REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA 4 Caracas, 22 de diciembre de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2587-2010.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Defensores Públicos Vigésimo (20°) y Vigésimo Segundo (22°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Lucy Figueroa y abogado Gabriel Rodríguez, defensores de los imputados Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, respectivamente, contra la decisión dictada el 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 14 de diciembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados abogada Lucy Figueroa y abogado Gabriel Rodríguez, defensores de los imputados Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 10 de noviembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el auto impugnado, mediante el cual acordó la medida de privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, en los siguientes términos: “…Del detenido estudio y minucioso examen de las actuaciones, observa quien aquí decide que se encuentra acreditada la existencia presunta de un hecho punible que evidentemente no se encuentra prescrito, perseguible de oficio, el cual ha sido presuntamente perpetrado por los ciudadanos QUINTERO GARRIDO YORFRED JAVIER y KLEBERT JUHANKER NORTUÑO PALACIOS, ampliamente identificados en los autos, toda vez que de los autos emergen seriado indicios y evidencias que hacen a este tribunal presumirlo, como son el acta de denuncia común interpuesta por la presunta víctima de los hechos acaecidos bajo las circunstancia de tiempo, modo y lugar, de fecha 09 de Noviembre 2010, mediante la cual la presunta victima manifestó, que venia como a las cinco de, la mañana, hace aproximadamente como quince días de la fecha 09 de noviembre de 2010, en compañía de otra amiga gay, y que en el transcurso de su venida hacía su casa por el sector Juan Lovera de Macarao, le salieron dos personas y luego les salieron dos personas mas, dando un total de cuatro personas, los cuales se sacaron sus miembros, es decir sus penes y se 'los metían por los oídos y la boca, manifestándonos la víctima que estos sujetos bajo amenazas los obligaron a que le hicieran sexo oral, infiriéndole amenazas tales como si decían algo lo iban a matar, tanto es así que en el sitio de los hechos estos sujetos agresores presuntamente le arrojaron varias veces unos tobos de agua encima, razón por la cual este Tribunal de Control viendo que surgen serios índicos que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados en los hechos denunciados por la presunta victima, los cuales fueron ahondados en esta audiencia de presentación de imputados por la vindicta publica, lo cual le sirvió para pedir la privación judicial de libertad, contra los imputados por estar presuntamente incurso en el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el articulo 377 y 379 numeral 2 del Código Penal, es así que este Tribunal de Control viendo que ciertamente existen elementos de convicción que hacen presumir la autoría de los imputados en el delito precalificado por el Ministerio Público, ya que a juicio de quien decide hubo amenazas de parte de los victimarios en contra de la víctima para que este se viera constreñido a hacer el acto carnal por vía oral a los victimarios, siendo que el Código Penal venezolano en su articulo 374 describe los elementos que deben darse para que se configure este ilícito penal, los cuales a juicio de este Tribunal están dados en el presente caso puesto que como se menciona up supra estos sujetos activos del delito infirieron amenazas y violencias físicas y psicológicas a la victima para lograr violarla introduciendo sus penes en la boca, es decir hubo presuntamente un acto carnal por vía oral, lo que invariablemente hace presumir la autoría de los imputados en el delito antes mencionado, es por tales circunstancias, y, por cuanto a juicio de este tribunal se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, es decir estamos ante la presencia de un hecho punible de acción publica, no esta prescrito, existen elementos suficientes de convicción para presumir que los imputados son los autores, y además existe peligro de fuga y obstaculización de la investigación de parte de los imputados, por cuanto, por la pena que podría llegarse a imponer la cual en su limite superior es superior a diez años, la magnitud del daño causado, por cuanto se le infirió amenazas y violencia a la victima, así como también existe peligro de obstaculización en el sentido de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar elementos de convicción que podrían ser indispensables para esclarecer los hechos y por ende la investigación, igualmente podrían los imputados influir para que coimputados, testigos o incluso las víctimas, se comporten o informen falsamente, de manera desleal o reticente, o inducir a que otros puedan realizar estos comportamientos, lo cual también podría poner en peligro la investigación que adelanta el Ministerio Fiscal, y por ende pondría en peligro la realización de la justicia, mas aun sin los imputados presuntamente conocen a las victimas, los cuales viven en el mismo sector, es por ello que lo procedente por estar llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y artículos 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y articulo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados QUINTERO GARRIDO YORFRED JAVIER y KLEBERT JUHANKER ORTUÑO PALACIOS, ampliamente identificados en los autos por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 377 y 379 numeral 2 del Código penal, fijándose como sitio de reclusión. el Internado Judicial penal La PIanta, se acuerda de conformidad a lo establecido en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la vía ordinaria, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de libertad inmediata y sin restricciones y de medida menos gravosa, se acuerda aplicar la sentencia Nro. 526 de fecha 09-04-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. IVAN RINCON Urdaneta, ratificada posteriormente por la misma Sala Constitucional, con ponencia del Dr. FRANCISCO CARRASQUERO, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, ya que no se hacen a juicio de este tribunal de control traspolables a este tribunal las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los órganos policiales en la detención de los imputados, por lo cual se acuerda anular la detención: policial practicada a los imputados, mas sin embargo en virtud de lo antes expuestos y por existir elementos de convicción y estar llenos los extremos del articulo 250 que incólume la privación judicial preventiva de libertad decretada por este tribunal en contra de los imputados, y en franca aplicación de la sentencia mencionada up-supra, se acuerdan las diligencias solicitadas por la defensa pública en esta audiencia, las cuales deben ser practicadas por el Ministerio Público, como rector de la investigación, quedan las partes debidamente notificadas de la decisión tomada en esta audiencia por este tribunal, de conformidad a lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico procesal Penal. ASI SE DECIDE. CUMPLASE…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Los apelantes, abogada Lucy Figueroa y abogado Gabriel Rodríguez, defensores de los imputados Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, respectivamente, expusieron en el escrito de apelación lo siguiente: “…PRIMERO Es el caso que en fecha 10 de Noviembre del presente año 2010, nuestros asistidos ciudadanos KLEBERTH JUHANKER ORTUÑO PALACIOS y YORFRED JAVIER QUINTERO GARRIDO fueron presentados a la disposición en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Octava (08°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en los términos que constan en el acta de audiencia referida. La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida precautelativa de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y por remisión al artículo 256, las medidas cautelares que la sustituyan, a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.". 3. UNA PRESUNCION RAZONABLE , POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DEL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION". En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso. Observa la defensa que la información aportada por el ciudadano VICTOR LIZCANO, en la denuncia de fecha 09 de noviembre de 2010, sobre hechos gravísimos presuntamente ocurridos quince días antes de la fecha de la denuncia y de los cuales ni siquiera aportó una data precisa- quebrantando con ello la descripción de las circunstancias de modo y tiempo, no es el único elemento que estimo el juzgador del auto recurrido, y no resulta suficientemente a los efectos de la acreditación de los extremos del delito calificado y proceder a la practica de la detención personal en forma flagrantemente inconstitucional y violatoria de todos los derechos fundamentales de nuestros asistidos.- Tal dicho aislado y sin la concurrencia de evidencias de carácter técnico científico que acrediten la existencia de cuando menos una lesión palpable de carácter físico o mental, habida cuenta de la imposibilidad de colectar en el propio momento de los hechos o a escasos de su ocurrencia, tales como fluidos orgánicos o corporales (sangre, saliva, material de naturaleza seminal, apéndices pilosos etc) no deben resultar tomados como elementos serios para justificar la imposición de medidas de coerción personal, aun mas cuando el actual sistema en que se apoya nuestro enjuiciamiento es de corte garantista y dispone una serie de elementos que puedan conformar serios, fundados, razonables a los efectos de la aplicación judicial de medidas restrictivas .de la libertad individual y que el Ministerio Público pueda confirmar su certeza del origen de la información plasmada, las circunstancias anteriores que pudieron incidir en la formulación de la denuncia, las propias características personales y de conducta de la víctima, etc, más aun cuando el trámite procedimental 'propio al existir denuncia previa, es la citación ante el Ministerio Público a los fines de su posterior imputación, contar con la debida asistencia técnica y preservar el elenco de facultades previstas en el artículo 125 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no convertir el modo de proceder vía denuncia en automáticas detenciones, subvirtiendo así el orden procesal establecido.- Esta defensa en la referida audiencia oral y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público y del detenido, solicitó al ciudadano Juez de Control como garante de la norma Constitucional y demás leyes, y conforme al artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenara la libertad sin restricciones de los ciudadanos KLEBERTH ORTUÑO PALACIOS Y YORFRED QUINTERO GARRIDO, únicamente en actas procesales el acta de entrevista, y el acta policial donde refleja que nuestros asistidos comparecieron voluntariamente ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de enterarse las razones por las cuales habían sido mencionados en la denuncia y los hechos, siendo inmediatamente detenidos por el órgano policial, no mediando orden judicial alguna producto de una previa investigación y inobservando el tramite propio por modo de proceder vía denuncia común.- Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como de las facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad, más aun cuando los retenidos al saberse objeto de una mención en una investigación fueron a investigar de que se les señalaba.- Estas diligencias previas de investigación, son actos jurídicos que por extensión y si se le dá una connotación amplia al concepto "Proceso Penal", son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que, se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditados con la UNICA ENTREVISTA, sin control alguno por parte de la comisión aprehensora, y por ello acoge la precalificación provisional de los hechos, desconociendo que se mezclaron hechos distintos, y la inverosimilitud y descabellado de los hechos que siquiera están precisados en el tiempo. Igualmente es de hacer notar que la denuncia es solo un modo de proceder, no contiene la verdad formal de los hechos y es el acto para orientar la investigación, no constituye siquiera un acto de investigación que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simplemente actuaciones preliminares de investigación que recogen las Informaciones iniciales de de carácter instructivo, mas no aporta certeza de los hechos, que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal para arribar la labor de de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado,- En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar y explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en la audiencia como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en las actuaciones. preliminares; pero igualmente, el operado de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial. Por su parte ambos imputados expusieron su versión de los hechos, manifestando que al salir de una fiesta de quince años, se encontraron a la parte denunciante y le echaron tres baldes de agua, sin cometer ningún tipo de abuso sexual o físico a la integridad física de la víctima, manifestando que este siempre los acosaba sexualmente y tales aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad -orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, máxime cuando los investigados aportaron nombre de testigos que presenciaron los hechos. (…) Con la Medida cautelar de Libertad, decretada, en contra de los ciudadanos, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado, y se ha privado de DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o medida sustitutiva por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Los Defensores Públicos Vigésimo (20°) y Vigésimo Segundo (22°) Penales, abogados Lucy Figueroa y Gabriel Rodríguez, en su carácter de defensores de los ciudadanos Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, presentaron recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 10 de noviembre del año en curso por el Juzgado Cuadragésimo (40) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los mencionados ciudadanos la medida de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del delito de violación, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el articulo 377 y 379 numeral 2 del Código Penal. Como sustento de su recurso, los referidos defensores señalan: Que, no existen en este caso los elementos taxativos y concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible. Que, la información aportada por el ciudadano Víctor Lizcano, en la denuncia formulada el 09 de noviembre de 2010, sobre hechos graves ocurridos quince días antes, no resulta suficiente a los extremos del delito calificado y tampoco para proceder a la práctica de la detención personal. Que, el dicho aislado del denunciante, sin la concurrencia de evidencias de carácter técnico no acredita la existencia de una lesión palpable de carácter físico ni mental. Que, en la audiencia celebrada el día 09 de noviembre de 2010, se solicitó al Juez de control que ordenara la libertad sin restricciones de los ciudadanos Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, al constar únicamente en las diligencias procesales el acta de entrevista y el acta policial, donde refleja que sus asistidos comparecieron voluntariamente ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de enterarse de las razones por las cuales habían sido mencionados en la denuncia, así como de los hechos, siendo inmediatamente detenidos por el órgano policial sin mediar orden judicial. Que, el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta al haberse violentado flagrantemente la garantía constitucional de la libertad consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos únicamente contemplan la aprehensión en situación de flagrancia y por orden judicial, producto de una investigación anterior en la que se haya preservado el debido proceso. Que, el numeral 2 del artículo 250 requiere de una pluralidad de indicios o elementos, siendo fundamental que sean fundados, vale decir, que guarden relación con los demás elementos de convicción cursantes en autos. Que, el Juzgador consideró acreditados los elementos de convicción con el único dicho de la supuesta víctima, desconociendo que se mezclaron hechos distintos, la inverosimilitud y lo descabellado de los hechos denunciados, sin tan siquiera estar precisados en el tiempo. Que, la denuncia es solo un modo de proceder que no contiene la verdad formal de los hechos y no es más que un acto que orienta la investigación. Que, los imputados expusieron su versión de los hechos, manifestando que al salir de una fiesta de quince años, se encontraron a la parte denunciante y le echaron tres baldes de agua, sin cometer ningún tipo de abuso sexual o físico a la integridad física de la supuesta víctima, agregando que éste los acosaba sexualmente. Que, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia, era improcedente el decreto de la medida judicial preventiva de la libertad. Resumidos, como han sido, en los párrafos precedentes los distintos alegatos de los recurrentes, esta Sala a los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, en primer término, considera necesario precisar que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control al término de la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decidió favorablemente la solicitud de privación judicial de la libertad de los aprehendidos formulada por el representante del Ministerio Público. La validez formal de la decisión impugnada, fundamentalmente, depende de que hayan sido acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere que se haya cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita; y en el numeral 2, de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe del hecho antisocial perpetrado, exigencias que conforman el denominado “fumus bonis iuris” por la doctrina. En el mismo sentido, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, el que se encuentre vigente el peligro de retraso u obstaculización del proceso, lo cual la doctrina ha denominado “periculum in mora”, correspondiente según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”,. En el presente supuesto, el Tribunal a quo en el capítulo destinado a la motivación, consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a lo siguiente: “… Del detenido estudio y minucioso examen de las actuaciones, observa quien aquí decide que se encuentra acreditada la existencia presunta de un hecho punible que evidentemente no se encuentra prescrito, perseguible de oficio, el cual ha sido presuntamente perpetrado por los ciudadanos QUINTERO GARRIDO YORFRED JAVIER y KLEBERT JUHANKER NORTUÑO PALACIOS, ampliamente identificados en los autos, toda vez que de los autos emergen seriado (sic) indicios y evidencias que hacen a este tribunal presumirlo, como son el acta de denuncia común interpuesta por la presunta víctima de los hechos acaecidos bajo las circunstancia de tiempo, modo y lugar, de fecha 09 de Noviembre 2010, mediante la cual la presunta víctima manifestó, que venía como a las cinto de la mañana, hace aproximadamente como quince días de la fecha 09 de noviembre de 2010, en compañía de otra amiga gay, y que en el transcurso de su venida hacía su casa por el sector Juan Lovera de Macarao, le salieron dos personas y luego les salieron dos personas más, dando un total de cuatro personas, los cuales se sacaron sus miembros, es decir sus penes y se los metían por los oídos y la boca, manifestándonos la víctima que estos sujetos bajo amenazas los obligaron a que le hicieran sexo oral, infiriéndole amenazas tales como si decían algo lo iban a matar, tanto es así que en el sitio de los hechos estos sujetos agresores presuntamente le arrojaron varias veces unos tobos de agua encima, razón por la cual este Tribunal de control viendo que surgen serios índicos que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados en los hechos denunciados por la presunta víctima, los cuales fueron ahondados en esta audiencia de presentación de imputados por la vindicta publica, lo cual le sirvió para pedir la privación judicial de libertad, contra los imputados por estar presuntamente incurso en el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el articulo 377 y 379 numeral 2 del Código Penal, es así que este tribunal de Control viendo que ciertamente existen elementos de convicción que hacen presumir la autoría de los imputados en el delito precalificado por el Ministerio Público, ya que a juicio de quien decide hubo amenazas de parte de los victimarios en contra de la víctima para que este se viera constreñido a hacer el acto carnal por vía oral a los victimarios, siendo que el Código Penal venezolano en su artículo 374 describe los elementos que deben darse para que se configure este ilícito penal, los cuales a juicio de este tribunal están dados en el presente caso puesto que como se menciona up supra estos sujetos activos del delito infirieron amenazas y violencias físicas y psicológicas a la víctima para lograr violarla introduciendo sus penes en la boca, es decir hubo presuntamente un acto carnal por vía oral, lo que invariablemente hace presumir la autoría de los imputados en el delito antes mencionado, es por tales circunstancias, y, por cuanto a juicio de este tribunal se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, es decir estamos ante la presencia de un hecho punible de acción pública, no está prescrito, existen elementos suficientes de convicción para presumir que los imputados son los autores, y además existe peligro de fuga y obstaculización de la investigación de parte de los imputados, por cuanto, por la pena que podría llegarse a imponer la cual en su límite superior es superior a diez años, la magnitud del daño causado, por cuanto se le infirió amenazas y violencia a la víctima, así como también existe peligro de obstaculización en el sentido de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar elementos de convicción que podrían ser indispensables para esclarecer los hechos y por ende la investigación, igualmente podrían los imputados influir para que coimputados, testigos o incluso las víctimas, se comporten o informen falsamente, de manera desleal o reticente, o inducir a que otros puedan realizar estos comportamientos, lo cual también podría poner en peligro la investigación que adelanta el Ministerio Fiscal, y por ende pondría en peligro la realización de la justicia, mas aun sin los imputados presuntamente conocen a las víctimas, los cuales viven en el mismo sector, es por ello que lo procedente por estar llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y artículos 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y articulo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados QUINTERO GARRIDO YORFRED JAVIER y KLEBERT JUHANKER ORTUÑO PALACIOS, ampliamente identificados en los autos por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 377 y 379 numeral 2 del Código penal, fijándose como sitio de reclusión. el Internado Judicial penal La PIanta, se acuerda de conformidad a lo establecido en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la vía ordinaria, se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de libertad inmediata y sin restricciones y de medida menos gravosa…” (Subrayado de la Sala). El anterior extracto, contiene la motivación de la decisión recurrida, en el mismo observa esta Sala que el a quo a los fines de dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad se apoyó exclusivamente en la denuncia formulada por el ciudadano Víctor Manuel Liscano, quien indicó que los ciudadanos Yorfred Javier Quintero Garrido y Nortuño Palacios Klebert Juhanker, junto a otras dos personas cometieron actos impúdicos en su contra. El Tribunal de Control, pese a apreciar de manera exclusiva el dicho de la supuesta víctima afirma que “surgen serios indicios que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados”, pero es evidente que al no haber relacionado lo dicho por Víctor Manuel Liscano con ningún otro elemento de convicción mal podía afirmar el a quo que hay “indicios” en plural, puesto que se está refiriendo a uno solo, derivado del dicho de la presunta víctima. En tal sentido, es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan “fundados elementos de convicción” para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de “fundados elementos de convicción”, es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo a lo expuesto por la víctima, en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de la supuesta víctima, sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ella, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones, por lo que en este caso es evidente que la razón asiste a los recurrentes. Y así se declara. Por otra parte, se observa que en la decisión recurrida con relación a la detención practicada por el organismo policial, se esbozó lo siguiente: “…se acuerda aplicar la sentencia Nro. 526 de fecha 09-04-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. IVAN RINCON Urdaneta, ratificada posteriormente por la Misma Sala Constitucional, con ponencia del Dr. FRANCISCO CARRASQUERO, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, ya que no se hacen a juicio de este tribunal de control traspolables a este tribunal las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los órganos policiales en la detención de los imputados, por lo cual se acuerda anular la detención: policial practicada a los imputados, mas sin embargo en virtud de lo antes expuestos y por existir elementos de convicción y estar llenos los extremos del artículo 250 que (sic) incólume la privación judicial preventiva de libertad decretada por este tribunal en contra de los imputados…”. En el caso de marras, según se expresa en actas, el ciudadano Víctor Manuel Liscano acudió ante la Sub-Delegación de Caricuao a denunciar el hecho acontecido, aproximadamente 15 días después de la supuesta ocurrencia, de donde es claro que la detención no fue practicada en flagrancia ni tampoco en virtud de una orden judicial, por lo que la detención fue practicada en desatención de lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional, el cual dispone: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Ahora bien, en la sentencia invocada, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 09 de abril de 2001, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta (expediente 00-2294), se mantuvo lo siguiente: “(omissis)…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada… al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio (omisissis)… Conforme a la anterior Jurisprudencia la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales, sin orden judicial y sin tratarse de una detención infraganti, como ocurrió en este caso, cesa y tiene límite con la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control. En razón de lo anteriormente expuesto, al no haber acreditado el a quo los requisitos necesarios para afectar cautelarmente la libertad de los ciudadanos Yorfred Javier Quintero Garrido y Nortuño Palacios Klebert Juhanker, lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la decisión recurrida por no encontrarse acreditados en autos las exigencias del artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda la libertad plena de los ciudadanos Yorfred Javier Quintero Garrido y Nortuño Palacios Klebert Juhanker, quedando abierta la investigación iniciada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así declara. En consecuencia, declarando con lugar la apelación de la decisión impugnada. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara: Primero: con lugar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Defensores Públicos Vigésimo (20°) y Vigésimo Segundo (22°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Lucy Figueroa y abogado Gabriel Rodríguez, defensores de los imputados Kleberth Juhanker Ortuño Palacios y Yorfred Javier Quintero Garrido, respectivamente, contra la decisión dictada el 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos Yorfred Javier Quintero Garrido y Nortuño Palacios Klebert Juhanker. Tercero: queda abierta la investigación iniciada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se revoca la decisión impugnada. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal a quo. Líbrese boletas de excarcelación. Notifíquese. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de diciembre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. BETTY ELENA REYES QUINTERO (PONENTE) EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2587-2010 YC/MAC/CSP/MMC/jcfm.