TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 17 de Diciembre de 2010 Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000151
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-010577

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN
Partes:
Recurrente: Abg. Maria Natividad Gómez, en su condición de Defensora Privada del Ciudadano José David Alvarado González.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: Extorsión, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2010, en lo que respecta a las nulidades declaradas Sin Lugar las cuales fueron alegadas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal y Expresados oralmente en la Audiencia Preliminar.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Maria Natividad, Gómez en su condición de Defensora Privada del ciudadano José David Alvarado Gonzalez, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2010, en lo que respecta a las nulidades declaradas Sin Lugar las cuales fueron alegadas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal y Expresados oralmente en la Audiencia Preliminar.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de julio de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 06 de Julio de 2010, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-010577, Abg. Maria Natividad Gómez en su condición de Defensora Privada del ciudadano José David Alvarado González, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 26-04-2010, día hábil de despacho siguiente a la notificación de las partes de la referida decisión, hasta el día 21-04-2010, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 30-04-2010. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 20-05-2010 día hábil siguiente al emplazamiento, hasta el día 24-05-2009, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que el emplazado, ejerció su derecho a contestar el recurso de Apelación de Auto en fecha 30-04-2010. Y ASI SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
(…Omisis…)
Recurso de apelación interpuesto por la Abg. Maria natividad Defensora privada del ciudadano José David Alvarado González, contra de auto de fecha 23 de Abril de 2010, (folios 99 al 102, III pieza, en lo que respecta a las nulidades declaradas sin lugar, las cuales fueron alegadas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal y expresados oralmente en la Audiencia Preliminar, por las razones que explico a continuación:
Primero: se solicito la nulidad de las pruebas presentadas por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, sin embargo, en el apelado se decidió:
(…Omisis…)
La sala Constitucional ha establecido con carácter vinculante que el juez de control tiene competencia para controlar la acusación penal y las pruebas promovidas expresando que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, son indiscutibles e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión y decisión, sin que ello implique decidir asuntos que le competen al Juez de Juicio: sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005 ponente Dr. Andrés Eloy Dielingen Lozada.
(…Omisis…)
De manera de que el juez de control para cumplir con su labor de determinar la licitud, la legalidad y la pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, debe necesariamente tener las pruebas a la vista:
(…Omisis…)
Es decir, que las pruebas deben constar en el expediente, específicamente en el caso de las experticias, que siempre deben constar por escrito:
(…Omisis…)
No puede determinarse la legalidad y pertinencia de una prueba que no en el expediente, que no la puede apreciar el Juez de Control:
(…Omisis…)
Si bien es cierto, que la sala constitucional en la sentencia Nº 831 del 18-06-2009 admitió la posibilidad de que unas experticias Promovidas por la defensa pudieran ser admitidas en la audiencia preliminar y evacuadas antes de la audiencia de juicio, tal criterio jurisprudencia no es aplicable al caso de la Acusación fiscal, porque en la audiencia preliminar se controla la acusación y las pruebas sustentar esa acusación.
El juez de Control debe hacer un análisis normal y material de la acusación, determinar que la acusación no sea infundada o arbitraria, lo cual solo se puede determinar cuando los medios de prueba son legales, lícitos y pertinentes; esto, es muy distinto a que una prueba de descargo promovida por la defensa pueda presentarse o en la audiencia de juicio, porque la defensa puede tener o no la prueba, en cambio la acusación penal debe tener las pruebas que sustenten, no puede haber acusación infundadas.
En consecuencia, el juez de control ha debido pronunciarse en forma motivada sobre la petición de nulidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, en efecto, se alega los siguientes vicios de nulidad:
1.- De la Documentales la experticia de signos de edicion realizada por el Laboratorio de la Guardia Nacional a un Disco Compacto y la Experticia practicada por los funcionarios del C.I.C.P.C. al Disco Compacto marca Matriz porque los mismos aparecen descritos en la Cadena de Custodia Anexa.
Riela en el expediente REGISTRO DE CADENA D CUSTORIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 13-F2-C-247-09, DONDE SE LEE: “ Evidencias Físicas Colectadas: Un (01) teléfono celular marca Samsung, Modelo SGH-G600 de color gris de cámara 5.0 mega, con su batería marca Samsung de serial S/N: TH1Q114F5/4-G de color Negra y una (01) tarjeta de memoria Sandisk 1GB, migro, de igual forma de su chit de la empresa Telefónica de Movistar con la siguiente denominaciones: 8955804120001537283 de color Blanco.
Esta prueba documental no esta en el expediente, no la ha podido controlar la parte acusada y no cumple con lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (…Omisis…)
2.- De las Documentales de Experticia de Reconocimiento legal practicado por funcionarios de CICPC a un conjunto de billetes de papel moneda de circulación nacional con sus respectivas copias descritas en la cadena de custodia anexa. Ratificamos lo antes señalado, además, tales elementos no le fueron incautados a nuestro representado no se encuentra descritos en la cadena de custodia anexa a la signada con el Nº Registrado de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 067 relacionada con el caso Nº 13F2-C-247-09 a tal efecto señala esta defensa Técnica lo siguiente.
Establece el Artículos 32, 33, 34 y 35 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Orgánizada: (…Omisis…).
Ahora bien, consta en el Asunto que el día 24 de noviembre de 2009 fue aprehendida una persona que presuntamente involucra nuestro representado en una presunta extorsión, en esa misma fecha el fiscal Auxiliar segundo del Ministerio Publico del Estado Lara, tuvo conocimiento del existencia de nuestro representado y que estaría involucrado en el hecho delictivo investigado, porque ya había puesto a disposición del tribunal de Control Nº 1 al ciudadano Edixión Heredia y presuntamente solicito se calificara como flagrante se detención, y se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano por cuanto estaba involucrado en el delito de EXTORCION, delito previsto y sancionado en la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (articulo 16 Ord. 13), por lo que si a mi representado se le motivo un operativo para detenerlo y posteriormente se le detendría, debió activar el aparto investigativo de conformidad con el establecido en el articulo 32 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
El Ministerio Publico omitió este procedimiento, entonces, mal puede ahora imputarle a nuestro representado una prueba que carece de legalidad absoluta puesto que si para el Ministerio Publico, la conducta de mi representando estaría tipificada en un delito previsto en la ley sobre Secuestro y Extorsión, esa entrega de un presunto dinero que no le fue incautado y que le quiere imputar es improcedente tanto para nuestro representado como para la persona que fue detenida llamada Edixón, pues la actuación de la Guardia Nacional carece de validez absoluta.
Por otra parte, según el Ministerio Publico la denuncia tiene data del 13 de noviembre de 2009, y la entrega controlada ocurre el 24-11-2009, debió solicitarla al Juez de Control y este autorizar tanto la entrega controlada como las presuntas llamadas telefónicas que efectuó nuestro representado a un funcionario policial, por cuanto es especial significado del hecho eran provocado al presunto autor, y así ocurrió en este caso, pero el Ministerio Publico no solicito que la entrega controlada de dinero que la victima supuestamente entregaría a cambio de un disquete que fuese legal, ya que el dinero y el CD, a la victima debía cancelarse a través de un trueque debidamente planificado entre la presunta victima y los funcionarios que actuaron en el hecho de detención. Por lo tanto esta prueba carece de legalidad.

3.- Igualmente solicitamos se declare NULA DE NULIDAD absoluta la prueba promovida como DOCUMENTAL de reconocimiento legal practicada por funcionarios del CICPC. A una carpeta marrón tamaño oficio contentivas de direcciones IP de correos electrónicos recibidos y enviados por la victima, como las características descritas en la cadena de custodia anexa. Tal impugnación bajo los mismos argumentos ya expuestos por cuanto dicha carpeta no fue retenida a nuestro representado y no consta en ningún acta de la investigación, ni en cadena de custodia, que JOSE DAVID ALVARADO GONZALEZ, hubiese tenido algún contacto por vía electrónica con la presunta victima.

4.- De la prueba DOCUMENTAL sobre el teléfono celular que le fuera decomisado al ciudadano JOSE DAVID ALVARADO GONZALEZ, el Ministerio Publico en la Experticia de reconocimiento Legal y vaciado del contenido es ofrecido como prueba, solicitamos su nulidad por cuanto no consta en autos la evacuación de la referida experticia, por lo tanto, hasta la fecha esta defensa técnica no ha tenido acceso a dicha experticia, por lo tanto, hasta la fecha esta defensa no ha tenido acceso a dicha prueba, razón por la cual no puede determinarse su legalidad, ni pertenencia, así como también impugnamos el Registro de cadena de Custodia Nº 067 en virtud de que dicho documento no llena los requisitos que establece el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala el nombre de los funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo del celular incautado y la mismo no aparece firmada.

5.- Consta al folio 8 resultado practicado por el Medico Forense JOSE MOTTA BRAVO a nuestro representado el dia 26-11-2009 el cual deja constancia que fue examinado el dia 25-11-2009 dia de la detención y presento una serie de lesiones en su cuerpo ocasionadas por los funcionarios aprehensores los cuales violaron el principio de la licitud de la prueba prevista en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “ Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenido por medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenido mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, en las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directamente o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.

El hecho de haber sido golpeado salvajemente nuestro representado por los funcionarios aprehensores determina que todo lo actuado por la Guardia Nacional en la detención de nuestros representando esta vicia de nulidad absoluta en virtud de que es principio constitucional y procesal que la tortura no puede ser convalidad porque constituye una violación a los derechos fundamentales del imputado:
De este extracto se infiere la discusión en doctrina sobre la producción y valoración de las pruebas ilícitas, no obstante, tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no puede ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las Leyes, así como se desarrolla claramente en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades, que establece:
(…Omisis…).
SEGUNDO: NULIDADES. El sistema de nulidades contenido en el proceso penal Venezolano, se fundamenta en el principio consagrado en el articulo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, ola Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica para servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presunto, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas.
Así, de acuerdo con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuesto de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidad absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente.
En el presente caso, las pruebas promovidas por el Ministerio Publico en su escrito de acusación, no solo se obtuvieron con el quebrantamiento de las normas procesales que regulan tales medios de prueba como se indico en el punto de este escrito, sino que no deja sentado expresamente en el escrito de acusación cual es la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas, así:
1.- Al no formar parte de la cadena de Custodia los elementos aportados por el Minister8io Publico, a nuestro representado se le violenta la GARATIA LEGAL prevista en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, pues, se haba deben anexo que no fue consignado en autos y por tanto la defensa técnica no pudo tener acceso a esa prueba a los fines de su control.
2.- Violento el procedimiento establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuando para la entrega controlada al ciudadano EDICSON omitió este procedimiento de obligaciones cumplimiento.
3.- Igualmente en lo que respecta a la intercepción telefónica que presuntamente se le hizo a nuestro representado, la misma no cumplió con lo dispuesto en los artículos 219 Y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Intercepción de comunicaciones:
(…Omisis…).
4.- Nuestro representado fue torturado por los funcionarios aprehensores los cuales violan el principio de la licitud de la prueba prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de nuestra constitución.

Por los razonamientos expuestos reitero la solicitud de Nulidad Absoluta de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico en Virtud de que la misma se obtuvieron sobre la base de violación de derechos fundamentales como es el debido proceso y por cuando, el mismo es conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentacion de las resoluciones judiciales conforme a Derecho, razones por las cuales, el legislador dispuso en el articulo 190 de la ley penal adjetiva, que podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Con fundamento a lo establecido en los artículos 49.1, 19, 25 y 26, todos del texto constitucional, en relación con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal adjetivo, solicito que se admita y declare con lugar la apelación interpuesta contra en auto de fecha 23 de abril de 2010 (folios 99 al 102, III pieza), en consecuencia, que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS, presentadas por el Ministerio Publico, antes especificadas, toda vez que la s mismas violan flagrante los derechos fundamentales del acusado JOSE DAVID ALVARADO GONZALEZ.

TITULO VI.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2010, en lo que respecta a las nulidades declaradas Sin Lugar en la Audiencia Preliminar.

De una revisión efectuada por esta Instancia Superior al recurso de apelación interpuesto, quienes deciden consideran oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 330 Numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“…Articulo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
9. Decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de la Prueba ofrecida para el Juicio Oral…”

En atención a lo antes trascrito, se infiere que en esta fase intermedia del proceso, le corresponde al Juez de Control pronunciarse sobre la viabilidad procesal de la acusación Fiscal, debiendo también pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios presentados por las partes, a fin de que sean evacuados en la etapa del Juicio Oral y Publico, garantizando de esta forma que ambas partes puedan tener el control de las mismas, igualmente le corresponde al Juez de Control resolver las excepciones opuestas por la defensa del procesado de acuerdo a lo previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, la recurrente alega que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico adolecen de los siguientes vicios de nulidad:

“…1.- De la Documentales la experticia de signos de edición realizada por el Laboratorio de la Guardia Nacional a un Disco Compacto y la Experticia practicada por los funcionarios del C.I.C.P.C. al Disco Compacto marca Matriz porque los mismos aparecen descritos en la Cadena de Custodia Anexa.

Riela en el expediente REGISTRO DE CADENA D CUSTORIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 13-F2-C-247-09, donde evidencias Físicas Colectadas: Un (01) teléfono celular marca Samsung, Modelo SGH-G600 de color gris de cámara 5.0 mega, con su batería marca Samsung de serial S/N: TH1Q114F5/4-G de color Negra y una (01) tarjeta de memoria Sandisk 1GB, migro, de igual forma de su chit de la empresa Telefónica de Movistar con la siguiente denominaciones: 8955804120001537283 de color Blanco.
Esta prueba documental no esta en el expediente, no la ha podido controlar la parte acusada y no cumple con lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (…Omisis…)

2.- De las Documentales de Experticia de Reconocimiento legal practicado por funcionarios de CICPC a un conjunto de billetes de papel moneda de circulación nacional con sus respectivas copias descritas en la cadena de custodia anexa. Ratificamos lo antes señalado, además, tales elementos no le fueron incautados a nuestro representado no se encuentra descritos en la cadena de custodia anexa a la signada con el Nº Registrado de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 067 relacionada con el caso Nº 13F2-C-247-09 a tal efecto señala esta defensa Técnica lo siguiente.
Establece el Artículos 32, 33, 34 y 35 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Orgánizada: (…Omisis…)…”

Ahora bien, consta en el Asunto que el día 24 de noviembre de 2009 fue aprehendida una persona que presuntamente involucra nuestro representado en una presunta extorsión, en esa misma fecha el fiscal Auxiliar segundo del Ministerio Publico del Estado Lara, tuvo conocimiento del existencia de nuestro representado y que estaría involucrado en el hecho delictivo investigado, porque ya había puesto a disposición del tribunal de Control Nº 1 al ciudadano Edixión Heredia y presuntamente solicito se calificara como flagrante se detención, y se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano por cuanto estaba involucrado en el delito de EXTORCION, delito previsto y sancionado en la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (articulo 16 Ord. 13), por lo que si a mi representado se le motivo un operativo para detenerlo y posteriormente se le detendría, debió activar el aparto investigativo de conformidad con el establecido en el articulo 32 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

El Ministerio Publico omitió este procedimiento, entonces, mal puede ahora imputarle a nuestro representado una prueba que carece de legalidad absoluta puesto que si para el Ministerio Publico, la conducta de mi representando estaría tipificada en un delito previsto en la ley sobre Secuestro y Extorsión, esa entrega de un presunto dinero que no le fue incautado y que le quiere imputar es improcedente tanto para nuestro representado como para la persona que fue detenida llamada Edixón, pues la actuación de la Guardia Nacional carece de validez absoluta.

Por otra parte, según el Ministerio Publico la denuncia tiene data del 13 de noviembre de 2009, y la entrega controlada ocurre el 24-11-2009, debió solicitarla al Juez de Control y este autorizar tanto la entrega controlada como las presuntas llamadas telefónicas que efectuó nuestro representado a un funcionario policial, por cuanto es especial significado del hecho eran provocado al presunto autor, y así ocurrió en este caso, pero el Ministerio Publico no solicito que la entrega controlada de dinero que la victima supuestamente entregaría a cambio de un disquete que fuese legal, ya que el dinero y el CD, a la victima debía cancelarse a través de un trueque debidamente planificado entre la presunta victima y los funcionarios que actuaron en el hecho de detención. Por lo tanto esta prueba carece de legalidad.

3.- Igualmente solicitamos se declare NULA DE NULIDAD absoluta la prueba promovida como DOCUMENTAL de reconocimiento legal practicada por funcionarios del CICPC. A una carpeta marrón tamaño oficio contentivas de direcciones IP de correos electrónicos recibidos y enviados por la victima, como las características descritas en la cadena de custodia anexa. Tal impugnación bajo los mismos argumentos ya expuestos por cuanto dicha carpeta no fue retenida a nuestro representado y no consta en ningún acta de la investigación, ni en cadena de custodia, que JOSE DAVID ALVARADO GONZALEZ, hubiese tenido algún contacto por vía electrónica con la presunta victima.

4.- De la prueba DOCUMENTAL sobre el teléfono celular que le fuera decomisado al ciudadano JOSE DAVID ALVARADO GONZALEZ, el Ministerio Publico en la Experticia de reconocimiento Legal y vaciado del contenido es ofrecido como prueba, solicitamos su nulidad por cuanto no consta en autos la evacuación de la referida experticia, por lo tanto, hasta la fecha esta defensa técnica no ha tenido acceso a dicha experticia, por lo tanto, hasta la fecha esta defensa no ha tenido acceso a dicha prueba, razón por la cual no puede determinarse su legalidad, ni pertenencia, así como también impugnamos el Registro de cadena de Custodia Nº 067 en virtud de que dicho documento no llena los requisitos que establece el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señala el nombre de los funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo del celular incautado y la mismo no aparece firmada.

Así tenemos que la nulidad es una sanción aplicable bajo supuestos de excepciones la cual corresponde aplicar en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los jueces de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero supone en cuanto se advierte algún supuesto de la Nulidad Absoluta debiéndose observar entonces cuando exista la denuncia de nulidad si adolece de alguno de los vicios conforme al articulo 191del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
De las Nulidades
“…Articulo 190… PRINCIPIO. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado….”

Por su parte tenemos el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:
“…NULIDADES ABSOLUTAS.
“Articulo 191…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica….”

Nuestro máximo Tribunal ha establecido: “…En cualquier caso, en nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello, de la valoración que deba hacer el sentenciador, de acuerdo con los artículos 190 y 199 eiusdem. De allí que tuvo razón al a quo cuando concluyo que, aparte de las demás consideraciones, la tramitación y evaluación de dichas experticias no produjeron lesión a los derechos fundamentales que alego el solicitante de la declaración de nulidad de las antes nombradas pruebas fiscales, por cuanto además de su declarada legalidad y constitucionalidad, la eficacia de las mismas quedaran sometidas a debate y contradicción en la ocasión legal-y se desconoce si lo hizo- de ofrecimiento, en la Audiencia preliminar, de su propia prueba de expertos, cuyos resultados podrían ser contratados, en el Juicio Oral, con las antes referidas pruebas técnicas que ofreció el Ministerio Publico…”

En atención a ello, se analiza exhaustivamente la celebración de la Audiencia Preliminar y el auto de Apertura a juicio, observándose que fueron admitidas las pruebas presentadas por la Fiscalía y por la defensa.

Ahora bien, la defensa basa su solicitud de Nulidad en que los elementos aportados por parte del Ministerio Publico, no forman parte de la cadena de custodia.
Así las cosas debemos resaltar que se inicio un procedimiento y que a tales efectos se realizo el acta policial correspondiente, a través de la cual se indica la circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, así como de cada una de las circunstancias que se observan en ese momento, trayendo como consecuencia la continuación de una investigación que concluyo con una acusación, acotando que en el transcurso de la misma, las partes tienen una serie de facultades con el objeto de su intervención y conocimiento, así tenemos que el primer aparte del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal indica:
“…Articulo 304. Carácter de las actuaciones. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones solo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la victima se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial. No obstante ello, los funcionarios que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados a guardar reserva.

