TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2010-000794
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 10-1063 de fecha 15 de junio de 2010 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Ramón Rojas Carrasquel y Daniel Rosales Cohen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.679 y 71.174, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de marzo de 2002, bajo el N° 77, Tomo 645-A-Qto, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Samantha Álvarez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 19 de junio de 2009.
En fecha 13 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha, se libraron boleta de notificación de las partes.
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó las boletas de notificaciones del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y; del Síndico Procurador del referido Municipio, los cuales fueron recibidos por la ciudadana María Araujo, portadora de la cédula de identidad N° 6.719.845, en su condición de Directora de Asuntos Constitucionales de referido Municipio.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación de la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A., la cual fue recibida por la ciudadana Georoheys Guzmán, portadora de la cédula de identidad N° 19.993.275, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A.
En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió de los abogados Arlette Geyer Alarcón, María Beatriz Araujo, Richard Peña, Alfredo Orlando González, Samantha Álvarez Zanotty, María Alejandra Ancheta Lara, Naybis Peraza e Ilvania Martins Sánchez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500, 117.514, 117.170, 129.957, 104.933 y 117.169, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de noviembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que este Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los abogados Ramón Rojas Carrasquel y Daniel Rosales Cohen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que interponen el presente recurso de nulidad contra la Resolución N° 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por su representada en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de conformación de uso que hiciera a los fines de instalar el uso de Bar Restaurant.
Que en fecha 11 de mayo de 2001, la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao otorgó mediante Oficio N° 000414, las prescripciones de las construcciones realizadas en los retiros laterales y de fondo, en el inmueble ubicado en la Sexta Avenida de Altamira, entre la 3era y 5ta Transversal, Quinta Noya Catastro N° 201/14-005 Urbanización Altamira Chacao.
Que en fecha 8 de noviembre de 2005, los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao efectuaron inspección en el inmueble propiedad de su representada.
Que el 17 de noviembre de 2005, a través de la Resolución N° S-CU-05-000524 “la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso, invocando que a pesar de que la Zonificación donde está ubicado el inmueble, a saber R4-PC3 (vivienda multifamiliar con comercio vecinal) admite el uso de Bar Restaurant, el inmueble se encuentra ubicado como oficina y no como comercio, por lo que declaró improcedente la solicitud”.
Que en fecha 21 de diciembre de 2005, “la representación de Restaurant DRMC interpuso por ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao recurso de reconsideración contra el acto administrativo N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005 […]”.
Que en fecha 17 de febrero de 2006, su representada interpuso “Recurso Jerárquico por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de haber operado el Silencio Administrativo con relación al Recurso de Reconsideración antes señalado […]”.
Que en fecha 25 de septiembre de 2006 y 3 de marzo de 2008, fueron presentados escritos de complemento de recurso jerárquico.
Que en fecha 18 de noviembre de 2008, “el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, a saber, Ing. Leopoldo López, mediante Resolución N° 11608 declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico incoado por Restaurant DRMC C.A. y se ratifica el contenido del acto administrativo N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de conformidad de Uso que hiciere nuestra, a los fines de instalar el Uso de Bar Restaurant”.
Que en fecha 22 de noviembre de 2008, “la representación de Restaurant DRMC C.A. fue notificada de la Resolución N° 11608 antes identificada, y en contra esa decisión que ejercemos el presente recurso de nulidad”.
Con relación al vicio de falso supuesto de derecho, señaló que “es evidente que la Administración Municipal de Chacao, incurrió en una flagrante contradicción, toda vez, que por una parte manifestó que es factible en esa ubicación de acuerdo a la zonificación R4-P3, el funcionamiento de un Bar-Restaurant, que evidentemente prestaría un servicio a la Comunidad, y por otra parte señala el acto, que la solicitud de conformidad de uso resulta Improcedente, todo ello con base a Variables Urbanas otorgadas inicialmente al inmueble en el año 2005”.
Que “las ordenanzas municipales vigentes de Chacao no prevén trámite especial alguno para regularizar este tipo de situaciones, es decir para efectuar un cambio de uso, cuando en las últimas variables fundamentales aprobadas por la autoridad competente se señala un tipo de uso, y el interesado pretende cambiarlo por otro igualmente admitido por la zonificación correspondiente a la localidad del inmueble, por lo cual denegar el mismo en los términos presentados en el caso bajo estudio configura el vicio de falso supuesto de derecho, al haberse interpretado erróneamente el artículo 209 de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, Nro 382/01/32 de fecha 13 de abril de 2005, causándosele de esta forma un grave perjuicio en la esfera jurídico patrimonial de Restaurant DRMC, C.A.”.
Que “[…] en el caso de marras se configuró el referido vicio [falso supuesto de hecho], toda vez que, a pesar de que sobre las construcciones sobre el área definida por los retiros laterales y de fondo de la quinta Noya, operó y fue otorgada la prescripción, el ente municipal cataloga las referidas obras de construcción como ilegales, y más aún su existencia le sirve de fundamento para declarar la improcedencia de la solicitud de conformidad de uso presentada por [su] representación, que fuere ratificada en el acto objeto de impugnación”.
Que “Del acto recurrido y de las conversaciones sostenidas con representantes de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se desprende que la imposibilidad de otorgar la conformidad de uso solicitada, se refiere entre otros aspectos al hecho de que [su] representada no ha dado cumplimiento a la exigencia de poseer dieciséis (16) puestos de estacionamientos para sus clientes, siendo al respecto importante mencionar que el establecimiento comercial identificado con el número de catastro 201/14-003, ubicado a escasos metros cuadrados de la Quinta Noya, propiedad de [su] representación se encuentra en situación análoga en cuanto a la problemática de retiros y puestos de estacionamiento se refiere, con la sola diferencia de que en los últimos siete (7) años, dicho inmueble sí ha obtenido el visto bueno por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, obteniendo innumerables conformidades de uso”.
Que “[…] en el caso de marras se ha violentado a todas luces el principio de la confianza legítima y el derecho constitucional a la igualdad de RESTAURANT DRMC C.A.; pues a un conjunto de administrados a saber los propietarios de los inmuebles identificados con los catastros Nros.201-14- 003 y 201/14-005, respectivamente, los cuales se encuentran en una similar situación presuntamente irregular, la Administración Municipal les ha dado un tratamiento distinto, otorgando a uno de ellos las aprobaciones requeridas en cuanto a los usos permitidos para dichos inmuebles y negando al otro durante años la obtención de dicha constatación, lo que evidentemente se traduce en una violación del derecho constitucional a la igualdad y al principio fundamental de la Confianza Legítima derivado de la seguridad jurídica. Pues reitera[n] [su] mandante ostentaba la expectativa plausible de que le serían aplicados los mismos criterios esbozados para el otorgamiento de la conformidad de uso del inmueble identificado con el catastro 201-14-003”.
- Con relación a la solicitud de medida cautelar
Solicitó que se decretara medida cautelar innominada mediante el cual se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, se “ABSTENGA de desplegar cualquier tipo de actuación que pueda alterar el normal desenvolvimiento de la actividad comercial por [su] representación en el inmueble de su propiedad que fuere directamente afectado por la decisión emitida por la administración municipal de Chacao, hasta tanto se dicte sentencia en el presente proceso contencioso administrativo de nulidad” (mayúsculas del escrito).
Que “[…] esta providencia cautelar se traduzca en el otorgamiento temporal de una conformidad de uso que permita a Restaurant DRMC, C.A. desplegar la actividad comercial de Bar Restaurant en la Quinta de su propiedad denominada Noya, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso judicial que se inicia con el presente escrito recursivo” (mayúsculas del escrito).
Que en lo que se refiere al fumus boni iuris se evidencia de los vicios de nulidad absoluta en los que incurrió el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda al dictar la actuación administrativa impugnada, así como la contundencia de los argumentos que se exponen en el presenten recurso.
Con ocasión al periculum in mora indicó que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda emitió un acto administrativo “por medio del cual ratifico la improcedencia de la conformidad de uso solicitada por [su] representación para ejecutar de Bar Restaurant en establecimiento de su propiedad, indicando además que en el mismo existen obras ilegales, por lo cual de no otorgarse protección cautelar a favor de Restaurant DRMC C.A. podría verse comprometida la actividad comercial desempeñada por [su] representación, pudiendo al efecto la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao desplegar algún tipo de actuación en contra de esta ultima durante el curso del proceso judicial, considerando que bajo los términos en que fue dictado el acto objeto de impugnación se deja erróneamente por sentado que el establecimiento comercial en el cual DRMC C.A.; desarrolla la actividad económica de su preferencia no cumple a cabalidad con la normativa urbanística vigente, al prestar servicios sin conformidad de uso”.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA
En fecha 19 de junio de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión, mediante la cual declaró, entre otras cosas, procedente la medida cautelar innominada solicitada por la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A. y ordenó la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111608 de fecha 18 de noviembre de 2008 dictado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Siendo la oportunidad para decidir la solicitud de la medida cautelar formulada por la representación judicial de la parte accionante, el Tribunal observa:
A tales efectos, pasa a realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.
Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentes de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta se da, visto el peligro en el retardo de la Administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.-
De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
Ahora bien, en relación al caso de autos, este Tribunal evidencia que la representante de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., invoca el fundamento legal de las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 585 en concordancia con los establecido en el parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, ello a fin de que se suspendan los efectos de la Resolución N° 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda que declaró Sin Lugar, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, dado el hecho de garantizar el derecho al libre ejercicio de sus actividades económicas, en virtud que la mencionada resolución declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso; corriendo el riesgo que de imponerse dicha sanción se violente igualmente el derecho al trabajo, contemplado en el artículo 87 de nuestra Carta Magna.
De los alegatos transcritos, observa quien aquí decide que a los fines de otorgar la medida cautelar solicitada, se debe determinar si efectivamente existe el fumus bonis iuris (la apariencia del derecho), ya que la suspensión de los efectos constituye una medida cautelar, y como todas las de su género requiere de la existencia de un derecho amenazado con la no suspensión del acto (Juan Manuel Campo Cabal, Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo, Editorial, Temis, Bogota-Colombia, 1989, P.100). La decisión cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, en consecuencia, supone un juicio sobre la seriedad del proceder, de quien solicita la tutela judicial. El recurso por tanto, debe mostrarse, prima facie, como admisible y suficientemente fundamentado, toda vez que atentaría contra el interés público, que se suspendieran los efectos de un acto administrativo que, por la debilidad de los motivos de impugnación invocados, difícilmente podría ser anulado en la sentencia definitiva. No se trata de un examen exhaustivo del recurso propuesto, pues la decisión cautelar no prejuzga acerca del contenido del fallo definitivo (Sentencia publicada en la Revista de Derecho Publico, N° 32, p. 98). A este respecto este Tribunal estima que el requisito a que se hizo alusión en el párrafo precedente se haya satisfecho en el caso de autos, y así se decide.-
Ciertamente, la fundamentación del pedimento de suspensión en el presente caso, se refiere al daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría la resolución dictada, ya que, tal y como han expresado los apoderados judiciales de la parte recurrente, en el libelo de demanda, y adjunto a ella en los recaudos que corren inserto desde los folios 28 al 55, 68 al 89 y siendo que, la empresa recurrente ha funcionado desde hace quince (15) años; lo cual este Juzgador atendiendo a la irreparabilidad del daño o la dificultad de repararlo por sentencia definitiva, considera procedente la suspensión de la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En este orden de ideas, es necesario agregar que en materias de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. En efecto, se puede concluir que la medida cautelar sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte y como ha quedado claro que en el presente caso el recurrente ha alegado y fundamentado el pedimento de la cautelar, reuniendo así todos los requisitos que se necesitan para acordarla, este Tribunal acuerda la solicitud de la medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
En consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal acuerda la medida cautelar solicitada.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar interpuesto por los abogados RAMÓN ROJAS CARRASQUEL y DANIEL ROSALES COHEN, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ‘RESTAURANT DRMC; C.A.’, identificadas en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al Fiscal General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Una vez que consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 24 ordinal 11º eiusdem.
SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la sociedad mercantil ‘RESTAURANT DRMC; C.A.’.
TERCERO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
CUARTO: La presente medida cautelar deberá mantenerse en vigencia hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, por lo que, debe ser acatada por todas las autoridades de la República. El incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante el cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 19 de junio de 2009 por el mencionado Tribunal; ratificó dicha decisión y, suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111608 de fecha 18 de noviembre de 2008, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Ahora bien, el Tribunal previamente habiendo revisado las actas que conforman el presente expediente observa que la oposición interpuesta fue efectuada dentro del término legalmente establecido por lo que pasa este Juzgado a decidir la oposición formulada, al respecto observa:
El ente querellado fundamenta su oposición, en base a lo siguiente:
(…) “ Del vicio de falso supuesto: Primeramente ciudadano Juez, no escapa a la vista de esta representación judicial el falso basamento utilizado para dictar sentencia de fecha 19 de junio de 2008, mediante la cual con todo respeto, se declaro la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la sociedad mercantil recurrente; toda vez que [además de desarrollar como punto previo el procedimiento previsto para la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar, cuando la cautela solicitada corresponde con la medida prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber medida cautelar innominada, utilizó igualmente, argumentos no esgrimidos por la parte recurrente, ni en el escrito libelar ni en el escrito complementario, para considerar satisfecho los extremos de Ley y acordar la referida medida]”.
(…) “ Así, en virtud de lo anterior, esta representación se permite señalar que como su propio nombre lo indica, que [las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, responden a las necesidades cautelares sin situaciones donde la Ley no prevea una medida preventiva especial y especifica; siendo que en el caso de autos, al tratarse de un recurso de nulidad contra un acto administrativo emanado de un órgano de la Administración cuyo objeto es dejarlo sin efectos, lo conveniente e idóneo era solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y requerir de la parte recurrente la constitución de una caución. Así solicitamos sea decidido.”
Ahora bien, de lo anterior este juzgado primeramente transcribe lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
[…omissis…]
Es claro y evidente que la decisión adoptada por este Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por la actora, lo constituye el contenido del artículo ut supra mencionado, que sin duda alguna está interrelacionado con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues, el mismo artículo 588 nos remite al último de los nombrados, además de dejar claro en su Parágrafo Primero, la potestad que tiene el Juez, para otorgar providencias cautelares; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido, lo que a juicio de quien aquí decide, es lo manifestado por los opositores.
En el caso de autos resulta forzoso para este Tribunal adoptar funciones pedagógicas en lo referente a las medidas cautelares, y en la materia Contenciosa Administrativa.
En este sentido, se ha comprobado que los órganos jurisdiccionales no siempre han acertado en la concesión de las medidas cautelares, como tampoco lo han hecho en todas las ocasiones que las han negado, pero lo que resulta más curioso es la excesiva motivación en la que incurren tratando de justificar las razones que los llevan a adoptar la decisión cautelar; la consagración de la tutela judicial efectiva con rango constitucional tanto en el derecho Español, como en el Derecho Venezolano, pues, se ha supuesto el replanteamiento de los dos puntos cardinales del proceso contencioso administrativo, constituidas por la revisión del sistema de medidas cautelares y de ejecución de sentencias contra la Administración, siendo justamente la norma fundamental, la Constitución, la que ha inspirado a los jueces para que dentro de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, extiendan el control jurisdiccional de la actividad administrativa, especialmente en el caso de los actos, dirigidos a la ejecutividad.
Así las cosas, los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, y el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, de manera resuelta han declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva, supone no sólo la aplicación de la medida cautelar de suspensión de la ejecución, con fundamento en el artículo 21.21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sino la concesión de las ‘medidas, que según las circunstancias, fuesen necesarias, para asegurar, la efectividad de las sentencias que en juicio recayere’, lo que ha permitido la concesión de cualquier medida cautelar idónea y eficaz, incluso de contenido positivo.
La tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado. Siendo ello así, el juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, pero para ello debe basarse en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra, de lo contrario corremos el riesgo de que un despliegue desmesurado de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, trastoqué el sistema procesal y que las deficiencias que en la actualidad sufre la justicia administrativa, se transvasen de la justicia definitiva a la justicia cautelar.
El derecho a la tutela judicial efectiva, no puede ser invocado como justificativo para subvertir la legislación procesal existente, sino para interpretarlo y aplicarlo conforme al ordenamiento jurídico de cada Estado. En consecuencia, el proceso cautelar se debe tramitar de acuerdo a lo establecido en los Códigos y Leyes Nacionales, a menos que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establezcan un proceso especial como lo constituye la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a tal efecto este Juzgador estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ‘Hacia una nueva Justicia Administrativa’. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. ‘Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo’, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derechos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del administrado, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario).
A los mismos fines este Sentenciador trae a colación la Sentencia Vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las medidas cautelares, en el que expresa lo siguiente (…) ‘Ellas como cualquier medida procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y a demás cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consiste en autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma’; criterio este que comparte este sentenciador cuando ve afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación.
Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante.
Así las cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva permite la existencia de un sistema de control cautelar pleno, que suponga el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a solicitar y la obligación del órgano jurisdiccional de conceder las medidas idóneas y adecuadas contra los actos administrativos de efectos particulares, los actos de efectos generales, la inactividad, la carencia, la abstención o la omisión, la vía de hecho o la actuación material del Poder Público.
El órgano jurisdiccional para conceder la tutela cautelar debe disponer de las potestades suficientes no sólo para suspender la ejecución del acto recurrido, sino incluso debe poder conceder las medidas cautelares que ordenen a la Administración cumplir una actuación, ejecutar una conducta, permitir la realización de una actividad específica o que le impongan la cancelación de una suma de dinero determinado en favor del recurrente, mientras se produce la sentencia que conceda la tutela judicial definitiva.
Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello finalizamos señalando que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las resultas del proceso.
Es por ello que este Juzgado vio acertada su decisión al otorgar la medida cautelar que se le solicitaba, dado que estaban en juegos no solo intereses particulares, sino colectivos, que van mas allá de las pretensiones del querellante y que evidentemente fue comprobado en las actas que conforman el expediente judicial, que de no ser otorgada se estaría en franca violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al verse inmerso intereses directos de terceros, que hacen razón suficiente para que este sentenciador, sin necesidad de solicitud previa de la parte, y aunado a las condiciones especiales del que está investido el Juez Contencioso Administrativo, en la búsqueda de la verdad y en base a sus Poderes Inquisitivos garantes de una tutela judicial efectiva, contenido igualmente en el artículo 26 eiusdem, decrete la medida cautelar que se le solicitó. Así se decide.
En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 19 de junio de 2009, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar solicitada por los abogados ARLETTE GEYER, ALARCON MARIA BEATRIZ ARAUJO SALAS, RICHARD O. PEÑA, ALFREDO ORLANDO GONZALEZ, SAMANTHA ALVAREZ ZANOTY, MARIA ALEJANDRA ANCHETA LARA, NAYIBIS PERAZA E ILVANIA MARTINS SANCHEZ identificados en el encabezamiento del presente fallo en su condición de apoderados judiciales del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, contra la decisión dictada, por este Tribunal en fecha 19 de junio de 2009.
SEGUNDO: Se RATIFICA la medida cautelar acordada en fecha 19 de junio de 2009.
TERCERO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda”.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió de la abogada Samantha Alvarez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
Que “el primer elemento que determina la improcedencia de la medida cautelar innominada acordada por el sentenciador de instancia en fecha 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010, radica en la no comprobación de los requisitos esenciales que para su otorgamiento determina la ley adjetiva, a saber, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni”.
Que “Es de destacar que, a los fines de solicitar toda medida cautelar, el recurrente debe comprobar la existencia de los requisitos para su procedencia, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Igualmente, a los fines de otorgarla y declarar con lugar, el Juez se encuentra en la imperiosa labor de estudiar detalladamente la existencia de los requisitos in commento”.
Que “la parte recurrente debe obligatoriamente probar, y el Juez asimismo debe obligatoriamente constatar, la concurrencia de los elementos esenciales que determinan este tipo de medida cautelar, conforme a la norma adjetiva aplicable, esto es, el periculum in mora, del fumus boni iuris, y del periculum in damni para que le sea decretada la medida innominada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 11608, de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao”.
Que “[…] la exigua argumentación esgrimida por la sociedad mercantil recurrente en su solicitud de cautela, sumado a la falta de aportación en el expediente judicial de elementos probatorios que conlleven a la convicción y comprobación de los requisitos exigidos por la ley, hace a todas luces improcedente la medida otorgada mediante decisión de fecha 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juez a quo”.
Que “En segundo término ciudadanos Jueces, en el supuesto de que no consideren la procedencia de los alegatos explanados supra por esta representación judicial, igualmente debe referirse que, el sentenciador a quo omitió la solicitud de caución a la parte recurrente, tal y como lo establece la ley adjetiva, al momento de de decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado”.
Que “Es el caso, que en el supuesto, no compartido por esa representación judicial, que a pesar de representar ‘una sustitución’ en la voluntad de la parte recurrente -pues la misma solicitó el otorgamiento de una medida cautelar innominada conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, se considere procedente el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos acordada por el sentenciador de instancia, el mismo omitió la solicitud de caución que corresponde conforme a la normativa que regula este tipo de medidas cautelares”.
Que “[…] la medida de suspensión de efectos dictada por el juez a quo en fecha 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010, fue otorgada en el marco de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece en su artículo 21.21 […]”.
Que “En el caso que nos ocupa, el Juez a quo, bajo la premisa de los poderes especiales que asisten al juez contencioso administrativo, no sólo decretó la medida innominada suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado sin que de los autos o las consideraciones establecidas en sus decisiones, se desprenda la verificación concurrente de los requisitos de procedencia, a saber periculum in mora, fumus boni iuris y el periculum in damni sino que además, omitió la solicitud de prestar caución a la que se compele a la parte solicitante en el caso de acordarse tales suspensiones, contraviniendo la normativa que rige en materia de las medidas cautelares de suspensión de efectos para el momento de dictarse la medida, y generando un posible perjuicio a nuestra representada, en cuanto al aseguramiento de las resultas del juicio”.
Que “Es por todo lo anteriormente expuesto, que en el supuesto negado de que esta honorable Corte Segunda considere procedente la suspensión de efectos acordada por el Juez a quo, debe esta representación judicial señalar que la misma debe ser revocada, toda vez que el sentenciador de instancia omitió decretar la caución la que se contrae el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable al caso concreto para el momento en que fue dictada, a saber, 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010”.
Que “Es el caso ciudadanos Jueces, que bajo la justificación de los ‘poderes otorgados al Juez Contencioso’, el sentenciador de instancia parece haber olvidado, que a pesar de ello, el cabal ejercicio de la función jurisdiccional está íntimamente ligada a la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes”.
Que “Por ello, mal puede el sentenciador de instancia decretar la suspensión de efectos del acto impugnado, cuando del expediente claramente se desprende que, si bien la zonificación, a saber R4-PC3, admite el uso solicitado, el inmueble no fue aprobado para desarrollar en el actividades comerciales sino de oficina, de conformidad con la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. 0329, de fecha 01/12/1995 (Folio Nro. 127 del expediente administrativo), emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual se encuentra definitivamente firme, tal y como se desprende de los autos”.
Que “Sumado a lo anterior, la declaratoria de improcedencia de una Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico no constituye per se una vioación al derecho a ejercer la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Municipio de acuerdo a la competencia en materia urbanística debe velar por la correcta instalación de los usos permitidos en los instrumentos locales, tanto es así, que el constituyentista previno en el artículo antes mencionado ‘sin más limitaciones que las previstas en (...) las leyes”, vale destacar Ordenanzas y demás normas locales”.
Que “En efecto, tal y como lo define el artículo 2 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico vigente en el Municipio Chacao, la Constancia de Conformidad de Uso al constituirse como un mecanismo de control del orden urbanístico en el Municipio Chacao, tiene por objeto controlar que, tanto los terrenos como las edificaciones, sean física y urbanísticamente aptos para desarrollar en ellos los usos comerciales o actividades económicas a los cuales se les pretenda destinar; siendo entonces que el inmueble objeto del presente recurso, aunque se encuentre ubicado en un zona donde las normas urbanísticas permiten la instalación del uso de Bar-Restaurant, el proyecto que fue presentado en su momento al órgano de control urbano, y en razón del cual le fue otorgada la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, estableció su aprobación como uso de Oficina y no como comercio; debiendo señalarse nuevamente, que el cambio de uso solicitado por la sociedad mercantil recurrente no le fue otorgado, según se desprende del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 00100, de fecha 07 de septiembre de 2004, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual se encuentra definitivamente firme, tal y como se adujo supra”.
Que “Visto lo anterior, mal puede el sentenciador de instancia decretar una ‘medida cautelar innominada a través de la cual suspende los efectos del acto administrativo impugnado’, aduciendo que ‘el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados’, cuando de los autos no se desprende que dichas denuncias hayan sido aducidas por la recurrente, ni mucho menos existen elementos probatorios que permitan presumir la ‘inminente’ violación de las garantías constitucionales referidas, a saber, el derecho a la libertad económica y el derecho al trabajo”.
Que “Sumado a lo anterior, la declaratoria de improcedencia de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal data del 17 de noviembre del año 2005, y a pesar de ello, la actividad económica desempeñada por la recurrente sigue desplegándose con normalidad en el inmueble, sin que del expediente pueda desprenderse elemento probatorio alguno que demuestre que la Administración ha emprendido acciones que interrumpan o alteren el desarrollo cabal de la actividad económica referida. Es decir, a pesar de que existe un acto administrativo producto de un procedimiento debidamente sustanciado y decidido, en el cual se concluyó la imposibilidad de otorgar la Conformidad de Uso Urbanístico solicitada por la recurrente, toda vez que el inmueble se encuentra aprobado para una actividad distinta (Oficina no comercio), sumado a que no posee los puestos de estacionamientos requeridos según la ordenanza, la actividad económica se sigue desarrollando con normalidad en el inmueble, razón por la cual no duda esta representación judicial al señalar que la sentencia dictada por el Juez a quo, se basó en hechos falsos, pues como ya señalamos, el recurrente se encuentra ejerciendo su actividad económica, resultando inexistentes las violaciones al derecho de actividad económica y del trabajo previsto en la Constitución”.
Que “[…] el sentenciador se encuentra obligado a decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes, so pena de atentar contra las reglas de congruencia a las que deben ceñirse todas las sentencias dictadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional”.
Que “[…] la parte recurrente solicitó fue el otorgamiento de una medida cautelar innominada a los fines de que la Dirección de Ingeniería Municipal ‘se ABSTENGA de desplegar cualquier tipo de actuación que pueda alterar el normal desenvolvimiento de la actividad comercial desempeñada por nuestra representación’, así como ‘el otorgamiento temporal de una conformidad de uso que permita a Restaurant DRMC C.A, desplegar la actividad comercial de Bar Restaurant’, siendo que el Juez a quo a través de la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, y ratificada mediante decisión de fecha 25 de marzo de 2010, acordó fue la suspensión de efectos del acto administrativo basándose en una supuesta violación al derecho a la libertad económica del trabajo, sin que de los autos pueda desprenderse que tales argumentos hayan sido explanados por la recurrente, y analizó además un procedimiento cautelar distinto al que se refiere a las medidas innominadas, tal y como la solicitada”.
Que “En efecto ciudadano Jueces, mal puede el sentenciador de instancia argüir la necesidad de decretar una medida cautelar de la naturaleza de la que acordó, si del expediente no se desprende prueba alguna que compruebe que la Administración haya vulnerado los derechos a la libertad económica y al trabajo de la recurrente, ni mucho menos, cuando el contenido de la medida solicitada por la parte era totalmente distinto, tal y como se estableció en líneas anteriores”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 25 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en tal sentido se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
El presente caso versa sobre una solicitud de medida cautelar innominada realizada en juicio de recurso de nulidad por la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A., a los fines de que se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda se abstenga de realizar cualquier tipo de actuación, que pueda alterar el normal desenvolvimiento de la actividad comercial desempeñada por la referida empresa en el inmueble de su propiedad, el cual fue afectado directamente por la decisión emitida por la Administración Municipal del Municipio Chacao hasta que se dicte la sentencia definitiva en el presente proceso contencioso administrativo.
En atención a ello, la parte recurrente solicitó expresamente que “[…] esta providencia cautelar se traduzca en el otorgamiento temporal de una conformidad de uso que permita a Restaurant DRMC, C.A. desplegar la actividad comercial de Bar Restaurant en la Quinta de su propiedad denominada Noya, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso judicial que se inicia con el presente escrito recursivo”.
Es oportuno aclarar que en el juicio principal, la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., presentó el recurso jurisdiccional a los fines de solicitar la nulidad de la Resolución N° 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por su representada en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la que se declaró improcedente la solicitud de conformación de uso que hiciera a los fines de instalar un Bar Restaurant.
Al respecto, el 19 de junio de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por el Restaurant DRMC, C.A., toda vez que verificó el daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría la resolución dictada en que la empresa recurrente ha funcionado desde hace quince (15) años, por lo que consideró oportuno suspender el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Posteriormente, los apoderados judiciales del Municipio recurrido presentaron escrito de oposición a la medida cautelar decretada en fecha 19 de junio de 2009, toda vez que el Juzgado a quo en la parte motiva de su sentencia analizó erróneamente un procedimiento diferente al idóneo para el otorgamiento de este tipo de cautelar, además de utilizar argumentos como la violación del derecho a la libertad económica y el derecho al trabajo, siendo que los mismos no fueron planteados por la recurrente en su solicitud.
El 25 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión, mediante el cual declaró sin lugar la oposición presentada por los apoderados judiciales del Municipio Chacao; ratificó la medida cautelar acordada en fecha 19 de junio de 2009 y; suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111608 de fecha 18 de noviembre de 2008, tomando en consideración que el órgano jurisdiccional para conceder la tutela cautelar debe disponer de las potestades suficientes no sólo para suspender la ejecución del acto recurrido, sino incluso debe poder conceder las medidas cautelares que ordenen a la Administración cumplir una actuación, ejecutar una conducta, permitir la realización de una actividad específica o que le impongan la cancelación de una suma de dinero determinado en favor del recurrente, mientras se produce la sentencia que conceda la tutela judicial definitiva.
De manera que, el Juzgado a quo verificó que estaban en juegos no solo intereses particulares, sino los colectivos, que van más allá de las pretensiones del querellante y que fue comprobado en las actas que conforman el expediente judicial, que de no ser otorgada se estaría en franca violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al verse inmerso intereses directos de terceros, y aunado a las condiciones especiales del que está investido el Juez Contencioso Administrativo, en la búsqueda de la verdad y en base a sus Poderes Inquisitivos garantes de una tutela judicial efectiva, contenido igualmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el escrito de fundamentación presentado por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda se realizaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 1) Que el Juzgado a quo no comprobó los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente, a saber, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in mora; 2) Que el sentenciador omitió fijar la caución de la parte recurrente, al momento de decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; 3) Del vicio de falso supuesto; 4) Del vicio de incongruencia positiva o ultrapetita.
Ahora bien, pasa esta Corte a resolver los fundamentos de hecho y de derecho realizado por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, en atención a las siguientes consideraciones:
1) Que el Juzgado a quo no comprobó los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente, a saber, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in mora.
La parte recurrida, hoy parte apelante, alegó en los motivos para impugnar la decisión de fecha 25 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que resolvió la oposición a la medida cautelar decreta por dicho Tribunal, que “el primer elemento que determina la improcedencia de la medida cautelar innominada acordada por el sentenciador de instancia en fecha 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010, radica en la no comprobación de los requisitos esenciales que para su otorgamiento determina la ley adjetiva, a saber, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni”.
Resaltó que “a los fines de solicitar toda medida cautelar, el recurrente debe comprobar la existencia de los requisitos para su procedencia, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Igualmente, a los fines de otorgarla y declarar con lugar, el Juez se encuentra en la imperiosa labor de estudiar detalladamente la existencia de los requisitos in commento”.
Estimó que “la parte recurrente debe obligatoriamente probar, y el Juez asimismo debe obligatoriamente constatar, la concurrencia de los elementos esenciales que determinan este tipo de medida cautelar, conforme a la norma adjetiva aplicable, esto es, el periculum in mora, del fumus boni iuris, y del periculum in damni para que le sea decretada la medida innominada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 11608, de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao”.
Concluyó que “[…] la exigua argumentación esgrimida por la sociedad mercantil recurrente en su solicitud de cautela, sumado a la falta de aportación en el expediente judicial de elementos probatorios que conlleven a la convicción y comprobación de los requisitos exigidos por la ley, hace a todas luces improcedente la medida otorgada mediante decisión de fecha 19 de junio de 2009, y ratificada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juez a quo”.
De la anterior denuncia realizada por la parte recurrida, esta Corte observa que la misma va dirigida a resaltar la falta de pronunciamiento del Juzgado a quo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada que solicitó la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A., a saber, aquellos que determinan la ley adjetiva: el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. Así mismo, indicó que la parte recurrente debe obligatoriamente probar y el Juez constatar la concurrencia de los elementos esenciales que determinan este tipo de medida cautelar.
Al respecto, las medidas cautelares, son actos procesales que se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Ahora bien, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte).
En sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
Con relación al fumus boni iuris la parte solicitante señaló que el mismo se observa de una “somera revisión de la Actuación Administrativa impugnada se evidencia los vicios de NULIDAD ABSOLUTA en los que incurrió el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda al dictar la Actuación Administrativa impugnada”.
Así las cosas, de acuerdo a lo señalado en el escrito de fundamentación de apelación, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, se observa que el acto primigenio se encuentra contenido en la Resolución N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la que se declaró improcedente la solicitud de conformación de uso que hiciera a los fines de instalar un Bar Restaurant, de la siguiente manera:
“(…) Cumplo con informarle que aun cuando la zonificación donde está ubicado el inmueble, a saber, R4-PC3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), admite el uso solicitado de BAR-RESTAURANT, de conformidad con el artículo 13 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao (…) el inmueble se encuentra aprobado como OFICINA y no como COMERCIO, según la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales N° 0329 de fecha 01/12/95, por lo que su solicitud se considera IMPROCEDENTE, en atención a lo pautado en el literal b del artículo 10° del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico (…)
Asimismo, le participo que mediante inspección de fecha 08/11/05, realizada por funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal, se pudo evidenciar que el inmueble presenta construcciones sobre el área definida por los retiros laterales y de fondo, las cuales podrían contravenir las variables urbanas fundamentales previstas en la mencionada zonificación”.

De la anterior Resolución N° S-CU-05-000524 indicado por la representación judicial de la parte recurrida, se observa de manera preliminar la manifestación de la Administración Pública relativa a una solicitud de Conformidad de Uso Urbanístico, en el cual determinó que el inmueble objeto de estudio se encuentra ubicado en la Zonificación R4-PC3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal) y que la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales N° 0329 de fecha 1° de diciembre de 1995 se encuentra aprobado como Oficina, razón por la cual desestimó dicha solicitud.
Así las cosas, el 18 de noviembre de 2009, el Alcalde del Municipio Chacao dictó la Resolución N° 11608 mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° S-CU-05-000524.
Al respecto, en el escrito recursivo se denunció, entre otras cosas, que la Administración Municipal de Chacao incurrió en contradicción, ya que manifestó que es factible en esa ubicación de acuerdo a la zonificación R4-P3, el funcionamiento de un Bar-Restaurant y por el otro lado señaló que la solicitud de conformidad de uso resulta Improcedente. Así mismo, que el ente Municipal catalogó las obras de construcción como ilegales y fueron de fundamento para declarar la improcedencia.
Así, la parte recurrida indicó que conforme al artículo 2 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico vigente en el Municipio Chacao, la Constancia de Conformidad de Uso tiene por objeto controlar que, tanto los terrenos como las edificaciones, sean física y urbanísticamente aptos para desarrollar en ellos los usos comerciales o actividades económicas a los cuales se les pretenda destinar.
Agregó la representación judicial que el inmueble objeto del presente recurso, aunque se encuentre ubicado en un zona donde las normas urbanísticas permiten la instalación del uso de Bar-Restaurant, el proyecto que fue presentado en su momento al órgano de control urbano, y en razón del cual le fue otorgada la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, estableció su aprobación como uso de Oficina y no como comercio; debiendo señalarse nuevamente, que el cambio de uso solicitado por la sociedad mercantil recurrente no le fue otorgado, según se desprende del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 00100, de fecha 07 de septiembre de 2004, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual se encuentra definitivamente firme.
A este respecto, se observa de manera preliminar los alegatos realizados por la parte recurrente relativo a los vicios que pueden incurrir el acto administrativo impugnado y, así como los argumentos expuestos por la parte recurrente para considerar como ajustado a derecho los actos administrativos dictados con ocasión a la Conformidad de Uso.
Respecto, a ello resaltaron los apoderados de la parte recurrida que el inmueble objeto de estudio no fue aprobado para desarrollar en él actividades comerciales sino de oficina.
Ello así, de una revisión de las actas que conforman el presente procedimiento cautelar, se observa que constan en el expediente lo siguiente:
1) Escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Ramón Rojas Carrasquel y Daniel Rosales Cohen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2) Escrito de “complemento del recurso de nulidad con solicitud de otorgamiento de la medida cautelar innominada”.
3) Sentencia de fecha 19 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A.
4) Escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 19de junio de 2009 por el referido Tribunal, presentado por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.
5) Sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 19 de junio de 2009 por el mencionado Tribunal.
Una vez señalado las actuaciones que constan en el presente expediente, esta Corte evidencia que las mismas versan sobre los escritos presentados por las partes con ocasión a la medida cautelar innominada y las decisiones que resolvieron la procedencia de dicha solicitud cautelar.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional no observa documento alguno mediante el cual se pueda desprender los argumentos de hechos expuesto por la parte solicitante de la medida cautelar, esto eso, todos los elementos de pruebas que pueda emanar aparentemente la presunción del derecho urbanístico deducido en juicio y que pueden emanar la apariencia de buen derecho que se atribuye con ocasión a la supuesta irregularidad que tiene el acto impugnado relativo a la improcedencia de la solicitud de Conformidad de Uso.
En tal sentido, la decisión de la Administración Municipal versa aparentemente sobre la falta de aprobación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0329 de fecha 1° de diciembre de 1995 concerniente a que el inmueble bajo análisis se autorizó para desarrollar la actividad de una “oficina” y no un “comercio” como supuestamente lo pretende los recurrente, cuestión ésta que deviene una serie de elementos probatorios en esta etapa cautelar que hagan presumir que la solicitud administrativa se encontraba a derecho, esto es, conforme a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao y el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico.
Visto lo anteriormente expuesto, esta Corte advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A.,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
Con base en lo expuesto, esta Corte no evidencia que se materializó uno de los requisitos de procedencia, esto es, el fumus boni iuris en el caso bajo estudio, el cual representa un factor indispensable para declarar la medida cautelar solicitada.
- Por otro lado, con relación al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, señalando de autos que el mismo se encuentra cuando la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda emitió un acto administrativo “por medio del cual ratifico la improcedencia de la conformidad de uso solicitada por [su] representación para ejecutar de Bar Restaurant en establecimiento de su propiedad, indicando además que en el mismo existen obras ilegales, por lo cual de no otorgarse protección cautelar a favor de Restaurant DRMC C.A. podría verse comprometida la actividad comercial desempeñada por [su] representación, pudiendo al efecto la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao desplegar algún tipo de actuación en contra de esta ultima durante el curso del proceso judicial, considerando que bajo los términos en que fue dictado el acto objeto de impugnación se deja erróneamente por sentado que el establecimiento comercial en el cual DRMC C.A.; desarrolla la actividad económica de su preferencia no cumple a cabalidad con la normativa urbanística vigente, al prestar servicios sin conformidad de uso”.
Al respecto, a los fines de verificar el anterior requisito señalado en el escrito recursivo por el recurrente, el Juzgado a quo para el otorgamiento de la medida cautelar resultaba pertinente analizar como motivo de hecho que la sociedad mercantil Restaurant DRMC, C.A. se “podría verse comprometida la actividad comercial” toda vez que mediante la Resolución N° 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por su representada en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524 de fecha 17 de noviembre de 2005 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de conformación de uso que hiciera a los fines de instalar un Bar Restaurant.
Sin embargo, el Juzgado a quo para decidir la procedencia de la medida cautelar consideró que la misma se encontraba ajustada a derecho por cuanto “[…] la empresa recurrente ha funcionado desde hace quince (15) años; lo cual este Juzgador atendiendo a la irreparabilidad del daño o la dificultad de repararlo por sentencia definitiva, considera procedente la suspensión de la Resolución Nº 111608, de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° S-CU-05-000524, de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda”.
Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte observa que la decisión de fecha 25 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo que resolvió la oposición al decreto cautelar y, la decisión de fecha 19 de junio de 2009, dictada por dicho Tribunal mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente, entraron a conocer la mencionada pretensión cautelar de modo general, esto es, por un lado señalan las disposiciones legales prevista en la Ley Adjetiva Civil para pronunciarse sobre las medidas cautelares; el ejercicio de la tutela judicial efectiva y la participación de los Tribunales para hacerse ejecutar lo ejecutado; el poder del Juez Contencioso Administrativo con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros; y por el otro lado, realiza un precisión breve del daño irreparable o de difícil reparación a la parte recurrente considerando que la empresa accionante ha funcionado desde hace quince (15) años.
De esta manera, se evidencia que el Juzgado a quo no entró a conocer de los alegatos expuestos por la parte recurrente relativos a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, y en especial, del alegato del periculum in mora de la medida cautelar innominada señalado con anterioridad si “podría verse comprometida la actividad comercial” de la empresa recurrente, evidenciándose una ausencia del análisis de los elementos que el propio Código de Procedimiento Civil, aplicable como Ley supletoria, prevé para el conocimiento de éste tipo de pretensiones cautelares.
Pues bien, es reiterado el criterio de la referida Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que no existe en el presente expediente, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el apoderado judicial de la parte solicitante de la medida cautelar.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse.
En consecuencia, de una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir que de “no otorgarse protección cautelar a favor de Restaurant DRMC C.A. podría verse comprometida la actividad comercial”, por lo que el solicitante se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente; por lo que esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se declara.
Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Samantha Álvarez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 19 de junio de 2009 por dicha representación judicial, en el juicio contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Ramón Rojas Carrasquel y Daniel Rosales Cohen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; se revoca el fallo apelado y, conociendo la solicitud cautelar, se declara improcedente. Así se decide.
Vista la anterior decisión, considera esta Corte inoficioso pronunciarse sobre los restantes fundamentos de hecho y de derecho expuestos por los apelantes en esta causa.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la acción principal, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la medida cautelar innominada y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable del recurrente; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Samantha Álvarez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 19 de junio de 2009 por dicha representación judicial, en el juicio contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Ramón Rojas Carrasquel y Daniel Rosales Cohen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESTAURANT DRMC, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se REVOCA la sentencia apelada.
4. Conociendo la solicitud cautelar, se declara IMPROCEDENTE.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/ 27.-
Exp. Nº AP42-R-2010-000794

En fecha _______________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2010-__________.

La Secretaria.