LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nro. 006766 El ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, asistido por la abogada EFIGENIA NUÑEZ JORGE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.304, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Resolución DGRHYAP-AL/10 Nº 0022804, de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Que el 1º de enero de 2008 ingresó por concurso al Hospital General Dr. Domingo Luciani del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como médico residente del post grado no universitario en cirugía plástica, conducente a la obtención de la condición de médico especialista en cirugía plástica, el cual tiene una duración de 3 años. Que en el año 2009 fue nombrado Jefe de Residentes, cuya función era la de coordinar las actividades de los médicos residentes. Que en fecha 25 de junio del presente año, se le hizo entrega del Oficio DGRHYAP-AL/10 Nº 0022804, de fecha 23 de junio de 2010 dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se resuelve rescindirle el contrato de beca como médico residente del tercer año, correspondiente al cargo Nº 00-00420, por el incumplimiento de lo establecido en las cláusulas octava numerales 1 y 2 en concordancia con la décimo cuarta numeral 1, al desconocer las normas contenidas en los artículos 19 y 20 del Código de Deontología Médica y 36 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, así como la inobservancia de las normas del trabajo del Departamento al pretender hacer uso de las instalaciones del Hospital para su lucro personal, y en ese mismo acto le solicitaron hacer entrega del carnet que acreditaba como estudiante del postgrado. Que a los fines de conocer cuáles eran los elementos tomados en consideración para dictar el acto administrativo, solicitó copia del procedimiento administrativo, el cual le fue entregado adjunto al Oficio Nº 000129 de fecha 30 de junio de 2010. Que en el contrato beca se establece en la cláusula décima quinta, que las partes contratantes convienen en que la rescisión del contrato se hará previa instrucción de un expediente, y el residente continuará como cursante regular hasta que se dicte la sentencia firme. Que del expediente administrativo se evidencia que se obvió el acta de inicio del procedimiento, que no fue notificado, no tuvo la oportunidad de realizar sus alegatos contra las acusaciones, presentar pruebas, lo cual constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicita amparo cautelar, por cuanto se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, y que desde la fecha de la notificación de la rescisión ilegal e inconstitucional de su contrato beca de postgrado, faltaban aproximadamente 5 meses para concluir el mismo, por lo que de no ser reincorporado al postgrado a la brevedad, no podrá graduarse en el tiempo estipulado. Que subsidiariamente solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, alegando que la presunción de buen derecho se evidencia de los argumentos expuestos y los recaudos acompañados, y el peligro del retardo de la decisión definitiva, deviene de la imposibilidad de cumplir con los requisitos establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la FMV y en el Contrato Beca, con la grave consecuencia de que no está realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del diploma de médico especialista en cirugía plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1º de diciembre de 2010, y de seguir esta situación no podrá graduarse en el tiempo estipulado. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación. Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Siendo ello así, la parte actora para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito. Y el periculum in mora lo fundamenta en la imposibilidad de cumplir con los requisitos establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la FMV y en el Contrato Beca, con la grave consecuencia de que no está realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del diploma de médico especialista en cirugía plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1º de diciembre de 2010, y de seguir esta situación no podrá graduarse en el tiempo estipulado. De los alegatos esgrimidos no se evidencia prima facie la presunción de buen derecho requerida para acordar la medida cautelar. Por otra parte, siendo que el periculum in mora, obedece al hecho que de no suspenderse el acto impugnado no podrá graduarse en el tiempo estipulado, situación que para la fecha ya no es posible restablecer, toda vez que según los dichos del actor, el programa de postgrado concluyó el 1º de diciembre de 2010, este Juzgado debe declarar la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL Exp Nro. 006766 FMM/mc.-