TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 14 de Diciembre de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000224
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-003262

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

De las partes:
Recurrente: Abogado Iván Venegas Guarín, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe.
Fiscalía: Quinta (5º) del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delito: Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. Iván Venegas Guarín, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09 de Julio de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Roberto Alvarado Blanco quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 16 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

Ahora bien, en fecha 11 de Agosto de 2010 el Abg. Iván Venegas Guarin en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Tona, consignó escrito ante esta Corte de Apelaciones mediante el cual Desistió del Recurso de Apelación interpuesto, siendo que en atención a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal esta Alzada en fecha 12 de Agosto de 2010 ordenó la notificación del referido imputado a los fines de que manifestase su voluntad de desistir de dicho recurso.

Así tenemos que en fecha 10 de Diciembre de 2010 fue remitido el resultado de dicha Boleta de Notificación por el Director del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana (donde se encuentra actualmente recluido el ciudadano) siendo recibida en esta Corte de Apelaciones en fecha 13 de Diciembre de 2010, junto con la cual, se remite anexo un escrito suscrito por el notificado en el que manifiesta su voluntad de continuar con la apelación que se realizó a su favor, por lo que al no constar su voluntad de desistir del mismo, procede este Tribunal Superior a emitir el pronunciamiento correspondiente acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del citado artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta para ello, lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003262 interviene el Abg. Iván Venegas Guarín, como Defensor Privado del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 27-05-2010, día hábil siguiente de la fundamentación de la decisión impugnada, hasta el día 03-06-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 03-06-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 11-06-2010 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, hasta el 15-06-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que el mismo diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación formulado por el Abg. Iván Venegas Guarín, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo. IVÁN VENEGAS GUARÍN, identificado en autos como defensor privado de la confianza del investigado EDWIN TONA, juramentado el día 02 de Junio del año 2010, ocurro ante usted con la finalidad de presentar apelación contra la decisión tomada por este Tribunal en la fecha 26 de Mayo de 2010 (…) y decreto (…) MEDIDA DE PRIVACIÓN Judicial preventiva de libertad contra mi defendido (…) cometiéndose una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49, primer párrafo y numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; fundamentando la apelación en las siguientes violaciones procedimentales:
PRIMERA: El principio general del derecho a la defensa lo establece la misma Constitución Nacional en el numeral 1º del artículo 49, que prohíbe que nadie puede ser juzgado sin previamente notificarle de los cargos por los cuales se le investiga y de acceder a las pruebas y tener un lapso suficiente para atender su defensa, complementado con el derecho constitucional de presunción de inocencia del investigado, hasta el momento en que no se demuestre lo contrario; y para el caso de flagrancia, las pruebas conllevan la inmediatez, y concurrencia con el momento de la comisión del delito y captura del delincuente, para presentarlo ante la Jurisdicción Penal Ordinaria y Natural del procesado (…). Hechos y defensas que le cercenaron a mi defendido EDWIN TONA, al momento de efectuarse la audiencia de presentación del detenido, cuando el Fiscal 5º del Ministerio Público, modificó verbalmente la calificación del delito, para el cual se solicitó la apertura de la Audiencia, y lo que es peor la Jueza encontró ajustado a derecho el cambio de precalificación del delito que se debe investigar (…). Si no se hubiese violado con este error grotesco el procedimiento de calificación de flagrancia, Edwin Tona no debería estar detenido o privado de su libertad, ya que gozaría del beneficio procesal de ser Juzgado en libertad y con una medida sustitutiva de libertad bajo presentación, por lo antes expuesto solicito se revoque la sentencia impugnada y se reponga el procedimiento a la convocatoria de una audiencia especial, para hacer la nueva calificación en flagrancia.
SEGUNDO.- respecto a la motivación dada por la Juez conocedora del procedimiento en flagrancia, para acordar la medida Privativa de la Libertad de Edwin Tona, es totalmente infundada, irrita por falsedad y que conlleva a un falso supuesto y una errónea calificación del delito que se imputa en el establecimiento definitivo de flagrancia al investigado, ya que textualmente establece en el último párrafo del folio 29 (…) al expresar bajo confesión, haber cometido el delito violento de arrebatarle el teléfono a la víctima, que establece para este caso la pena de prisión de tres a seis a treinta meses y nunca una pena superior a los diez años, como falsa y erróneamente lo calificó la Juez, para fundamentar la medida de privación de la libertad del detenido Edwin Tona. Por esta razón debe la Superioridad, declarar con lugar las dos denuncias presentadas anteriormente en la presente apelación y ordenar corregir los errores grotescos cometidos en la irrita audiencia de presentación de los detenidos.
Por último solicito a la Juez de Control Nº 9, que junto con la presente apelación, sea enviado copia certificada de todas las actas del expediente KP01-P-2010-3262…”.

CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 26 de Mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, publicando en la misma fecha su fundamentación en los siguientes términos:

“…Corresponde a este Juzgado Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Roberth Antonio Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 20.472.924 y 21.125.764, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, en los siguientes términos:
PRIMERO: Se recibe el 25/05/10 escrito procedente de la Fiscalía V del Ministerio Público en el Estado Lara, colocando a disposición del Tribunal a los imputados de autos a los efectos de celebrarse audiencia oral de calificación de flagrancia.
SEGUNDO: Se celebró el día de hoy el acto y cedido el derecho de palabra al Fiscal V del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la aprehensión del imputado, solicitando al Tribunal se ordene la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los justiciables por estar satisfechos los extremos contenidos en los artículos 250 y 251 eiusdem.
Por encontrarse en la sala de audiencias el ciudadano José Antonio Tovar, víctima en el presente asunto, el mismo manifestó: “en ese momento yo me dirigía a una entrevista de trabajo, estaba adentro de la buseta, se me sentó el chamo de franela blanca al lado y el de la franela morada al lado, no tienen la misma vestimenta que portaban ese día, el de franela morada ese día cargaba camisa vinotinto, me enseña la pistola con ensañamiento mientras que el otro me dijo que me quedara quieto que si no me iban achicharrar, yo les entregue el celular, yo comencé a hablar con ellos para que no se alteraran, se bajaron y yo me bajé y estaban dos motorizados y les dije y los agarraron, tenían 500 mil bolívares que ya habían robado, el de franela vinotinto que hoy tiene camisa morada robó a otro muchacho y el otro me robó a mi, yo no me voy a enfrascar pero si más adelante ocurre otra amenaza ahí si voy a poner las cartas sobre el asunto, es todo”.
Luego de la imposición del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, los imputados manifestaron su deseo de rendir declaración y lo efectuaron en los siguientes términos conforme a las reglas contenidas en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal:
Roberth Antoni Freitez Rodríguez: “yo iba en la ruta como el dice pero yo no lo robe, yo me baje de la buseta, el otro chamo fue el que le robó el teléfono, los 500 mil bolívares que tenía era para comparar la leche y los pañales de mi chamo, el chamo dijo que era funcionario y le dijo que lo habìan robado, el chamo dijo que él había sido el que lo había robado y que tenía el teléfono, y que yo no tenía nada que ver, nos dijeron que el papa del chamo era hijo de un PTJ y cuadraron para que nos pusieran un facsímile, a mi me agarraron sin nada, a mi me robaron el teléfono mío, como el dice no es, yo no lo robé a él y no me agarraron nada, todo fue porque era un comisario, es todo. A las preguntas de la Defensa respondió: no me fije si el señor estaba ya en la buseta cuando yo me subí, es todo.
Edwin Antonio Tona Valdibe: “Lo que dice el chamo es verdad, le quite el teléfono porque no tenía nada que comer y la mujer mía necesitaba, yo estoy sin empleo desde hace 15 días, pro yo no tenía armamento, le quería devolver el teléfono porque sabía la consecuencia y el chamo me decía que no lo mirara, pero si es verdad que le quite el teléfono, al otro chamo lo agarraron pero en una panadería que estaba cerca, no se, el chamo me dijo que estábamos en la mismas, yo me bajé y el otro chamo se bajó mas adelante, es todo.
Acto seguido se le cede la palabra a la defensa técnica y destaca que de la declaración rendida por sus defendidos, se desprende que uno de ellos no tuvo participación en el hecho ya que no se le incautó evidencia alguna de interés criminalístico y por ende no le correspondería ninguna medida cautelar, en atención a lo cual solicita su libertad plena; en cuanto al otro de sus defendidos que manifestó que si le robó el teléfono, la Defensa considera que se estaría en la hipótesis de un hurto y no de un robo agravado, solicitando en consecuencia la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
Ahora bien, realizada la audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:
A.- Por cuanto la detención de los imputados de autos, se realizó al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, según consta del análisis del acta policial Nº 160-05-10 de fecha 24/05/10 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Nelson Rincones y Agte. José Cuicas, adscritos a la Unidad de Operaciones Caninas de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quienes dejan constancia que a las 11:00 a.m. de ese día se encontraban realizando recorrido bancario por la ciudad, cuando en las inmediaciones de la Avenida Vargas con carrera 19 de esta ciudad, se les acerca un ciudadano identificado como José Antonio Tovar indicándoles que dos ciudadanos, vestidos de blue jean, uno con camisa roja y otro con camisa amarilla, lo habían despojado de un celular bajo amenaza y utilizando un arma de fuego, los cuales se habían ido corriendo por la carrera 19, momento en el cual los efectivos realizan patrullaje envolvente y cuando se desplazaba por la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad, observan a dos ciudadanos cuyas características físicas y de vestimenta coinciden con la descripción del agraviado, motivo por el cual se les da voz de alto a la que trataron de evadir corriendo aproximadamente 20 metros, logrando los efectivos policiales darle alcance y en ese momento, previa identificación como funcionarios policiales les practican la correspondiente Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele al ciudadano identificado como Roberth Anthoni Freitez quien para el momento vestía blue jean y franela roja, al lado derecho de la cintura entre la pretina del pantalón que vestía, un facsímile de arma de fuego de color plateada, empuñadura de color negro; y al ciudadano identificado como Edwin Antonio Tona, quien para el momento vestía blue jean y franela de color amarilla, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un teléfono celular de color rojo con negro, marca Huawei, serial XG4CAA1022012806. Asimismo se deja constancia que la parte agraviada se presenta al sitio del suceso y reconoce a los detenidos como las mismas personas que instantes previos lo habían robado, destacando que el celular incautado a uno de ellos es el de su propiedad.
B.- Tomando en consideración que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la procedencia de la misma por no violentarse el derecho a la defensa del imputado de autos, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 280 y siguientes de la citada norma procesal, debiendo desarrollarse la respectiva investigación a los fines de que se presente el acto conclusivo a que hubiere lugar.
C.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Roberth Antoni Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, ut supra identificados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto a juicio de este tribunal se acreditó la existencia de:
.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso el delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, verificándose a través del análisis de acta de denuncia rendida por el ciudadano José Antonio Tovar ante la sede de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien destacó que a las 11:00 a.m. aproximadamente se encontraba a bordo de un taxi de la ruta 5 y cuando iba en la carrera 19 con calle 23 de esta ciudad, dos ciudadanos que vestían blue jean y franela amarilla y el otro de blue jean con franela roja, abordaron la ruta, se sentaron a su lado y luego mediante amenazas con el arma cromada que cargaba en la cintura, le ordenan que se quede callado y despojan de su teléfono celular, bajando de la unidad de transporte a la altura de la carrera 19 frente al restaurante California, por lo que el mismo también desciende de la unidad y le avisa de inmediato a dos funcionarios que estaban en la esquina de la Avenida Vargas con carrera 19, quienes salieron en carrera para perseguirlos y logran darle alcance en la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad.
.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la ejecución del hecho punible objeto de la presente, verificándose del análisis del acta policial Nº 160-05-10 de fecha 24/05/10 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Nelson Rincones y Agte. José Cuicas, adscritos a la Unidad de Operaciones Caninas de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quienes dejan constancia que a las 11:00 a.m. de ese día se encontraban realizando recorrido bancario por la ciudad, cuando en las inmediaciones de la Avenida Vargas con carrera 19 de esta ciudad, se les acerca un ciudadano identificado como José Antonio Tovar indicándoles que dos ciudadanos, vestidos de blue jean, uno con camisa roja y otro con camisa amarilla, lo habían despojado de un celular bajo amenaza y utilizando un arma de fuego, los cuales se habían ido corriendo por la carrera 19, momento en el cual los efectivos realizan patrullaje envolvente y cuando se desplazaba por la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad, observan a dos ciudadanos cuyas características físicas y de vestimenta coinciden con la descripción del agraviado, motivo por el cual se les da voz de alto a la que trataron de evadir corriendo aproximadamente 20 metros, logrando los efectivos policiales darle alcance y en ese momento, previa identificación como funcionarios policiales les practican la correspondiente Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele al ciudadano identificado como Roberth Anthoni Freitez quien para el momento vestía blue jean y franela roja, al lado derecho de la cintura entre la pretina del pantalón que vestía, un facsímile de arma de fuego de color plateada, empuñadura de color negro; y al ciudadano identificado como Edwin Antonio Tona, quien para el momento vestía blue jean y franela de color amarilla, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un teléfono celular de color rojo con negro, marca Huawei, serial XG4CAA1022012806. Asimismo se deja constancia que la parte agraviada se presenta al sitio del suceso y reconoce a los detenidos como las mismas personas que instantes previos lo habían robado, destacando que el celular incautado a uno de ellos es el de su propiedad.
Asimismo se determina la posible participación del imputado en los hechos objeto de la presente causa, del análisis efectuado al acta de denuncia rendida por el ciudadano José Antonio Tovar en la sede de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien destacó que a las 11:00 a.m. aproximadamente se encontraba a bordo de un taxi de la ruta 5 y cuando iba en la carrera 19 con calle 23 de esta ciudad, dos ciudadanos que vestían blue jean y franela amarilla y el otro de blue jean con franela roja, abordaron la ruta, se sentaron a su lado y luego mediante amenazas con el arma cromada que cargaba en la cintura, le ordenan que se quede callado y despojan de su teléfono celular, bajando de la unidad de transporte a la altura de la carrera 19 frente al restaurante California, por lo que el mismo también desciende de la unidad y le avisa de inmediato a dos funcionarios que estaban en la esquina de la Avenida Vargas con carrera 19, quienes salieron en carrera para perseguirlos y logran darle alcance en la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad.
.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer que excede de diez años de privación de libertad, la magnitud del daño causado habida cuenta que este tipo de delitos son de alta incidencia y mantienen a la sociedad en estado de alerta, cuya naturaleza de tipo violenta pudiera generar la comisión de otro hecho delictivo que afecte bienes más trascendentales de los individuos que la propiedad. Aunado a ello estima esta Juzgadora que en caso de quedar en libertad los imputados, pudiesen influir para que la víctima se comporte de manera reticente o desleal, colocando en grave peligro la investigación y búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Con base a lo expuesto, estima esta Juzgadora que se hace necesario imponer a los ciudadanos Roberth Antoni Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, ut supra identificados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, ordenándose su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental a órdenes de este despacho judicial. Así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3,parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Roberth Antoni Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, ut supra identificados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, ordenándose la tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario, tal como lo establece el artículo 280 y siguientes de la citada norma procesal…”.

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual la Juez a cargo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alegó la Defensa recurrente, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para considerar a su defendido como autor o partícipe del delito imputado, de igual manera alegó el recurrente que la Juez a quo encontró ajustado a derecho el cambio de la precalificación jurídica del delito a investigar, siendo que el Fiscal del Ministerio Público sólo puede hacerlo en el acto conclusivo de su acusación y no en la audiencia convocada para conocer de los hechos tipificados en el artículo 455 del Código Penal, menos aún cuando el investigado en la misma audiencia manifestó haberle arrebatado a quien se presentó como víctima un teléfono celular de baja cuantía, así mismo, alega el recurrente que la decisión impugnada se encuentra infundada y que conlleva un falso supuesto y una errónea calificación del delito que se imputa, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia impugnada y se reponga el procedimiento a la convocatoria de una audiencia especial, para hacer la nueva calificación en flagrancia.
En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al imputado Edwin Antonio Tona Valdibe, le fueron atribuidos hechos calificados como propios del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en fecha 26 de Mayo de 2010, en el cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, que la juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, al señalar:
“…Corresponde a este Juzgado Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Roberth Antonio Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº 20.472.924 y 21.125.764, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, en los siguientes términos:
PRIMERO: Se recibe el 25/05/10 escrito procedente de la Fiscalía V del Ministerio Público en el Estado Lara, colocando a disposición del Tribunal a los imputados de autos a los efectos de celebrarse audiencia oral de calificación de flagrancia.
SEGUNDO: Se celebró el día de hoy el acto y cedido el derecho de palabra al Fiscal V del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la aprehensión del imputado, solicitando al Tribunal se ordene la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los justiciables por estar satisfechos los extremos contenidos en los artículos 250 y 251 eiusdem.
Por encontrarse en la sala de audiencias el ciudadano José Antonio Tovar, víctima en el presente asunto, el mismo manifestó: “en ese momento yo me dirigía a una entrevista de trabajo, estaba adentro de la buseta, se me sentó el chamo de franela blanca al lado y el de la franela morada al lado, no tienen la misma vestimenta que portaban ese día, el de franela morada ese día cargaba camisa vinotinto, me enseña la pistola con ensañamiento mientras que el otro me dijo que me quedara quieto que si no me iban achicharrar, yo les entregue el celular, yo comencé a hablar con ellos para que no se alteraran, se bajaron y yo me bajé y estaban dos motorizados y les dije y los agarraron, tenían 500 mil bolívares que ya habían robado, el de franela vinotinto que hoy tiene camisa morada robó a otro muchacho y el otro me robó a mi, yo no me voy a enfrascar pero si más adelante ocurre otra amenaza ahí si voy a poner las cartas sobre el asunto, es todo”.
Luego de la imposición del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, los imputados manifestaron su deseo de rendir declaración y lo efectuaron en los siguientes términos conforme a las reglas contenidas en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal:
Roberth Antoni Freitez Rodríguez: “yo iba en la ruta como el dice pero yo no lo robe, yo me baje de la buseta, el otro chamo fue el que le robó el teléfono, los 500 mil bolívares que tenía era para comparar la leche y los pañales de mi chamo, el chamo dijo que era funcionario y le dijo que lo habìan robado, el chamo dijo que él había sido el que lo había robado y que tenía el teléfono, y que yo no tenía nada que ver, nos dijeron que el papa del chamo era hijo de un PTJ y cuadraron para que nos pusieran un facsímile, a mi me agarraron sin nada, a mi me robaron el teléfono mío, como el dice no es, yo no lo robé a él y no me agarraron nada, todo fue porque era un comisario, es todo. A las preguntas de la Defensa respondió: no me fije si el señor estaba ya en la buseta cuando yo me subí, es todo.
Edwin Antonio Tona Valdibe: “Lo que dice el chamo es verdad, le quite el teléfono porque no tenía nada que comer y la mujer mía necesitaba, yo estoy sin empleo desde hace 15 días, pro yo no tenía armamento, le quería devolver el teléfono porque sabía la consecuencia y el chamo me decía que no lo mirara, pero si es verdad que le quite el teléfono, al otro chamo lo agarraron pero en una panadería que estaba cerca, no se, el chamo me dijo que estábamos en la mismas, yo me bajé y el otro chamo se bajó mas adelante, es todo.
Acto seguido se le cede la palabra a la defensa técnica y destaca que de la declaración rendida por sus defendidos, se desprende que uno de ellos no tuvo participación en el hecho ya que no se le incautó evidencia alguna de interés criminalístico y por ende no le correspondería ninguna medida cautelar, en atención a lo cual solicita su libertad plena; en cuanto al otro de sus defendidos que manifestó que si le robó el teléfono, la Defensa considera que se estaría en la hipótesis de un hurto y no de un robo agravado, solicitando en consecuencia la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
Ahora bien, realizada la audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:
A.- Por cuanto la detención de los imputados de autos, se realizó al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, según consta del análisis del acta policial Nº 160-05-10 de fecha 24/05/10 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Nelson Rincones y Agte. José Cuicas, adscritos a la Unidad de Operaciones Caninas de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quienes dejan constancia que a las 11:00 a.m. de ese día se encontraban realizando recorrido bancario por la ciudad, cuando en las inmediaciones de la Avenida Vargas con carrera 19 de esta ciudad, se les acerca un ciudadano identificado como José Antonio Tovar indicándoles que dos ciudadanos, vestidos de blue jean, uno con camisa roja y otro con camisa amarilla, lo habían despojado de un celular bajo amenaza y utilizando un arma de fuego, los cuales se habían ido corriendo por la carrera 19, momento en el cual los efectivos realizan patrullaje envolvente y cuando se desplazaba por la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad, observan a dos ciudadanos cuyas características físicas y de vestimenta coinciden con la descripción del agraviado, motivo por el cual se les da voz de alto a la que trataron de evadir corriendo aproximadamente 20 metros, logrando los efectivos policiales darle alcance y en ese momento, previa identificación como funcionarios policiales les practican la correspondiente Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele al ciudadano identificado como Roberth Anthoni Freitez quien para el momento vestía blue jean y franela roja, al lado derecho de la cintura entre la pretina del pantalón que vestía, un facsímile de arma de fuego de color plateada, empuñadura de color negro; y al ciudadano identificado como Edwin Antonio Tona, quien para el momento vestía blue jean y franela de color amarilla, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un teléfono celular de color rojo con negro, marca Huawei, serial XG4CAA1022012806. Asimismo se deja constancia que la parte agraviada se presenta al sitio del suceso y reconoce a los detenidos como las mismas personas que instantes previos lo habían robado, destacando que el celular incautado a uno de ellos es el de su propiedad.
B.- Tomando en consideración que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la procedencia de la misma por no violentarse el derecho a la defensa del imputado de autos, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 280 y siguientes de la citada norma procesal, debiendo desarrollarse la respectiva investigación a los fines de que se presente el acto conclusivo a que hubiere lugar.
C.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Roberth Antoni Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, ut supra identificados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto a juicio de este tribunal se acreditó la existencia de:
.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso el delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, verificándose a través del análisis de acta de denuncia rendida por el ciudadano José Antonio Tovar ante la sede de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien destacó que a las 11:00 a.m. aproximadamente se encontraba a bordo de un taxi de la ruta 5 y cuando iba en la carrera 19 con calle 23 de esta ciudad, dos ciudadanos que vestían blue jean y franela amarilla y el otro de blue jean con franela roja, abordaron la ruta, se sentaron a su lado y luego mediante amenazas con el arma cromada que cargaba en la cintura, le ordenan que se quede callado y despojan de su teléfono celular, bajando de la unidad de transporte a la altura de la carrera 19 frente al restaurante California, por lo que el mismo también desciende de la unidad y le avisa de inmediato a dos funcionarios que estaban en la esquina de la Avenida Vargas con carrera 19, quienes salieron en carrera para perseguirlos y logran darle alcance en la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad.
.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la ejecución del hecho punible objeto de la presente, verificándose del análisis del acta policial Nº 160-05-10 de fecha 24/05/10 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Nelson Rincones y Agte. José Cuicas, adscritos a la Unidad de Operaciones Caninas de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quienes dejan constancia que a las 11:00 a.m. de ese día se encontraban realizando recorrido bancario por la ciudad, cuando en las inmediaciones de la Avenida Vargas con carrera 19 de esta ciudad, se les acerca un ciudadano identificado como José Antonio Tovar indicándoles que dos ciudadanos, vestidos de blue jean, uno con camisa roja y otro con camisa amarilla, lo habían despojado de un celular bajo amenaza y utilizando un arma de fuego, los cuales se habían ido corriendo por la carrera 19, momento en el cual los efectivos realizan patrullaje envolvente y cuando se desplazaba por la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad, observan a dos ciudadanos cuyas características físicas y de vestimenta coinciden con la descripción del agraviado, motivo por el cual se les da voz de alto a la que trataron de evadir corriendo aproximadamente 20 metros, logrando los efectivos policiales darle alcance y en ese momento, previa identificación como funcionarios policiales les practican la correspondiente Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele al ciudadano identificado como Roberth Anthoni Freitez quien para el momento vestía blue jean y franela roja, al lado derecho de la cintura entre la pretina del pantalón que vestía, un facsímile de arma de fuego de color plateada, empuñadura de color negro; y al ciudadano identificado como Edwin Antonio Tona, quien para el momento vestía blue jean y franela de color amarilla, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un teléfono celular de color rojo con negro, marca Huawei, serial XG4CAA1022012806. Asimismo se deja constancia que la parte agraviada se presenta al sitio del suceso y reconoce a los detenidos como las mismas personas que instantes previos lo habían robado, destacando que el celular incautado a uno de ellos es el de su propiedad.
Asimismo se determina la posible participación del imputado en los hechos objeto de la presente causa, del análisis efectuado al acta de denuncia rendida por el ciudadano José Antonio Tovar en la sede de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien destacó que a las 11:00 a.m. aproximadamente se encontraba a bordo de un taxi de la ruta 5 y cuando iba en la carrera 19 con calle 23 de esta ciudad, dos ciudadanos que vestían blue jean y franela amarilla y el otro de blue jean con franela roja, abordaron la ruta, se sentaron a su lado y luego mediante amenazas con el arma cromada que cargaba en la cintura, le ordenan que se quede callado y despojan de su teléfono celular, bajando de la unidad de transporte a la altura de la carrera 19 frente al restaurante California, por lo que el mismo también desciende de la unidad y le avisa de inmediato a dos funcionarios que estaban en la esquina de la Avenida Vargas con carrera 19, quienes salieron en carrera para perseguirlos y logran darle alcance en la carrera 19 con calle 19 de esta ciudad.
.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer que excede de diez años de privación de libertad, la magnitud del daño causado habida cuenta que este tipo de delitos son de alta incidencia y mantienen a la sociedad en estado de alerta, cuya naturaleza de tipo violenta pudiera generar la comisión de otro hecho delictivo que afecte bienes más trascendentales de los individuos que la propiedad. Aunado a ello estima esta Juzgadora que en caso de quedar en libertad los imputados, pudiesen influir para que la víctima se comporte de manera reticente o desleal, colocando en grave peligro la investigación y búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Con base a lo expuesto, estima esta Juzgadora que se hace necesario imponer a los ciudadanos Roberth Antoni Freitez Rodríguez y Edwin Antonio Tona Valdibe, ut supra identificados, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, ordenándose su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental a órdenes de este despacho judicial. Así se decide…”.

