TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.546/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, diez (10) de diciembre de 2010.
200º y 151º

Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de dos (02) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio veinticuatro (24) de la pieza principal No. 1 del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, formalizare el ciudadano ANGEL RODOLFO CARDOZO TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.747.317, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en contra de la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.379.818, del mismo domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda:

-Medida de embargo sobre los cánones de arrendamiento del contrato celebrado por la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO y la ciudadana IVETTE CRISTINA SALAS QUINTERO.
-Medida de secuestro sobre un vehículo perteneciente a la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO.
-Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble adquirido durante la unión conyugal; todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia certificada de sentencia proferida en fecha veintiocho (28) de mayo de 2.008, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 1, en la cual se declara con lugar la solicitud de Divorcio 185-A, formulada por los ciudadanos YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO y ANGEL RODOLFO CARDOZO TORRES.
-Copia fotostática simple de certificado de origen de vehículo propiedad de la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medidas preventivas solicitadas, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
“El peligro en la mora es ostensiblemente manifiesta, no solo de lo prolongado que puede resultar el aludido juicio sino también de la conducta asumida por la demandada, ya que nunca ha querido ningún tipo de arreglo amistoso para liquidar la comunidad conyugal y evidentemente actuó a mis espaldas al celebrar el anteriormente mencionado contrato (...)”

Asimismo, a los efectos de fundamentar el PERICULUM IN MORA, el recurrente acompaña los soportes instrumentales que se explanan a continuación:

-Copia certificada de contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA SOTO DELGADO y la ciudadana IVETTE CRISTINA SALAS QUINTERO debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia en fecha siete (07) de septiembre de 2.009 en fecha siete (07) de septiembre de 2.009, anotado bajo el No. 85, tomo 87.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, esta Operadora de Justicia considera oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 191 Numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra impone:
“(…) Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
3°. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición o ocultamiento fraudulento de dichos bienes. (…)”

De manera que, si bien es cierto que según lo establecido en el artículo anteriormente transcrito, el Juez podrá decretar medidas cautelares a los fines de salvaguardar el patrimonio del cónyuge recurrente; no es menos cierto que, la parte interesada debe acreditar en juicio dicha posibilidad de dilapidación, disposición o ocultamiento de los bienes, por cuanto la regla general del proceso es que la buena fe se presume, y quien considere que la otra parte se encuentra actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia.

A tal respecto, el procesalista DOMINICI, afirma que: “para dictar las medidas que garanticen la administración de los bines el juez deberá tener pleno conocimiento de causa, tanto de la calidad de esos bienes, su administración, etc.., como de la conducta y antedecentes del marido, etc”.

En el mismo orden de ideas, el autor LOPEZ HERRERA, esgrime: “A los efectos del decreto de dicha medida, lo que primordialmente ha de tener el Juez no es el interés de las partes, si no la conveniencia de los hijos, y en cuanto al propósito se trata, según el ordinal 3°, de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes, lo que implica que tal circunstancia debe estar acreditada en juicio” (Negrillas del Tribunal).

Así pues, mal podría esta Juzgadora proceder a dictar providencias cautelares en el caso in comento, ya que no se evidencia de actas el supuesto peligro que corren los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, ni existe notoriedad absoluta de la incorrecta conducta del cónyuge recurrido.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, abogado en ejercicio OCTAVIO INCIARTE LUGO, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 90.505, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA ACC:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No._________
LA SECRETARIA ACC: