REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Caracas, veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010) 200º y 151º ASUNTO: AH22-X-2010-000059. DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Señala el peticionante del amparo cautelar, que “Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional concuerdan en la procedencia del amparo cautelar se condiciona a la verificación de los requisitos exigidos para toda medida cautelar, a saber, la existencia de la presunción del buen derecho (fomus bonis iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).”. (subrayado del tribunal). Por otra parte señaló lo siguiente: “La decisión impugnada está viciada de nulidad absoluta, así como el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, al violar de manera flagrante el Orden Público, en virtud, que la solicitud de Reenganche y salarios Caídos debió seguir por su procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y siguientes, que era la celebración del acto de contestación al segundo día de la notificación de la empresa accionada, posteriormente la apertura de la articulación probatorio, y seguidamente la Providencia Administrativa, no obstante, la Inspectoría del Trabajo, creó un procedimiento distinto a éste, violando el debido proceso y subsumió un procedimiento totalmente distinto, creando un híbrido entre el procedimiento administrativo laboral y el procedimiento judicial laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, creando inseguridad jurídica al administrado, ya que el procedimiento creado, no aparece reflejado en ninguna ley, reglamento ni providencia administrativa, ni órgano legal,…”. (cursivas del tribunal). En ese sentido, solicita el recurrente mientras dure el juicio principal, se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa N° N° 00293/10, dictada en fecha 28 de junio de 2010, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró Con Lugar, la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos presentada por la ciudadana CLARA DIOCELAY ARISMENDI ARROYO, titular de la cédula de identidad N° 15.094.759, cuyo procedimiento se sustanció bajo el expediente N° 027-2010-01-00045, por la presunta violación del debido proceso. Ahora bien, es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han señalado en iguales términos, que no corresponde al juez que conozca del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el solicitante como vulnerados, sino determinar los requisitos de procedencia de éste, dentro de los que se incluye la existencia de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar mientras dure el juicio. De tal manera, que a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, debe el juez sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de hechos que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse con ello un pronunciamiento acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella, es decir, solamente debe el juez constatar la presencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte reclamante como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión; sin embargo, es necesario señalar, que no es suficiente que el querellante sea titular de derechos constitucionales, sino que adicionalmente es necesario la presencia de un evento o un hecho que pueda lesionar tales derechos y que, además, esa perturbación no pueda ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte en vía principal (periculum in mora). Por otra parte es importante señalar, que es fundamental que la cautela constitucional evite cualquier pronunciamiento sobre el fondo del recurso principal de nulidad, lo cual haría incurrir al juzgador en una causal de incompetencia subjetiva por inhibición, lesionando así, el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso de las partes, cuyo asunto principal sería decidido sin sustanciar previamente el procedimiento pautado en la ley. Al respecto observa este juzgador, que en el caso de autos, si bien se alega la violación de derechos constitucionales por parte del órgano que dictó la providencia administrativa impugnada en el presente procedimiento, como es el caso del debido proceso, al señalar el querellante que no se dio cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 454 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario el órgano administrativo creó un procedimiento no previsto en la ley. Ahora bien, de lo señalado por el querellante, no se evidencia que éste halla indicado cuál fue ese procedimiento distinto llevado a cabo por el órgano administrativo durante la tramitación de la solicitud de calificación de despido presentada por la ciudadana Clara Diocelay Arismendi Arroyo, titular de la cédula de identidad N° 15.094.759, circunstancia ésta, que no permite a este juzgador constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, como lo es la del debido proceso, aunado a no desprenderse de la documentación consignada por el recurrente, dicha presunción, lo cual hace que este tribunal declare la improcedencia de la presente solicitud de amparo constitucional cautelar. ASI SE ESTABLECE. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS: Declarado como ha sido improcedente la solicitud de amparo constitucional cautelar, procede de inmediato este sentenciador a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, ejercida de manera subsidiaria por el recurrente, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: En el presente caso, se ha interpuesto una solicitud de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente una medida cautelar de suspensión de efectos, contra un acto administrativo emanado de una Inspectoría del Trabajo. En ese sentido señala el recurrente, que la empresa INVERSIONES GASTRONÓMICAS CHACAITO, C.A., tiene el fundado temor que la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Clara Diocelay Arismendi Arroyo, titular de la cédula de identidad N° 15.094.759, mantenga sus efectos, en vista de la presunción de legitimidad de la misma, que tiene su base en la ejecutividad y ejecutoriedad que tiene todo acto administrativo hasta el momento en que son suspendidos sus efectos o es declarada su nulidad. Ahora bien, observa este juzgador que tanto el amparo constitucional cautelar como la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, persiguen la misma finalidad u objetivo, como es la suspensión de los efectos de la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Clara Diocelay Arismendi Arroyo, antes identificada, y siendo que para la declaratoria de la medida cautelar solicitada, debe necesariamente constatarse la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, representada por el “fumus boni iuris” o presunción de buen derecho, así como la determinación de la presencia de un evento o un hecho que pueda lesionar un derecho constitucional, y que, además, tal perturbación no pueda ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte en vía principal, lo cual se encuentra representado por el “periculum in mora”; y en virtud que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos de ley para el otorgamiento de la medida solicitada por el recurrente, este juzgador en aplicación de los mismos argumentos utilizados para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional cautelar, declara la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA, ABG. CLAUDIA YANEZ SB/CY/DJF.