Como corolario de lo expuesto, esta Corte observa que en el presente caso, la Juez a quo, expuso las razones tanto de hecho como de derecho que le llevaron a la convicción de dictar la medida cautelar recurrida, no observándose de su decisión contradicción o inmotivación alguna.

Así observa esta alzada, que efectivamente la Juez de la recurrida se refirió a cada uno de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando asentado en su decisión las razones de su convencimiento. Al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, al apelante, están referidos al delito de Robo Agravado, estableciendo la a quo, que se trata de delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del delito en cuestión al señalar el Acta de Investigación Policial en la cual se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión, el registro de cadena de custodia de los elementos incautados y el acta de denuncia de la víctima, así como la condición de delito flagrante, siendo que basta como lo dispone el legislador que el Juez dictamine en forma precisa la existencia de dichos “elementos de convicción”, aspecto este debidamente atendido por la juez de la recurrida en la decisión, en los términos ya advertidos, por lo que, esta alzada considera que los ordinales 1º y 2º del artículo 250 fueron suficientemente fundamentados y así se decide.

En cuanto al 3° ordinal, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, y sobre el cual versan los argumentos del apelante, esta alzada necesariamente debe observar que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantistas que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 Jorge A. Giménez) dictaminó:

“…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…”

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, están expresamente establecidas las razones que incidieron en el animo de la juzgadora para considerar que se dan los supuestos propios del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, considerando la juzgadora que existen elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, para lo cual, analizó las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, se infiere de la fundamentación del auto recurrido, que la Juez tomó en consideración el tipo de delito y las posibilidades de fuga que otorga su comisión, la magnitud del daño causado ya que se trata de delitos de alta incidencia y mantienen a la sociedad en estado de alerta, cuya naturaleza de tipo violento pudiera generar la comisión de otro hecho delictivo que afecte bienes mas trascendentales de los individuos que la propiedad, así como las circunstancias que se generan en torno a la comisión del mismo para estimar el peligro de fuga, dictando así la medida de privación judicial preventiva de libertad, ajustada a los extremos previstos en la norma Adjetiva Penal. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones necesariamente DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado Iván Venegas Guarín, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Iván Venegas Guarín, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Antonio Tona Valdibe, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 26 de Mayo de 2010 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Juez de Primera Instancia, que por distribución corresponda.

Notifíquese a las partes de la presente decisión. Publíquese. Regístrese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 14 días del mes de Diciembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco
(Ponente)

El Secretario

Armando Rivas

ASUNTO: KP01-R-2010-000224
RAB/gaqm