TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2010-000593

En fecha 8 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 2064-10 del día 5 octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO REVILLA BORJAS, portador de la cédula de identidad N° 4.521.450, debidamente asistida por el abogado Eleazar Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.524, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente.
En fecha 9 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 25 de mayo de 2006, el ciudadano César Augusto Revilla Borjas asistido por el abogado Eleazar Delgado, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[e]l día 10 de marzo de 2006, fu[e] notificado de la Resolución signada con el Nº DGRHAP-Nº 2458, de fecha 07 de febrero de 2006, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se [le] destituye del cargo de Médico Adjunto O.R.L., identificado con el Nº 31.01050, Código de origen 60209-551, adscrito al Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, situado en [esa] ciudad de Maracaibo del Estado Zulia”.
Agregó que “[e]l fundamento de [su] destitución, según la Resolución antes descrita, fue el desempeño dentro de [su] horario de ocho (8) horas diarias de contratación como Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, también [se] desempeñaba como Médico Otorrinolaringólogo los días Lunes, Martes, Miércoles y Viernes, en el horario de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. en el Centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’, señalando como causal al numeral 6. Del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública, que señala como casual de destitución. ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Señaló que sus “labores en el Centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’, las [ha] desempeñado desde el día 01 de agosto de 1987, ingresando a laborar en el Hospital ‘Dr. Manuel Noriega trigo [sic] desde el 01 de octubre de 1990 […]”.
Enfatizó que “[a]l tener conocimiento, la Dirección de Personal y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Zulia, desde el mes de octubre de 1993, que desempeñaba el cargo de Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, y al mismo tiempo el cargo de Médico Especialista I (SIN NOMBRAMIENTO) nivel del Centro Ambulatorio ‘El Silencio’, con tres horas diarias de contratación dependiendo del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, si consideraban que eso era causal de destitución, debieron solicitar la apertura de la averiguación administrativa correspondiente, dentro de los ocho meses siguientes, es decir, hasta el 10 de junio de 1994, ya para el 11 de junio de 1994, para el caso de que el desempeño de ambas funciones pudiera ser considerado como una falta, la misma estaría prescrita” (Mayúsculas del original).
II
ESCRITO DE CONTESTACIÓN
El 18 de diciembre de 2006, la abogada Ilva Sanguino, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 25.467, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) República, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano César Augusto Revilla Borjas, en los siguientes términos:
Señalo que “[…] en realidad el horario que cumplía o cumple en dicho Ambulatorio es el comprendido entre las 7:00 a.m [sic] y 10:00 a.m. los días Lunes, Martes, Miércoles y Viernes y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. los días Jueves, es decir, que en el mismo horario en el que tenia [sic] que laborar en el Hospital Dr. Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales también cumplía labores en el Centro Clínico ambulatorio ‘El Silencio’ dependiente de la Gobernación del Estado Zulia y del Ministerio de Salud y Desarrollo Social […]”.
Arguyó que “[…] no hay ningún supuesto de hecho sino una gran verdad, ya que el referido ciudadano no fue empleado en ambas Instituciones para atender un número de pacientes, sino por ocho (08) horas diarias en el Hospital Dr. Noriega Trigo y tres (03) en el Centro Clinico [sic] Ambulatorio ‘El Silencio’, por lo que no fue leal con ambas instituciones”.
Que “[…] las estadísticas no dejan constancia del cumplimiento del horario de trabajo del médico, sólo evidencian el número de pacientes vistos por el médico […]”, el cual “fue desleal, actuó incorrectamente al trabajar en ambas instituciones dentro del mismo horario”.
Finalmente agregó que “[…] la prescripción referida por el aludido ciudadano la misma no existe en el presente caso por cuanto […] el funcionario público de mayor jerarquía del Hospital Dr. Noriega Trigo es el Director y tuvo conocimiento el día 15 de Septiembre de 2005, mediante Oficio sin número de esa misma fecha, emitido por el Lic. [sic] Dixio Ballesteros, Jefe de Personal del Centro Clinico [sic] Ambulatorio ‘El Silencio’ y le solicitó la apertura del expediente disciplinario al ciudadano CESAR REVILLA el 16 de Septiembre de 2005 y se le apertura el 10 de Octubre del mismo año, por lo que no existe prescripción en dicho procedimiento”.
III
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano César Augusto Revilla Borjas, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“En primer lugar que el ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS en efecto fue nombrado Médico Adjunto O.R.L., cargo N° 31-01050 a ocho horas diarias de contratación, en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales(I.V.S.S.), efectivo a partir del 01 de Octubre de 1990 (folio 22); y que además prestó servicios a la orden del Centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’, dependiente presupuestariamente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como Médico Especialista 1 con tres horas diarias asistencial, sin nombramiento en la especialidad de Otorrinolaringología desde el 01 de Agosto de 1987, hasta la fecha en la que fue destituido (folio 12 y 23).
La situación funcionarial antes descrita, como se expresó anteriormente fue la que motivó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a resolver la destitución del ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS, por considerar que esa situación acarreaba una falta de probidad para con la Institución, en virtud de la prohibición constitucional y legal de ejercer más de un destino público consagrada en la Constitución Nacional y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…omissis…]
