REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-006145.- En el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sigue el ciudadano JOSÉ A. RODRÍGUEZ CH., cédula de identidad número 15.784.705, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Ileny Durán y Zulay Colmenares, contra la sociedad mercantil denominada “GRUPO NIKEI, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 2007, bajo el n° 63, tomo 1.670-A- y representada por el abogado Werner Reyes, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 26 de noviembre de 2010, declarando parcialmente con lugar la acción. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha ésta en fuera despedido injustificadamente del cargo de mesonero; que devengó una remuneración compuesta por un salario básico, porcentaje del 10% sobre las ventas efectuadas a los clientes y propinas que éstos le dejaban voluntariamente; que el salario normal que percibiera fue de Bs. 80,00 por día e integral de Bs. 97,11 diarios; que el salario integral resulta de sumarle al salario normal el monto de las utilidades anuales (39 días) y de los bonos vacacionales anuales (38 días) como lo estatuye la convención colectiva de “Canares”; que prestó servicios en una jornada de martes a domingo de 10:00 am. /03:00 pm. y de 07:00 pm. /01:00 am.; que al haber sido despedido gozando de inamovilidad, solicitó reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo y ésta, en fecha 27/04/2009, dicta providencia declarando con lugar tal solicitud; que las prestaciones se calcularán desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la de la introducción de la demanda; que por ello demanda a la mencionada empresa para que le pague la cantidad de Bs. 117.844,87 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad con sus intereses, previstos en el art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ; vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionadas; utilidades fraccionadas; salarios caídos; indemnizaciones por despido justificado; bono nocturno; domingos y feriados; horas extras; intereses de mora y corrección monetaria. 2.- La empresa demandada consignó escrito contestatario alegando el pago de algunas prestaciones. 3.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: El segundo aparte (tercer párrafo) del art. 151 LOPTRA establece lo siguiente: “Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”. De allí que, como atinadamente lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia nº 810 del 18 de abril de 2006, mal puede interpretarse dicha norma (art. 151 LOPTRA) en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba. De igual manera, en sentencia nº 1.184 del 22 de septiembre de 2009, la misma Sala estatuyó que dicha confesión ficta (presunción iuris tantum), podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia de preliminar. En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- El demandante promovió las siguientes pruebas: Único.- Los documentos administrativos que constituyen los folios 42 al 48 inclusive (anexos “B” y “C”), no fueron desvirtuados por pruebas en contrario de parte de la accionada y por lo demás, la acción de nulidad que ésta interpusiera en contra del acto administrativo que ordenara el reenganche y pago de salarios caídos del demandante, fue declarada desistida por el órgano jurisdiccional contencioso administrativo correspondiente, según se evidencia de los documentos públicos que rielan a los fols. 128 al 131 inclusive, en tal virtud, se aprecian como demostrativos del despido injusto del que fuera objeto el reclamante y de la negativa del accionado en cumplir con el reenganche y pago de salarios caídos. 5.- La demandada promovió las siguientes pruebas: 5.1.- Las copias tanto de documentales privadas que contienen los comprobantes de pago del salario devengado por el accionante (anexos “A-1” al “A-38” inclusive) como de documentos administrativos contentivos de registro de asegurado y participación de retiro del trabajador (anexos “D-1” y “D-2”), que rielan a los fols. 52 al 71 inclusive, 76 y 77, nada aportan para la resolución de este conflicto pues la demandada incurrió en confesión ficta con relación a la existencia, duración y forma de extinción de la relación de trabajo y a los salarios invocados por el demandante, al no comparecer a la audiencia de juicio. 5.2.- Las copias de documentales privadas contentivas del pago de vacaciones y bono vacacional al accionante (anexos “B”), que conforman los fols. 72 al 74 inclusive, no fueron impugnadas por el mismo en la audiencia de juicio y en tal virtud, se aprecian como demostrativas de tal pago que ascendió a Bs. 553,50. 5.3.- La copia de documental privada que contempla el pago de utilidades al accionante (anexo “C”) y que conforma el fol. 75, no fue impugnada por el mismo en la audiencia de juicio y por tal razón, se estima como prueba de tal pago que ascendió a Bs. 366,64. 5.4.- Las copias de documentales privadas que contemplan el pago de anticipo de prestación de antigüedad al accionante (anexos “E” y “F”) y que conforman los fols. 78 al 82 inclusive, no fueron impugnadas por el mismo en la audiencia de juicio y por tal razón, se estiman como pruebas de tal pago que ascendió a Bs. 1000,00. 5.5.- Las copias de documentos públicos que constituyen los fols. 83 al 89 inclusive (anexos “G”), no fueron impugnadas por el accionante, sin embargo, ya quedó acreditado en autos que la acción de nulidad que la accionada interpusiera en contra del acto administrativo que ordenara el reenganche y pago de salarios caídos del demandante, fue declarada desistida por el órgano jurisdiccional contencioso administrativo correspondiente, según se evidencia de los documentos públicos que rielan a los fols. 128 al 131 inclusive. Por tanto, se desestiman las copias aludidas (fols. 83 al 89 inclusive) 5.6.- La parte demandada no cumplió con presentar a la audiencia oral y pública, los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Entonces, por no haber comparecido la accionada a la audiencia de juicio y haber demostrado que pagó algunas prestaciones, se le tiene por confesa de conformidad con lo previsto en el art. 151 LOPTRA, con relación a que el accionante le prestó servicios durante 01 año, 07 meses y 21 días (desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2008), que lo despidiera injustificadamente y que devengara un salario normal de Bs. 80,00 por día e integral de Bs. 97,11 diarios. Por tanto, se pasa al análisis de los conceptos reclamados: 6.1.- Se reclama prestación de antigüedad con sus intereses, previstos en el art. 108 LOT.- El accionante aspira que las prestaciones se calcule desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la de la introducción de la demanda, lo cual resulta desacertado en Derecho, pues que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo nº 1.149 del 19 de octubre de 2010 (caso: Deisy Araguache c/ “Pastelería del Corso, c.a.”) estableció que las prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, deben pagarse de acuerdo a la prestación efectiva del servicio, mientras dure la relación laboral y no posterior a la fecha del despido, con lo que se cae por su propio peso la pretensión que al respecto planteara el demandante. De allí es que, las prestaciones se causaron por un tiempo de 01 año, 07 meses y 21 días (desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2008). Desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 09 de febrero de 2008 = 45 días. Desde el 09 de febrero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008 = 35 días. Así las cosas, se ordena el pago de 80 días de prestación de antigüedad que multiplicados por el salario integral por día aludido en la demanda y admitido por la accionada, tenemos: Bs. 97,11 x 80 días = Bs. 7.768,80 − Bs. 1.000,00 ya anticipados al accionante (ver fols. 78 al 82 inclusive) = Bs. 6.768,80 por 80 días de prestación de antigüedad. La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por experticia complementaria de este fallo, por un perito contable a nombrar por el Juez de la ejecución y cuyos honorarios correrán por parte de la empresa demandada, tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). 6.2.- Se acciona el pago vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionadas.- Desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 09 de febrero de 2008 = 38 días. Desde el 09 de febrero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008 = 22,16 días. Así las cosas, se ordena el pago de 60,16 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionadas, que multiplicados por el salario normal por día aludido en la demanda y admitido por la accionada, tenemos: Bs. 80,00 x 60,16 días = Bs. 4.812,80 − Bs. 553,50 ya cancelados al accionante (ver fols. 72 al 74 inclusive) = Bs. 4.259,30 por 60,16 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionadas. 6.3.- Se procura el pago de utilidades anuales y fraccionadas.- Desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 = 32,5 días. Desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008 = 26 días. Así las cosas, se ordena el pago de 58,5 días de utilidades fraccionadas, que multiplicados por el salario normal por día aludido en la demanda y admitido por la accionada, tenemos: Bs. 80,00 x 58,5 días = Bs. 4.680,00 − Bs. 366,64 ya cancelados al accionante (ver fol. 75) = Bs. 4.313,36 por 58,5 días de utilidades fraccionadas. 6.4.- Se accionan salarios caídos.- Este Tribunal ordena el pago de salarios caídos desde el 30 de septiembre de 2008 (fecha del despido como lo ordenara el acto administrativo de la Inspectoría del Trabajo) hasta la fecha de introducción de la demanda (24 de noviembre de 2009, ver fol. 16), conforme a los criterios que al respecto ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social: ver sentencia nº 1.037 de fecha 01 de julio de 2009, caso: M. Rivero c/ Inversiones Santa Paula, c.a. y fallo nº 508 de fecha 22 de abril de 2008, caso: Pablo Hildegar Luces c/ Servicio Express Roraima, c.a. 414 días x Bs. 80,00 = Bs. 33.120,00 por 414 días de salarios caídos. 6.5.- El demandante reclama las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT por haber sido despedido injustificadamente.- Le corresponde treinta (30) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y cuarenta y cinco (45) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. d) LOT]. Entonces, son 75 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT que multiplicados por el salario integral por día de Bs. 97,11 = Bs. 7.283,25 por 75 días de indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. 6.6.- Por último, se accionan los conceptos de bono nocturno; domingos y feriados, y horas extras.- Ahora bien, según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida, entre otras, en sentencia nº 365 del 20 de abril de 2010, en los casos donde el trabajador alegue circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá la carga de la prueba aún cuando opere la confesión o admisión de los hechos. Por tanto, al no haber demostrado el accionante que prestare servicios en las jornadas extraordinarias que conllevaran al pago del bono nocturno, de los domingos y feriados o de las horas extras, se impone declarar la improcedencia de los mismos y así se declara. En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- CONFESA a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 151 LOPTRA, en el juicio interpuesto por el ciudadano José A. Rodríguez CH. contra la sociedad mercantil denominada “Grupo Nikei, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos. 7.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condena a la empresa demandada a pagar al accionante, lo siguiente: Bs. 6.768,80 por 80 días de prestación de antigüedad; Bs. 4.259,30 por 60,16 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionadas; Bs. 4.313,36 por 58,5 días de utilidades fraccionadas; Bs. 33.120,00 por 414 días de salarios caídos y Bs. 7.283,25 por 75 días de indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, más los intereses sobre la prestación de antigüedad a determinar mediante la experticia complementaria ordenada en este fallo. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de septiembre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de septiembre de 2008), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (03 de febrero de 2010, vid. fols 29 y 30) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA. 7.3.- No hay condena en costas porque ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 7.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- de hoy en que vence el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día lunes seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. El Secretario, _________________________ ISRAEL ORTÍZ QUEVEDO. En la misma fecha, siendo las nueve horas y once minutos de la mañana (09:11 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. El Secretario, _________________________ ISRAEL ORTÍZ QUEVEDO. Asunto nº AP21-L-2009-6145. CJPA/io/ifill- 01 pieza.