Considera esta alzada, oportuno indicar lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Articulo 305. Proporción de delincuencias: El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de delincuencia para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”

En tal sentido, la admisión de pruebas en la audiencia preliminar, viene a configurar la llamada comunidad de la prueba, lo que genera la posibilidad para la defensa de hacer suyas las promovidas por la Vindicta Publica, y de controlarlas en el juicio oral y público. Acto este, garantista del principio de contradicción, del derecho a la defensa y la no indefensión, no advirtiéndose alguno de los supuestos de nulidad establecido en la norma transcrita. Y ASI SE DECIDE.

Señala el recurrente que se violentó el procedimiento establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuando para la entrega controlada al ciudadano EDICSON omitió este procedimiento de obligatorio cumplimiento, según dichos de la defensa, al momento de la entrega del dinero por parte de la victima a cambio de un disquet.

El artículo 32 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada:
Entrega vigilada o controlada:
Articulo 32: en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en la Ley, el Ministerio Publico Podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa e fiscal del procedimiento especial de técnica policial establecido en este articulo y de manera inmediata notificara al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debido en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.
El incumplimiento de este tramite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin prejuicio de a responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

Es de observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 444 de fecha 19-05-2010, con ponencia del magistrado: Francisco Antonio carrasqueño López, lo siguiente:
“…. Al verificar que al accionante no se le lesionaron derechos ni garantías constitucionales pues el juez a quo actuó ajustado a derecho. No obstante, la defensa del accionante apela de la mencionada decisión dictada por la corte de apelaciones, alegando que ésta nada dijo en relación a la autorización para el procedimiento de entrega controlada de dinero que exige el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Asimismo, denuncia que los Magistrados de la Corte de Apelaciones justificaron el procedimiento cuya nulidad solicitó haciendo alusión al contenido de los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, justificando igualmente con dichas normas el procedimiento ilegal practicado por los funcionarios públicos autorizado por el Ministerio Público, según lo expresado por ellos en el acta del procedimiento.

Ahora bien, en el presente caso como se observa, el accionante denuncia la presunta omisión de la Corte de Apelaciones respecto a que nada dijo en relación a la autorización para el procedimiento de entrega controlada de dinero que exige el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; pues bien al respecto, es necesario traer a colación lo que esta Sala Constitucional ha señalado respecto al vicio constitucional de incongruencia omisiva, así en sentencia n° 2465 del 15 de octubre de 2002, caso: José Pascual Medina Chacón, se precisó lo que sigue:
“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
[...]
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘incongruencia omisiva’. Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.
Conforme a lo expuesto, y del análisis efectuado por la decisión apelada, se observa que la Corte de Apelaciones sí desestimó de manera tácita el alegato formulado por la parte actora, al haber confirmado la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cuando desechó el mismo alegato según el cual el procedimiento se llevó a cabo sin cumplirse con el procedimiento legal de la entrega controlada que dispone el artículo 32 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, al concluir que “se estuvo presuntamente en presencia de una delincuencia común, y no entre los grupos de delincuencia organizada propiamente dicho a que hace mención el numeral 1 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en el que se dispone que la criminalidad organizada se conforma por grupos de tres o más personas asociadas con la intención de cometer delito; de allí que quien Juzga al apreciar que esta circunstancia está excluida dentro de los supuestos de la norma antes dicha probablemente para el caso particular no se estaba en presencia de un grupo criminal de delincuencia organizada y en consecuencia lo [sic] resultaba aplicable dicho procedimiento de entrega controlada; motivo por el cual [esa] Juzgadora estimó que no se violentó la garantía del debido proceso en las actuaciones judicial a que refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”…”

Así tenemos que la Juez en su decisión de fecha 26-11-2009 fundamento de la siguiente manera:
DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE:
1.- SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, conforme al art 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA PROSECUCIÓN DEL PROCESO POR LA VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y
2.- DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a EDICSON ALAIN HEREDIA NOGUERA, precalificándolo como el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, en perjuicio de ANGEL RAMÓN YABBARA NEHMEH y KEILA MATILDE PARRA. Estimando que en el presente caso concurren los requisitos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Medida esta que cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana.

En el presente caso el tribunal a quo en la fase de investigación determino un conjunto de circunstancias que dieron origen a la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario, no pudiendo inobservar tales circunstancias, que no se trata de la presencia de un grupo criminal de delincuencia organizada, si no mas bien de la delincuencia en común y considerando el tribunal recurrido la existencia de un delito en flagrancia, es por lo antes trascrito que esta alzada declara sin lugar la presente denuncia invocada por el recurrente de auto. ASI SE DECIDE.

Alega la recurrente en su escrito de apelación en lo que respecta a la intercepción telefónica que presuntamente se le hizo a su representado, que la misma no cumplió con lo dispuesto en los artículos 219 Y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Intercepción de comunicaciones:

Es necesario aclarar que las actuaciones que se refiere es de la Experticia de reconocimiento legal y vaciado de contenido practicado por funcionarios Adscritos al CICPC del Estado Lara, a un teléfono celular descrito en la cadena de custodia anexa y que le fuere incautado al ciudadano Avarado González, es por lo que no le asiste la razón por cuanto no se trata de una intersección si no de la actuación de los acusados posteriores a la detención que se le realizo al celular incautado. ASI SE DECIDE.

Señala el recurrente, que el ciudadano José David Alvarado Gonzáles, fue torturado por los funcionarios aprehensores los cuales violan el principio de la licitud de la prueba prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto considera esta alzada, que siendo esto parte de la actuación de la defensa, teniendo una serie de mecanismos donde ella puede ejercer actuaciones a fin de determinar violación o exceso, observa esta instancia superior, luego de la revisión efectuada al presente asunto, la inercia por parte de la defensa, por cuanto no se evidencia en las actas procesales, ningún tipo de actuación relacionada con la presunta violación del principio de la licitud de la prueba alegada.

De manera que, el procedimiento bajo examen, que ha sido objeto del recurso de apelación que nos ocupa, se celebro ajustado a derecho, así se desprende de la aplicación por parte del Tribunal A quo de los artículos 283 y 300 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público, cuando de cualquier modo ha tenido conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispone que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la responsabilidad de los autores, y el aseguramiento de activos y pasivos relacionados con su perpetración. Esto fue lo que el Tribunal A quo, en cumplimiento de estas disposiciones legales; en este mismo orden de ideas, el Ministerio Público haciendo alarde del monopolio de la acción penal publica y por mandato del imperio de la ley precalifico el hecho investigado como el delito de Extorsión, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dieron estos hechos, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, solicitando de igual modo que se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se continué el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 280 ejusdem, a los fines de profundizar la investigación, bajo el control de cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las leyes que en definitiva concluyó con una acusación y la celebración de la audiencia correspondiente realizada en fecha 21-04-2010 la cual es objeto de la presente Apelación llevándose a cabo dentro del marco legal. Así las cosas, observa en definitiva esta Alzada, que los derechos del presunto involucrado en este asunto han sido garantizados y controlados por la eficiente actuación de la institución del Ministerio Público y control del juez dentro de la fase investigativa e intermedia. Así se decide.-

Por todo lo antes expuesto, en atención a los argumentos antes señalados considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Maria Natividad, Gómez en su condición de Defensora Privada del ciudadano José David Alvarado Gonzalez, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2010, en lo que respecta a las nulidades declaradas Sin Lugar las cuales alegadas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal y Expresados oralmente en la Audiencia Preliminar y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. Y así finalmente se decide.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Maria Natividad, Gómez en su condición de Defensora Privada del ciudadano José David Alvarado González, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Abril de 2010, en lo que respecta a las nulidades declaradas Sin Lugar las cuales alegadas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal y Expresados oralmente en la Audiencia Preliminar.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 17 días del mes de Diciembre del año dos mil Diez (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José R. Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco

El Secretario,

Abg. Armando Rivas

Asunto: KP01-R-2010-000151
YBKM/Josefina/emyp