En el caso de autos quedó demostrado, incluso por afirmación del mismo querellante que laboraba simultáneamente como Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, adscrito al I.V.S.S. y como Médico Otorrinolaringólogo en el centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’, dependiente presupuestariamente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social; no obstante el Tribunal observa en primer lugar, que los cargos que ejercía el recurrente son de índole netamente asistencial, aunado que de la constancia de trabajo suscrita por el Médico Director y el Jefe de Personal del Centro Ambulatorio ‘El Silencio’, el cual riela en el folio 23 del expediente y que también riela dentro del expediente disciplinario del querellante, la misma Administración Pública deja sentado que el referido cargo que ejercía en ese centro ambulatorio era sin nombramiento y que la actividad que ejercía era de tipo asistencial, lo que a todas luces demuestra que el ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS se encuentra dentro de las excepciones que establece el artículo 148 de la Constitución Nacional y 35 de la Ley del estatuto [sic] de la Función Pública para poder ejercer más de un cargo público simultáneamente, al tratarse del ejercicio de un cargo de tipo asistencial. Así se decide.
Así las cosas, siendo que la Resolución de dentición [sic] del ciudadana [sic] CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS está fundamentada en el hecho de que el funcionario recurrente ejercía simultáneamente dos cargos públicos, lo cual fue considerado como falta de probidad imputándose el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal establece que la referida Resolución contiene el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al apreciar erróneamente los hechos y darle un tratamiento jurídico errado a la situación funcionarial del ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS. Así se decide.
[…omissis…]
Por las razones antes expuesta este Tribunal establece, que el acto administrativo dictado por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) NC DGRHAP-N° 2458, de fecha 7 de Febrero de 2006 que resolvió la destitución del ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS, está viciada de nulidad absoluta, por incurrir la Administración en un falso supuesto de hecho; en tal sentido, de conformidad al artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional, se declara la nulidad de la referida Resolución de Destitución. Así se decide.
Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él[sic] Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por el recurrente respecto a la prescripción de la falta; no obstante se considera necesario pronunciarse sobre el planteamiento de la violación del derecho a la jubilación que la parte recurrente refirió mediante escrito presentado en fecha 18 de Marzo de 2009, por tratarse el mismo de un derecho constitucional que trastoca derechos sociales que tiene preferencia ante la situación de retiro, remoción o destitución de los funcionarios públicos.
En tal sentido, quien suscribe observa que de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el expediente, no se pudo observar la existencia de la Contratación Colectiva suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) referida por el recurrente, a efectos de verificar las putas [sic] a seguir en el caso de autos, en materia de, los requisitos para la procedencia de su jubilación; en tal sentido se aplicará la norma rectora en materia de jubilaciones y pensiones para los funcionarios públicos que es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
[…omissis…]
Analizando el caso concreto, esta juzgadora observa que el funcionario CESAR REVILLA ingresó a la Administración Pública el 16 de Enero de 1979, según constancia de relación de cargos expedida por el Director Regional del Sistema Nacional de Salud y el Jefe Regional de Personal (folio 24 y 48), y desde esa fecha hasta la fecha en la que fue destituido, que fue el 7 de Febrero de 2006, como consta de la prueba insertada en el folio 4 y 203, han transcurrido veintitrés (23) años y veintidós (22) días de servicios como funcionario en la Administración Pública, siendo su último cargo Médico Adjunto O.R.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Hospital Dr. Noriega Trigo.
También se observa de copia de la cédula de identidad del ciudadano CESAR REVILLA que riela en el folio 50, que el referido ciudadano nació el 30 de Octubre de 1953, lo cual demuestra que para la fecha de la destitución poseía cuarenta y ocho (48) años de edad y cuatro (4) meses.
En tal sentido a los efectos de este juicio, de actas se desprende que de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el ciudadano [CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS] para la fecha de la destitución no reunía de los requisitos exigidos por la Ley especial para gozar del beneficio de jubilación, toda vez que no pudo verificarse de autos la existencia de una contratación colectiva que acuerde un mejor beneficio al respecto. Así se decide” (Resaltado del fallo sometido a consulta y corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 29 de octubre de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 (hoy artículo 72) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el mencionado artículo 72, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; en consecuencia, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental el 29 de octubre de 2010, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) el presente asunto y al respecto observa:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por el ciudadano César Augusto Revilla Borjas contra la Resolución signada con el Nº DGRHAP-Nº 2458, de fecha 07 de febrero de 2006, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le destituyó del cargo de Médico Adjunto O.R.L., adscrito al Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, situado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando el falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado y la prescripción de la falta que condujo a la sanción de destitución.
