarios dejar de cumplir sus labores, a pesar de estar investidos de fuero sindical, so pretexto de considerar tácitamente conferido ese permiso.”
Igualmente declaró que “Lo anterior corrobora lo establecido por la Administración en el acto de destitución, al afirmar que la querellante inasistió sin justificación alguna a su lugar de trabajo, durante mas tres días hábiles dentro de un período de treinta días continuos sin contar con la autorización previa, motivo por el cual, ante la ausencia de elementos probatorios que acrediten el otorgamiento de esa autorización, podía el entonces Ministro de Infraestructura solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el Titulo VI, Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asimismo, en el supuesto de comprobar las faltas que le imputó a la actora (en el presente caso haber incurrido en tres o mas (sic) inasistencias injustificadas al trabajo en el lapso de 30 días), dictar el acto de destitución basado en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.
ii)De la falsa suposición
Ahora bien, en virtud de las denuncias formuladas por la representación judicial del apelante esta Alzada estima que las mismas se refieren a la falsa suposición de la sentencia en que presuntamente incurrió el a quo al momento de pronunciar su fallo al afirmar que de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso sindical solicitado ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias.
Al respecto cabe destacar que, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”

Así las cosas, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.(Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009)
De igual forma se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del apelante que se refiere al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo al traer a los autos falsos supuestos de hecho al afirmar que de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso sindical solicitado ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias.
De este modo advierte esta Corte que la recurrente fue retirada de la Administración a través de un procedimiento disciplinario por presuntamente incurrir en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a las inasistencias injustificadas a lo que el Juzgado a quo señaló “[…] la querellante inasistió sin justificación alguna a su lugar de trabajo, durante mas tres días hábiles dentro de un período de treinta días continuos sin contar con la autorización previa, motivo por el cual, ante la ausencia de elementos probatorios que acrediten el otorgamiento de esa autorización, podía el entonces Ministro de Infraestructura solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el Titulo VI, Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asimismo, en el supuesto de comprobar las faltas que le imputó a la actora (en el presente caso haber incurrido en tres o mas [sic] inasistencias injustificadas al trabajo en el lapso de 30 días), dictar el acto de destitución basado en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Ahora bien, en el caso sub examine, se observa, que la recurrente prestaba servicios como Secretaria II, código de nómina Nº 1513, adscrita al Centro Regional de Coordinación del entonces Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Carabobo, y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, corresponde a esta Corte verificar del expediente administrativo, el cumplimiento del mencionado procedimiento en el caso bajo análisis, para finalmente, determinar si la Administración, al dictar el acto administrativo de destitución, incurrió en los vicios alegados por la querellante de falso supuesto debido a la improcedencia de la aplicación de la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado, antes bien es necesario determinar si el recurrente se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a verificar si ostentaba la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones, a los fines de poder determinar si el Juzgado a quo incurrió en el vicio denunciado.
Precisado lo anterior, esta Corte observa del expediente judicial los siguientes documentos:
1. Copia simple de comunicación S/N de fecha 23 de junio de 2006, suscrita por la Junta Directiva del SUNEP-MINFRA mediante el cual dejan constancia que la ciudadana Olga Flores pertenece al mencionado Sindicato con el cargo de Coordinadora de Organización, recibida por la Coordinación del Ministerio de Infraestructura el 29 de junio de 2006 (Folio 53 del expediente judicial).
2. Copia Simple de Acta de fecha 23 de junio de 2006, donde se deja constancia de la reestructuración interna del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA CARABOBO). (folio 54 del expediente judicial).
3. Copia simple de comunicación S/N de fecha 25 de septiembre de 2006, suscrita por la Junta Directiva de SUNEP-MINFRA Carabobo, entre los cuales aparece la ciudadana Olga Flores, recurrente en el presente caso, quien según dicha comunicación se desempeña como Coordinadora de Organización de dicha organización sindical (folio 55 del expediente judicial)
4. Copia simple de comunicación S/N de fecha 13 e junio de 2006, suscrita por la Junta Directiva de SUNEP-MINFRA Carabobo, entre quienes se encuentra la recurrente con el cargo de Coordinadora de Organización, dirigida al Director del Centro Regional de Coordinación (MINFRA), y recibida en fecha 22 de junio del mismo año (folio 57 del expediente judicial).
5. Copia Simple de comunicación S/N de fecha 28 de febrero de 2005, suscrita por el Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Infraestructura (SUNEP-MINFRA), dirigida al Director del Centro de Coordinación Regional Carabobo, y recibido el 1º de marzo del mismo año, mediante el cual informan que la recurrente Olga Flores se desempeña como Coordinadora de Organización de la Directiva del Comité Regional y en consecuencia gozaba de “Fuero Sindical para la actividad del Reclamo y gestión de los derechos de los funcionarios de la Región” (folio 125 del expediente judicial).
6. Copia Simple de Comunicación S/N de fecha 2 de marzo de 2005, dirigida al Ministro de Infraestructura y recibida el 3 de marzo de 2005, suscrita entro otras por la recurrente en su carácter de Coordinadora de Organización del SUNEP-MINFRA Carabobo.(folios 146 y 147 del expediente judicial).
7. Copia Simple de Comunicación S/N de fecha 25 de abril de 2007, dirigida al Director del Centro de Coordinación Regional del estado Carabobo, recibida el 27 de abril de 2005, y suscrita por la Coordinadora de Organización de SUNEP-MINFRA Carabobo.(folios 148 y 149 del expediente judicial).
8. Copia Simple de Comunicación S/N de fecha 25 de abril de 2005, dirigida al Ministro de Infraestructura, recibida el 26 de abril de 2005 y suscrita por la Junta Directiva de SUNEP-MINFRA Carabobo entre las que se encuentra la recurrente en el carácter de Coordinadora de Organización (folios 150 y 151 del expediente judicial).
9. Copia Simple de Comunicación S/N de fecha 25 de abril de 2005, dirigida a la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, recibida el 26 de abril del mismo año y suscrita por por la Junta Directiva de SUNEP-MINFRA Carabobo entre las que se encuentra la recurrente en el carácter de Coordinadora de Organización (folios 152 y 153 del expediente judicial).

Es menester indicar que esta Corte le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas copias simples, por no haber sido desconocidas procesalmente de conformidad con el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De este modo se observa que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:
“Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.
De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.”

Se observa de igual forma que la Clausula Nº 7 de la “Primera Convención Colectiva de Trabajo para los Funcionarios Públicos al Servicio del Ministerio del Desarrollo Urbano” (folios 210 al 240 del expediente judicial) señala lo siguiente:
“CLAÚSULA Nº 7. PERMISO SINDICAL
El Ministerio otorgará permiso a tiempo completo a los miembros principales de la Junta Directiva del Sindicato y un (1) día de permiso a la semana no acumulable a uno de los delegados Regionales, a los fines del cabal cumplimiento de sus funciones sindicales.
[…]”
Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que la ciudadana Olga Yudith Flores Zerlin era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que la referida ciudadana para la fecha en que fue retirada por el procedimiento de destitución iniciado del entonces Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones), formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura Carabobo (SUNEP-MINFRA Carabobo) ya que había sido designada para ocupar el cargo Coordinadora de Organización (folio 53 dl expediente judicial) de allí que se establezca que la querellante en efecto gozaba de fuero sindical. Así se declara.
Ahora bien precisado como ha sido que la ciudadana estaba investida de fuero sindical esta Corte, visto que estaba en discusión, si el recurrente gozaba de permiso sindical, ya que su destitución se debió a la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a las inasistencias injustificadas, pasa a analizar y si lo decidió por el Juzgado a quo está ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:
• Que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante solicitud de averiguación disciplinaria de fecha 21 de marzo de 2007 contra la ciudadana Olga Flores Zerlin suscrita por el Ingeniero Huld José Fonseca, en su carácter de Director del Centro Regional del entonces Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Carabobo, dirigida a la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, debido a las presuntas inasistencias injustificadas de la recurrente entre los días 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2006; 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19 y 26 de octubre de 2006; 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 16, 21, 22, 24, 27, 29 y 30 de noviembre de 2006;1, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20 y 22 de diciembre de 2006; 2, 3, 5, 12, 23, 30 y 31 de enero de 2007; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 21, 26, 27 y 28 de febrero de 2007. (folios 2 y 3)
• Actas y listados de ausencias automatizados de asistencia de las fechas antes indicadas en las que se evidencia que el recurrente no asistió en las mencionadas fechas (folios 4 al 20).
• Auto de inicio del procedimiento disciplinario de fecha 22 de marzo de 2007, mediante el cual se estableció que dicho procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 1).
• Oficio de notificación Nº DGOPDRRHH/AL0002055 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual se le informa a la ciudadana recurrente que debía comparecer en fecha 16 de abril de 2007 a rendir declaración en la averiguación disciplinaria que se inició en su contra.(folio 27)
• Declaración testimonial de la ciudadana Olga Yudith Flores Zerlin de fecha 17 de abril de 2007, mediante la cual negó las presuntas inasistencias injustificadas. (folio 28 y 29).
• Oficio Nº 0002056 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana María Silvera, titular de la cédula de identidad Nº 4.217.229, que compareciera el 16 de abril de 2007, a fin de que rindiera declaración relacionada con la averiguación instruida contra la recurrente (folio 30).
• Oficio Nº 0002057 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Nancy Carrillo, titular de la cédula de identidad Nº 9.768.236, que compareciera el 16 de abril de 2007, a fin de que rindiera declaración relacionada con la averiguación instruida contra la recurrente (folio 33).
• Oficio Nº 0002058 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Yolanda Francis, titular de la cédula de identidad Nº 3.268.071, que compareciera el 16 de abril de 2007, a fin de que rindiera declaración relacionada con la averiguación instruida contra la recurrente (folio 36).
• Oficio Nº 0002059 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual notificaron al ciudadano Antonio Chiquito, titular de la cédula de identidad Nº 14.024.983, que compareciera el 17 de abril de 2007, a fin de que rindiera declaración relacionada con la averiguación instruida contra la recurrente (folio 39).
• Oficio Nº 0002058 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Sara Torres, titular de la cédula de identidad Nº 6.368.848, que compareciera el 20 de abril de 2007, a fin de que rindiera declaración relacionada con la averiguación instruida contra la recurrente (folio 42).
• Auto de fecha 23 de abril de 207, mediante el cual el Organismo recurrido, ordena notificar de la formulación de los cargos a la funcionaria investigada por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(folio 45).
• Auto de fecha 20 de abril de 2007, mediante el cual en virtud de la solicitud formulada por el funcionario investigado mediante comunicación S/N de fecha 18 de abril de 2007 (folio 47) donde solicitó copia simple del expediente Nº 061-06 instruido en su contra, ese órgano instructor acordó las mencionadas copias (folio 46).
• Oficio Nº 0002569 de fecha 23 de abril de 2007, mediante el cual le hicieron entrega de las copias solicitadas a la funcionaria investigada (folio 48).
• Comunicación S/N de fecha 29 de mayo de 2007, mediante la cual le notificaron de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 85 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Notificación que se efectuó a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa.
• Oficio Nº 0004867 de fecha 5 de junio de 2007, mediante el cual el organismo recurrido procede a formularle los cargos a la funcionaria investigada (folio 51).
• Auto de inicio de descargos de fecha 6 de junio de 2007, mediante el cual se procedió a aperturar el lapso de 5 días hábiles mas 2 días de término de distancia consagrado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, para que la funcionaria consignar su escrito de descargo.
• Escrito de descargos suscrito por la funcionaria investigada (folios 54 al 61), recibido el 13 de junio por el Organismo instructor según auto de la misma fecha (folio 53).
• Auto de fecha 15 de junio de 2007, mediante el cual se ordenó la reposición útil del procedimiento al estado de notificación del inicio del procedimiento disciplinario (folio 63)
• Oficio Nº DGPDRRHH/Nº AL 0004323 de fecha 15 de junio de 2007 mediante el cual se le notificó a la funcionaria investigada de la reposición del procedimiento (folio 66).
• Oficio Nº DGPDRRHH/Nº AL 0004235 de fecha 18 de junio de 2007, a través del cual s ele notificó a la funcionaria investigada que compareciera en fecha 21 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Instruida en su contra por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Oficio Nº 0004254 de fecha 18 de junio de 2007, mediante el cual notificaron al ciudadano Antonio Chiquito, titular de la cédula de identidad Nº 14.024.983, que compareciera el 22 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Disciplinaria seguida contra la ciudadana Olga Flores (folio 68)
• Oficio Nº 0004243 de fecha 18 de junio de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana María Silvera, titular de la cédula de identidad Nº 4.217.229, que compareciera el 22 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Disciplinaria seguida contra la ciudadana Olga Flores (folio 72).
• Oficio Nº 0004240 de fecha 18 de junio de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Yolanda Francis, titular de la cédula de identidad Nº 3.268.071, que compareciera el 22 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Disciplinaria seguida contra la ciudadana Olga Flores (folio 76).
• Oficio Nº 0004241 de fecha 18 de junio de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Nancy Carrillo, titular de la cédula de identidad Nº 9.768.236, que compareciera el 22 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Disciplinaria seguida contra la ciudadana Olga Flores (folio 80).
• Oficio Nº 0004242 de fecha 18 de junio de 2007, mediante el cual notificaron a la ciudadana Sara Torres, titular de la cédula de identidad Nº 6.368.848, que compareciera el 22 de junio de 2007, a fin de que rindiera declaración en la Averiguación Disciplinaria seguida contra la ciudadana Olga Flores (folio 84).
• Auto de fecha 17 de julio de 2007, mediante el cual ese Órgano instructor suspende el procedimiento disciplinario en virtud que la recurrente se encuentra de reposo (folio 88)
• Acta de fecha 25 de julio de 2007, mediante la cual se deja constancia de la imposibilidad de notificar personalmente a la funcionaria investigada por cuanto la misma se negó a darse por notificada (folio 92)
• Auto de fecha 26 de julio de 2007, a través del cual se ordena la notificación por carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
• Cartel de Notificación publicado en el de fecha 15 de junio de 2007, publicado en el Diario “La Calle”, mediante el cual notifican de la reposición del presente expediente disciplinario (folio 98).
• Comunicación S/N de fecha 6 de agosto de 2007, mediante la cual la funcionaria investigada solicita copia simple del expediente disciplinario llevado en su contra (folio 99).
• Auto de fecha 13 de agosto de 2007, mediante el cual ese Órgano Instructor acuerda expedir las copias simples solicitadas y hacer entrega de las mismas a la funcionaria investigada (folio 100).
• Acta de fecha 26 de noviembre de 2007, mediante la cual se dejó constancia que la funcionaria investigada no se había presentado a retirar las copias simples solicitadas (folio 102).
• Acta de fecha 18 de septiembre de 2007, mediante la cual se dejó constancia de la imposibilidad de entregar Oficio de Notificación de los Cargos, formulados en su contra (folio 103).
• Auto de fecha 26 de septiembre de 2007, mediante el cual se ordena la publicación de un cartel en un diario de mayor circulación del Estado Carabobo o del Territorio Nacional (folio 105).
• Cartel de Notificación, publicado en fecha 5 de octubre de 2007, mediante el cual se le notificó del inicio de la Averiguación Disciplinaria en su contra por estar presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 108).
• Comunicación Nº 008714 de fecha 19 de octubre de 2007, mediante la cual se le formulan los cargos a la funcionaria investigada (folios 111 y 112).
• Auto de fecha 22 de octubre de 2007, mediante el cual se dio inicio al lapso de descargos (folio 124)
• Auto de fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual se ordena el cierre del lapso para los descargos (folio 125).
• Auto de fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual se dio inicio al lapso probatorio (folio 126).
• Oficios mediante los cuales se le notifican a los ciudadanos Antonio Chiquito, María Silveira, Yolanda Francis y Nancy Carrillo, titulares de las cédulas de identidad Nos 14.024.983, 4.217.229, 3.268.071 y 9.768.236 respectivamente a fin de que ratificaran el contenido de sus declaraciones testimoniales (folios 127, 129, 131 y 133).
• Auto de fecha 9 de noviembre de 2007, mediante el cual se ordenó el cierre del lapso probatorio (folio 133).
• Auto mediante el cual se remite el expeiente disciplinaria a la Consultoría Jurídica a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 136).
• Memorando Nº 02109-07 de fecha 26 de noviembre de 2007, mediante el cual la Consultoría Jurídica remite Opinión Jurídica relacionada con el expediente disciplinario seguido contra la funcionaria investigada (folios 137 al 147)
• Resolución Nº DM/243 de fecha 4 de diciembre de 2007, mediante la cual proceden a destituir a la funcionaria Olga Flores del cargo de Secretaria II en virtud de “haber quedado plenamente demostrado en autos que la referida funcionaria incurrió en la causal de destitución de funcionarios públicos referida a ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ tipificado como causal de destitución conforme a lo establecido en el artículo 876, numeral 9, de la ley del Estatuto de la Función Pública”(folios 148 al 150)
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:
1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.
Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.
Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
(…).
4. Cumplir actividades de dirigente sindical.(…).” (Negrillas de esta Corte)
Así las cosas, se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-670 de fecha 23 de abril de 2009, recaída en el caso Nestor Navarro Castillo Vs. Superintendencia del Servicio Nacional de Administración Tributaria (Seniat), que señaló:
“Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que ciertamente tal como lo apuntó el Juzgado a quo el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.” (Negritas del original).
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se desprende que el funcionario que cumpla laboras sindicales deberá solicitar el permiso o licencia sindical ante su superior inmediato en virtud de lo cual la misma no opera de manera inmediata sino que es potestad de la administración mediante una declaración expresa de voluntad del otorgar o no la mencionada concesión.
De manera pues que en el caso de marras de manera cierta la recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, sin embargo, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta Corte no evidencia que la Administración haya otorgado licencia o permiso por lo cual la recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiario del permiso o licencia sindical de modo que queda plenamente comprobado las inasistencias del querellante a su puesto de trabajo, en los días 28, 29, 30 y 31 de julio; 1º, 4, 05, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21,. 22, 25 y 26 de agosto de 2003, materializándose el hecho configurado en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En tal virtud, es forzoso concluir que el Juzgado a quo no incurrió en falsa suposición pues la Administración sustanció un procedimiento disciplinario conforme a la Ley del Estatuto donde se le respetó a la accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, razón por la cual desestima el vicio denunciado. Así se decide.
No obstante, la declaratoria que antecede esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:
“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Así las cosas, esta Corte considera que si bien para la fecha en que el Juzgado a quo profirió el fallo que por esta vía se impugna no estaba vigente el precitado criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional considera que por ser el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), esta Corte considera que para que procediera el retiro del recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
En aplicación de lo anterior al caso de marras, esta Corte observa que la ciudadana Olga Yudith Flores, ejerció el cargo de Secretaria II adscrita al Centro Regional de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el estado Carabobo y realizaba labores sindicales como Coordinadora de Organización Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA Carabobo), para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.
En consecuencia, se declara ORDENA la reincorporación de la ciudadana Olga Yudith Flores Zerlin en el cargo de Secretaria II, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008)
Con relación a la solicitud del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, hasta su definitiva incorporación, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso que el acto administrativo de destitución hubiera sido declarado nulo por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta, revoca por las consideraciones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de noviembre de 2010, y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN, titular de la cédula de identidad N° 7.079.081, asistida por la abogada María José Nóbrega Idrogo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.347, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 10 de agosto de 2010, por la recurrente asistida por la abogada Yumiko Aliendes Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.667, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de noviembre de 2010, que declaró sin lugar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OLGA YUDITH FLORES ZERLIN, titular de la cédula de identidad N° 7.079.081, asistida por la abogada María José Nóbrega Idrogo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.347, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- ANULA la sentencia apelada.
4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia;
5.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana Olga Yudith Flores Zerlin en el cargo de Secretaria II, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento.
6.- NIEGA la solicitud de la recurrente del pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva incorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2010-000930
ASV/22

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria,