REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2010-001117.- En el juicio que por reclamo de diferencia de prestaciones sigue el ciudadano NÉSTOR I. TOLEDO D., cédula de identidad número 3.410.421, cuyas apoderadas judiciales son las abogadas: Yrama Bermúdez y Angélica Alfonzo Tovar, contra la sociedad mercantil denominada “BOEHRINGER INGELHEIM, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de julio de 1973, bajo el n° 31, tomo 101-A-Primero, representada por los abogados: Rafael Blanco R., César Freites, José Henríquez y Andrés Olmos; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 25 de noviembre de 2010, declarando parcialmente con lugar la acción. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los hechos que se resumen a continuación: Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 01 de marzo de 1993 hasta el 02 de diciembre de 2009 cuando fuera despedido injustamente del cargo de “Visitador médico” en el cual devengó un último salario integral de Bs. 7.960,80 por mes; que la accionada le pagó Bs. 105.649,73 por diversos conceptos y Bs. 103.756,58 por fideicomiso; que percibía comisiones que ascendían a Bs. 1.500,00; Bs. 50,00 diarios por “bono de alimentación” y Bs. 22,00 diarios por pago de vehículo que no fueron reflejados en el pago de sus prestaciones; que por ello demanda a la referida empresa para que le pague la cantidad de Bs. 294.525,78 por los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional; utilidades; prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme al art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ; indemnizaciones del art. 125 LOT y corrección monetaria. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la posición que se resume de seguidas: 2.1.- Niega que el demandante devengare como último salario integral la cantidad de Bs. 7.960,80 por mes y que tenga derecho a los conceptos reclamados en el contexto libelar. 2.2.- Se excepciona arguyendo que “usó” un salario básico fijo de Bs. 143,37 por día adicionándole la incidencia de las comisiones o incentivos que alcanzaba la cantidad de Bs. 42,77 diarios; que sumadas estas cantidades da la de Bs. 186,14 que es el salario promedio con el cual se calcularon las vacaciones y bonos vacacionales; que la suma de Bs. 50,00 diarios por “bono de alimentación” constituía una ayuda de la empresa para cancelar los viáticos o gastos de alimentación que el actor debía consumir para realizar sus labores y que el Parágrafo Tercero del art. 133 LOT determina que la provisión de comidas y alimentos es un beneficio social de carácter no remunerativo; que la cantidad de Bs. 22,00 diarios por pago de vehículo era el producto de compensar al demandante por el uso que éste daba a su vehículo a favor de la empresa, el cual al ser usado en forma más intensiva a lo que hubiera sido el uso normal, se depreciaba y deterioraba aceleradamente; que la empresa lo que hacía era reintegrar el costo del deterioro del vehículo; que éste era una herramienta indispensable para su trabajo y que debe considerarse como percepción no salarial a tenor de lo dispuesto en el art. 72 RLOT. 2.3.- Por último agrega que el salario base para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso no excederá de 10 salarios mínimos mensuales. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 3.1.- La accionada promovió las siguientes pruebas: Único.- Instrumentos privados (anexos desde la “B” hasta la “E” inclusive) que componen los fols. 31 al 39 inclusive, que al no haber sido atacados por el demandante en la audiencia de juicio, se aprecian como demostrativos de lo siguiente: que la demandada pagó las prestaciones sobre la base de un salario “básico” diario de Bs. 143,37 más el “Promedio Incentivos diario” de Bs. 42,77; que el “Venezolano de Crédito” entregó al actor el saldo del fondo fiduciario; que la accionada pagó al demandante las vacaciones de los períodos 2007 al 2010 inclusive y que le pagaba (la empresa demandada al accionante) unas cantidades por concepto de gastos de vehículo, pago de estacionamiento, gastos de traslado, depreciación, gasolina, reparación, mantenimiento del vehículo y comidas, que cubrirían los gastos de veinte días efectivos de trabajo. 3.2.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 3.2.1.- Copias (anexos “B”, “C” y “E”) de instrumentos públicos y privado que aparecen en los folios 41 al 52 inclusive y 54, las cuales no fueron atacadas por la accionada en la audiencia de juicio, sin embargo resultan impertinentes por tratar de demostrar hechos no controvertidos, a saber: los estatutos sociales de la empresa demandada y la forma de extinción de la relación laboral. 3.2.2.- Copia (anexo “D”) de un instrumento privado que riela al fol. 53, la cual no fue impugnada por la accionada en la audiencia de juicio y de conformidad con lo preceptuado en los arts. 10 y 78 LOPTRA se aprecia como evidencia que el demandante devengaba un sueldo “básico” más un monto mensual de comisiones “pagaderas al cien por ciento (100%) de cumplimiento (…) de (…) (Bs. 1.500,00)”. 3.2.3.- La planilla de liquidación de prestaciones y el recibo de entrega al actor del saldo del fondo fiduciario, que forman los fols. 55 y 56 (anexos “F” y “G”), ya fueron considerados por el Tribunal en el aparte en el cual se analizaran las pruebas de la parte demandada. 3.2.4.- Copias sin suscripción que componen los fols. 57 al 100 inclusive (anexos “H” e “I”), que al no emanar de la empresa demandada por carecer de suscripción de alguno de sus representantes, mal le pueden ser opuestas de conformidad con lo previsto en el art. 1.368 del Código Civil y 78 LOPTRA. 3.2.5.- Copias de la convención colectiva de trabajo en escala nacional para la industria químico-farmacéutica, cursantes a los fols. 101 al 133 inclusive (anexos “J”), que no obstante poseer un carácter normativo -las convenciones colectivas de trabajo- y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que el promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ. 3.3.- La apoderada del demandante confesó en la audiencia de juicio y según el art. 103 LOPTRA, que éste utilizaba el vehículo para su trabajo diario y que la empresa demandada daba para pagar estacionamiento. Hasta aquí las pruebas de las partes. 4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 4.1.- De conformidad con lo establecido en los arts. 72 y 135 LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado diere contestación a la demanda. De allí que girando la controversia sobre el eje de tomar en consideración o no las incidencias por comisiones o incentivos, por “bono de alimentación” y por pago de vehículo para los salarios base de los diferentes cálculos de las prestaciones del actor, el Tribunal establece que correspondía al demandado demostrar los hechos nuevos que alegara en cuanto a que tomó en cuenta las comisiones o incentivos; que el “bono de alimentación” constituía una ayuda de la empresa para cancelar los viáticos o gastos de alimentación y que el pago de vehículo era el producto de compensar al demandante por el uso que daba a su vehículo como herramienta indispensable para su trabajo. 4.2.- En lo que se refiere a las comisiones, esta Instancia concluye que la parte demandada alcanzó a demostrar (ver fols. 31 y 55) que pagó las prestaciones sobre la base de un salario “básico” diario de Bs. 143,37 con un “Promedio Incentivos diario” de Bs. 42,77, más no que tomara en cuenta las comisiones “pagaderas al cien por ciento (100%) de cumplimiento” que según el documento que conforma el fol. 53 ascendían a Bs. 1.500,00 por mes, es decir, Bs. 50,00 por día, circunstancia que obliga a declarar la procedencia de esta petición en cuanto a incluir tal monto (Bs. 50,00 por día) en el salario normal para el cálculo de las prestaciones accionadas. Así se decide. 4.3.- Con relación a los llamados “bono de alimentación” y pago de vehículo, el Tribunal entiende que la documental que constituye los fols. 38 y 39, exterioriza que eran recibidas por el demandante para cubrir los gastos de los días efectivos de trabajo por concepto de vehículo, pago de estacionamiento, costos de traslado, depreciación, gasolina, reparación, mantenimiento del vehículo y comidas, constituyendo lo que se conoce en la jurisprudencia como “gastos suplidos” que conforme a la sentencia nº 1.992 de fecha 03 de diciembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, que no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapando de la intención retributiva de la labor, por lo que no revisten carácter salarial y no forman parte de la remuneración del accionante. Por tales razones, se desestima la pretensión del accionante de considerar estas percepciones (“bono de alimentación” y pago de vehículo) como salarios. Así se resuelve. 4.4.- De allí se concluye que el monto salarial no tomado en consideración para el cálculo de la liquidación de prestaciones del demandante asciende a Bs. 50,00 diarios por comisiones y dado que las partes están de acuerdo en cuanto al número de días a honrar por concordar los que se reflejaron en el libelo de demanda con los de la planilla de liquidación aportada por las mismas (fols. 31 y 55), se establece que la empresa demandada debe cancelar al accionante, lo siguiente: Vacaciones fraccionadas 2009-2010: 15 días x Bs. 50,00 = Bs. 750,00. Días adicionales de vacaciones fraccionadas 2009-2010: 07,60 días x Bs. 50,00 = Bs. 380,00. Bono vacacional fraccionado 2009-2010: 28,50 días x 50,00 = Bs. 1.425,00. Vacaciones no disfrutadas 2008-2009: 20 días x 50,00 = Bs. 1.000,00. Descanso en vacaciones: 14 días x 50,00 = Bs. 700,00. Vacaciones días adicionales 2008-2009: 10 días x 50,00 = Bs. 500,00. Bono vacacional 2008-2009: 38 días x 50,00 = Bs. 1.900,00. Vacaciones no disfrutadas 2007-2008: 03 días x 50,00 = Bs. 150,00. Bono vacacional 2007-2008: 05,70 días x 50,00 = Bs. 285,00. Vacaciones días adicionales 2007-2008: 05 días x 50,00 = Bs. 250,00. Diferencia de prestación de antigüedad (art. 108 LOT): 56 días x 50,00 = Bs. 2.800,00. Indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT): 90 días x 50,00 = Bs. 4.500,00. Indemnización por despido (art. 125 LOT): 150 días x 50,00 = Bs. 7.500,00. 4.5.- A ello debemos adicionar 30 días de utilidades fraccionadas que a razón de Bs. 50,00 = Bs. 1.500,00. 4.6.- En cuanto a los días (1.050) de prestación de antigüedad que se accionan en libelo de la demanda, el Tribunal los considera indeterminados porque no se especificaron cuántos se recibieron del “Venezolano de Crédito” como saldo del fondo fiduciario, según las instrumentales aportadas por ambas partes y que rielan a los fols. 33, 34 y 56, impidiendo ponderar cuál es la diferencia que procedería, en consecuencia, se declara no ha lugar esta moción. En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: Néstor I. Toledo D. contra la sociedad mercantil denominada “Boehringer Ingelheim, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente: Bs. 750,00 por 15 días de vacaciones fraccionadas 2009-2010; Bs. 380,00 por 07,60 días adicionales de vacaciones fraccionadas 2009-2010; Bs. 1.425,00 por 28,50 días de bono vacacional fraccionado 2009-2010; Bs. 1.000,00 por 20 días de vacaciones no disfrutadas 2008-2009; Bs. 700,00 por 14 días de descanso en vacaciones; Bs. 500,00 por 10 días adicionales de vacaciones 2008-2009; Bs. 1.900,00 por 38 días de bono vacacional 2008-2009; Bs. 150,00 por 03 días de vacaciones no disfrutadas 2007-2008; Bs. 285,00 por 05,70 días de bono vacacional 2007-2008; Bs. 250,00 por 05 días adicionales de vacaciones 2007-2008; Bs. 2.800,00 por diferencia de prestación de antigüedad (art. 108 LOT); Bs. 4.500,00 por 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT); Bs. 7.500,00 por 150 días de indemnización por despido (art. 125 LOT); Bs. 1.500,00 por 30 días de utilidades fraccionadas. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (02 de diciembre de 2009), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (02 de diciembre de 2009), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (17 de marzo de 2010, vid. fols. 18 y 19) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA. 5.2.- No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en el proceso, de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 5.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de despacho de hoy -exclusive- en que vence el previsto en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día viernes tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. El Secretario, ______________ ISRAEL ORTÍZ. En la misma fecha, siendo las ocho horas con cincuenta y cinco minutos de la mañana (08:55 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. El Secretario, ______________ ISRAEL ORTÍZ. Asunto nº AP21-L-2010-001117. CJPA/io/ifill- 01 pieza.