Que la abogada Ilva Sanguino, Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la oportunidad de dar contestación al presente recurso rechazó los alegatos esgrimidos por la parte querellante y alegó que “[…] no fue empleado en ambas Instituciones para atender un número de pacientes, sino por ocho (08) horas diarias en el Hospital Dr. Noriega Trigo y tres (03) en el Centro Clinico [sic] Ambulatorio ‘El Silencio’, por lo que no fue leal con ambas instituciones”.
En fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano César Augusto Revilla Borjas, asistido por el abogado Eleazar Delgado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Igualmente, se verifica que el presente caso versa sobre pretensiones suscitadas en el marco de una relación de empleo público entre un funcionario y la Administración Pública, la cual se encuentra regulada por las normas contenidas en la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública.
El Juzgado a quo declaró la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP-Nº 2458, de fecha 7 de febrero de 2006, en virtud de que en su criterio, el mismo está sustentado en que “[...] en nuestro Ordenamiento Jurídico si bien es cierto que la regla sea la imposibilidad de ejercer más de un cargo público simultáneamente, también es cierto que el mismo sistema normativo consagra expresamente la excepción a la regla”.
Como se puede observar el fundamento central del Juzgador de Primera Instancia se refirió esencialmente a que “[…] los cargos que ejercía el recurrente son de índole netamente asistencial, aunado que la constancia de trabajo suscrita por el Médico Director y el Jefe de Personal del Centro Ambulatorio ‘El silencio’, el cual riela en el folio 23 del expediente y que también riela dentro del expediente disciplinario del querellante, la misma Administración Pública deja sentado que el referido cargo que ejercía en ese centro ambulatorio era sin nombramiento y que la actividad que ejercía era de tipo asistencial”.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, lo que el recurrente expresó en cuanto a que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, por incurrir la Administración en un falso supuesto de hecho, se observa:
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Como refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que, en fecha 17 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00042, (caso: Inspector General de Tribunales Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual expuso, con relación al falso supuesto de los actos administrativos, lo siguiente:
“En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”.
De acuerdo con lo expuesto, esta Corte verifica que el prenombrado vicio se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados (Vid. sentencias Nros. 44 y 02498 de fechas 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2006, dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, con el objeto de determinar si efectivamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 22458, de fecha 7 de febrero de 2006 y en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación las actas que rielan en el expediente al efecto de verificar de manera íntegra las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, y a tal efecto observa:
Que la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le notificó en fecha 12 de diciembre de 2005, al ciudadano César Augusto Revilla Borjas, mediante comunicación Nº 2499 de fecha 10 de octubre de 2005, que se “[…] ha iniciado un procedimiento disciplinario de destitución […] considerando que se encuentra presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el Numeral 6, del Artículo 86 de la Ley ejusdem, que textualmente establece lo siguiente: ‘Serán causales de destitución: 6º Falta de Probidad […]’, en virtud del contenido del oficio S/N de fecha 15.09.2005, proveniente de la Comisionaduría Pública del Estado Zulia, Centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’, dependencia adscrita al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual informa que el citado funcionario pertenece a la nómina de la misma con una carga horaria de tres (3) horas diarias, distribuida de la siguiente manera Lunes, Martes, Miércoles y Viernes de 7:00 am a 10:am [sic]; Jueves de 1:00 pm a 4:00pm” (Folio 6).
Posteriormente, la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de la Resolución DGRHAP-Nº 2458 de fecha 7 de febrero de 2006 (folios 4 y 5 del expediente), notificada en fecha 10 de marzo de 2006, le informó al mismo ciudadano que “una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en su contra, se comprobó que su conducta se encuentra dentro de la causal de destitución establecida en el Numeral sexto del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] por cuanto en su horario de ocho (8) horas diarias de contratación como Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, también se desempeña como Médico Otorrinolaringólogo los días Lunes, Martes, Miércoles y Viernes, en el horario comprendido entre las 7.00a.m. y 10.00 a.m. y los Jueves en horario de 1.00p.m. a 4.00 p.m. en el Centro Clínico Ambulatorio ‘El Silencio’ Centro Asistencial dependiente de la Gobernación del Estado Zulia y del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual está localizado en el Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, y en virtud del razonamiento expuesto, hemos decidido Destituirlo del cargo de Médico Adjunto O.R.L., identificado con el número 31-01050, Código de Origen 60209-551, adscrito al Hospital ‘Dr. Manuel Noriega Trigo’, situado en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, del presupuesto del personal asistencial” (Resaltado del original y subrayado de esta Corte).
De cara a lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el análisis efectuado por el Juzgado a quo estuvo dirigido a determinar si en el caso de marras la situación funcionarial antes reseñada se consideraba una falta de probidad para con la Institución, en virtud de la violación al principio constitucional y legal de ejercer más de un cargo público, establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido al principio legal, que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado.
En este sentido, el artículo 148, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.

En nuestra Constitución se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La razón de ello la encontramos explanada en la Exposición de Motivos de la Constitución al señalar expresamente que a fin de “evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley” (Resaltado de esta Corte).
Dentro de este contexto, resulta importante destacar la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal al analizar el alcance de la disposición contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este a través de su Sala Constitucional se ha pronunciado mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, en los siguientes términos:
“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece” (Resaltado de esta Corte).
En virtud de lo antes expuesto se desprende, por una parte, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público remunerado), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.
En refuerzo de lo anterior, cabe destacar lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 35 y 36 respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.
“Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
La otra norma transcrita establece, que la compatibilidad que permite la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
Pues bien, en la doctrina internacional, encontramos que Ramón Parada, al hacer referencia a la legislación española y a la europea en general indica que:
“En este punto el Derecho comparado impone, por regla general, la más rigurosa incompatibilidad: en algunas legislaciones ni siquiera se establecen las normas sobre incompatibilidades porque resulta inimaginable que se pueda ser funcionario y al propio tiempo tener otro empleo en el sector público o privado o ejercer una profesión libre. Los Estatutos que abordan esta cuestión, como el francés, suelen ser muy rigurosos, imponiendo la regla de la interdiction des cumuls: ‘los funcionarios dedicarán la integridad de su actividad profesional a las tareas que les sean confiadas. No podrán ejercer a título profesional una actividad privada lucrativa de cualquier naturaleza que ésta sea’. En España, la regla tradicional ha sido, en función de muy variadas circunstancias, de una generosa permisividad para que los empleados públicos pudieran simultanear su empleo o con otros públicos o privados” (PARADA, Ramón. Derecho Administrativo Segundo Tomo Organización y Empleo Público. Decimo Novena Edición, Marcial Pons Madrid 2007. Pág. 547 y 548).
Como se puede apreciar, la doctrina europea muestra cierta disparidad que no permite establecer un criterio unísono que limite la doble percepción de remuneraciones, sin embargo la legislación nacional es clara y no deja dudas que la regla es la prohibición de ejercer más de un cargo público a la vez y que la única excepción es que se trate de un cargo académico, accidental, asistencial o docente.
Así pues, la legislación y la jurisprudencia transcrita llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial, pero sólo en los casos que no exista incompatibilidad de ambos cargos públicos, esto es, por ejemplo que tenga un cargo en el Poder Legislativo y otro en al cual se le este legislando.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente precisar que a los fines de determinar si se está o no en presencia de una de las excepciones del principio constitucional bajo análisis, resulta necesario traer a colación el texto de la constancia de trabajo del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, cuyo texto es del siguiente tenor:

Primera Comunicación
“CONSTANCIA
El Suscrito, Jefe de Personal y Gerente Médico del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio III”, por medio de la presente:

HACEN CONSTAR

Que el Ciudadano DR. CESAR REVILLA Titular de la Cédula de Identidad No. 4.521.450, Presta sus servicios a la orden de ésta Institución como: MEDICO ESPECIALISTA I, con 3 HORAS Diarias Asistencial, en la Especialidad de OTORRINOLARINGOLOGÍA en este Centro Clínico, desde el día: 01/08/1987, hasta la presente, SIN NOMBRAMIENTO […]” (Mayúsculas y resaltado del original).

Segunda comunicación
“Ministerio del Trabajo
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
Dirección General de los Recursos humanos
Y Administración de Personal

Caracas, 08 de AGO 1991

Ciudadano
DR. CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS
Presente.-

Esta Presidencia ha resuelto nombrarlo ADJUNTO O.R.L., a ocho (8) horas diarias de contratación, adscrito al Hospital Manuel Noriega Trigo, ganado por concurso según Acta Nº 33 sin fecha; con sueldo mensual de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 13.949,90) Código de Origen 60209-551 correspondiente al cargo Nº 31-01050 del Presupuesto de Personal Asistencial.
Efectivo a partir del: 01 OCT 1990

Atentamente,

[Firma ilegible]
EUCLIDES MORENO MOREAN
Presidente”.

Así pues, del contenido del texto de la primera comunicación transcrita supra puede colegirse que en el caso de autos, se constata que el cargo ejercido por el ciudadano Cesar Augusto Revilla Borjas correspondía a un cargo público de índole asistencial, por lo tanto, su actividad se encuentra enmarcada dentro de las excepciones que prevé el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, a juicio de este Órgano Jurisdiccional lo decidido por el iudex a quo al respecto, se encuentra ajustado a derecho, debido a que efectivamente la Resolución mediante la cual fue destituido el ciudadano Cesar Augusto Revilla Borjas contiene el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al apreciar erróneamente los hechos y darle un tratamiento jurídico errado a la situación funcionarial del recurrente.
De acuerdo con lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe confirmar el razonamiento esgrimido por el Juzgador a quo al señalar que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales partió de una falsa premisa al considerar que el ciudadano Cesar Augusto Revilla Borjas ejercía una conducta que connotaba falta de probidad, puesto que de las actas que conforman el expediente quedó demostrado que el mencionado ciudadano al ejercer un cargo de tipo asistencial está facultado constitucional y legalmente para laborar en ambos cargos y desempeñarse en el cargo de “Médico Adjunto O.R.L.” adscrito al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo” y en el Ambulatorio “El Silencio”, por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe confirmar lo expuesto por el Juzgador de Instancia en cuanto a la nulidad de la Resolución Nº 02458 del 7 de febrero de 2006 al estar esta última viciada por el falso supuesto de hecho. Así se decide.
Ahora bien, aclarado el asunto anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que en relación a la supuesta violación del derecho a la jubilación esgrimida por el abogado Cruz Salvador Cedeño Regardiz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano César Augusto Revilla Borjas, en el escrito de informe de fecha 18 de marzo de 2009, que aun cuando el referido alegato no fue expuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sin embargo por ser la jubilación un derecho social de rango constitucional que constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, enmarcados dentro del Estado Social y de Derecho que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte revisar si la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, en ese sentido, observa:
Ahora bien, debe esta Corte precisar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución (Vid. Sentencia Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007).
En ese contexto, se aprecia que el recurrente solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el otorgamiento del beneficio de la jubilación según clausula Nº 17 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de “los 15 años de servicio con el Instituto y por haber ingresado a la Administración Pública el 16 de febrero de 1979, por tal motivo [tiene] 27 años de servicio” (folio 10 del expediente).
Ahora bien, el Tribunal de primera instancia observó que “el funcionario CESAR REVILLA ingresó a la Administración Pública el 16 de enero de 1979, según constancia de relación de cargos expedida por el Director Regional del sistema Nacional de Salud y el Jefe Regional de Personal (folio 24 y 48), y desde esa fecha hasta la fecha en la que fue destituido, que fue el 7 de Febrero de 2006, como consta de la prueba insertada en el folio 4 y 203, han transcurrido veintitrés (23) años y veintidós (22) días de servicios como funcionario en la Administración Pública, siendo su último cargo Médico Adjunto O.R.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Hospital Dr. Noriega Trigo”.
En consecuencia, el referido Juzgado en su decisión consideró que el recurrente “[…] para la fecha de la destitución no reunía de [sic] los requisitos exigidos por la Ley especial para gozar del beneficio de jubilación”.
Ahora bien, observa esta Corte, que la materia de jubilación es de reserva legal, por tanto no le es permitido a las Convenciones Colectivas regularla, pues ello infringiría lo dispuesto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que sólo por Ley Nacional se establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funciones públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, de allí que este Órgano Jurisdiccional entrará a revisar si la sentencia del Tribunal a quo se ajusta a la normativa ya referida y aplicable en este caso, que es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; que establece en su artículo 3, lo siguiente:
El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años, y si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al termino de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”
De la norma transcrita se observa que es requisito sin e qua non que el empleado haya alcanzado la edad de 60 años o 35 años de servicio, para poder tener derecho a la jubilación, en ese sentido, esta Corte observa que el ciudadano Cesar Augusto Revilla Borjas para la fecha de su destitución no reunía los requisitos exigidos por la Ley especial para gozar del beneficio de jubilación; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe confirmar el fallo del Tribunal de primera instancia que decidió que el recurrente no reunía los requisitos exigidos por ley para gozar del beneficio de jubilación. Así se establece.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por efecto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República CONFIRMA la sentencia en los términos expuestos, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha en fecha 29 de octubre de 2010 mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Cesar Augusto Revilla Borjas, asistido por el abogado Eleazar Delgado, contra el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que fue sometida la decisión de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CESAR AUGUSTO REVILLA BORJAS, asistido por el abogado Eleazar Delgado, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- PROCEDENTE la consulta planteada.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado a quo, sometida a consulta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000593
ASV/ 13

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria