TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000331

PARTE ACTORA: PRISCILA ANDREINA PEÑA TREJO

APODERADOS JUDICIALES: CELIA HERNÁNDEZ DE RUIZ y MARIA EMILIA BRIZUELA.

PARTE DEMANDADA: VIMAR DE VENEZUELA, S.A.

APODERADOS JUDICIALES: GUSTAVO PLANCHART MANRIQUE, ALFREDO TRAVIESO PASSIOS, JOSÉ SANTIAGO NÚÑEZ GÓMEZ, GUSTAVO PLANCHART POCATERRA, CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPEZ SOTO, MARGARITA ESCUDERO LEÓN, GUSTAVO MORALES MORALES, MOISÉS BALLENILLA TOLOSA, OMAR ORTEGA PISAN, RENÉ LEPERVANCHE ORELLANA, MARIA VERÓNICA ESPINA MOLINA, CARLOS ZULOAGA TRAVIESO, HANS SYDOW GUEVARA, YEXENIA PIÑANGO MOSQUERA, HASNE SAAD NAAME, MANUEL ALEJANDRO LOZADA GARCÍA, ANGEL FRANCISCO MENDOZA QUINTANA, ALBERTO LARA NATERA, NATALIE YAEL COHEN ARNSTEIN Y LABOR HERNÁNDEZ ZANCHI,.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2010-000331

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido tanto por la parte ACCIONANTE como la ACCIONADA en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana: PRISCILLA ANDREINA PEÑA TREJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.931.673, de este domicilio, representada judicialmente por los abogados CELIA HERNÁNDEZ DE RUIZ y MARIA EMILIA BRIZUELA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 90.118 y 90.855, contra la Sociedad Mercantil VIMAR DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de Noviembre de 1997, bajo el N° 26, Tomo 163-A-Qto, representada judicialmente por los abogados GUSTAVO PLANCHART MANRIQUE, ALFREDO TRAVIESO PASSIOS, JOSÉ SANTIAGO NÚÑEZ GÓMEZ, GUSTAVO PLANCHART POCATERRA, CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPEZ SOTO, MARGARITA ESCUDERO LEÓN, GUSTAVO MORALES MORALES, MOISÉS BALLENILLA TOLOSA, OMAR ORTEGA PISAN, RENÉ LEPERVANCHE ORELLANA, MARIA VERÓNICA ESPINA MOLINA, CARLOS ZULOAGA TRAVIESO, HANS SYDOW GUEVARA, YEXENIA PIÑANGO MOSQUERA, HASNE SAAD NAAME, MANUEL ALEJANDRO LOZADA GARCÍA, ANGEL FRANCISCO MENDOZA QUINTANA, ALBERTO LARA NATERA, NATALIE YAEL COHEN ARNSTEIN Y LABOR HERNÁNDEZ ZANCHI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 945, 4.987, 7.832, 15.159, 21.182, 25.305, 45.205, 36.847, 35.060, 18.580, 80.127, 75.996, 64.048, 47.489, 33.981, 107.276, 11.961, 117.160, 137.068, 118.117, y 118.588, respectivamente.

I
FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 235 AL 257, PIEZA PRINCIPAL, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Octubre del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:
“…..PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA.-

Le corresponde a la actora:

ANTIGÜEDAD Y DÍAS ADICIONALES ART 108 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 45
2DO AÑO 60+2
3 ER AÑO 60+4
4TO AÑO 60+6
5TO AÑO 60+8
6TO AÑO 70
375 DÍAS

VACACIONES Y FRACCION ART 219 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 15
2DO AÑO 16
3 ER AÑO 17
4TO AÑO 18
5TO AÑO 19
FRACCION 7,39
92,39 DÍAS

BONO VACACIONAL Y FRACCION ART 223 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 7
2DO AÑO 8
3 ER AÑO 9
4TO AÑO 10
5TO AÑO 11
FRACCION 6
51 DÍAS

UTILIDADES Y FRACCION ART 174 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 30
2DO AÑO 30
3 ER AÑO 30
4TO AÑO 30
5TO AÑO 30
FRACCION 10
160 DÍAS

INDEMNIACIÓN ART 125 LOT.
PREAVISO :Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Habiendo trabajado 5 AÑOS le corresponde :

• INDEMNIZACIÓN DE PREAVISO: 5 AÑOS, multiplicados por 30 días POR AÑO O FRACCION SUPERIOR A 6 MESES, que le corresponden según el ordinal 2º del articulo rector de este concepto, da como resultado 150 días de indemnización, que multiplicados por el salario integral del último año devengado.-
• INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Este caso en particular encudra el presente caso dentro del segúndo aparte letra d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo duró 5 AÑOS le corresponden 60 días de salario, multiplicados por el salario integral del último año.-

Total de indemnizaciones 125 LOT 210 días.-

“…….De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…..

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, …...

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ……..
…
No hay condenatoria en costas.-…” Fin de la Cita.

De la parte motiva se extrae lo siguiente:

“Con respecto al salario a tomar para el cálculo de sus Prestaciones sociales se tomara en cuenta para el periodo 1-11-2002, 2003, 2004, 2005, 2006., 2007 al 04-05-2008 se efectuaran a través de una Experticia complementaria del fallo, en los cuales se determinara el salario mensual devengado por la trabajadora más las comisiones devengadas por la actora de manera mensual, tal y como lo establece la cláusula cuarta del contrato marcado A3, el cual establece: En la cláusula cuarta cito: … las ventas y cobranzas realizadas por el VENDEDOR o REPRESENTANTE DE VENTAS serán remuneradas de la siguiente forma: 1,5 % por ventas, 2,5% por cobranzas hasta 44 días, 2% por cobranzas hasta 59 días, 1,5% por cobranzas hasta 74 días, 1% por cobranza hasta 89 días. Vencido el plazo no se generara pago por este concepto…” fin de la cita.
Y para ello se nombrara un experto contable que verificara la contabilidad de la empresa, recibos, nomina, el presente expediente o cualquier otra documentación que considere necesario y en caso que la empresa no colabore, se tomara en cuenta el salario alegado por la actora en su libelo y subsanación.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Antigüedad
Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe determinarse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario devengando en cada período.
El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.
El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.
Por cuanto no cursan en autos la totalidad de los recibos de pago del salario, los cuales resultan necesarios para la determinación del salario devengado en cada mes y año, y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará los asientos, libros y registros, donde se encuentren asentados los salarios percibidos por la actora en los períodos comprendidos entre 01-11-2002 al 04-05-2008, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario devengado mensualmente en cada período y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, y adicionalmente las camisiones devengadas mensualmente por la actora 4°) Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 01-11-2002, y, como fecha de terminación el 04 de mayo de 2008.- correspondiéndole 375 días.-

INDEMNIZACIONES 125 LOT:
Se acordaron 210 días a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar, tomando como base el último salario integral arrojado.

Utilidades:
De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestado.
Al no haber negado la demandada el número de días reclamados por la actora, se tiene como cierto que pagaba 30 días de utilidades al año.
Al igual que la prestación de antigüedad, las utilidades serán calculadas por experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días, correspondiendo por tal concepto los siguientes días: 160 días

Vacaciones y bono vacacional
El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en éste artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio.
Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, en conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.
Al igual que las utilidades, al no haber negado la demandada el número de días reclamados por la actora por concepto de vacaciones y bono vacacional, se tiene como cierto que le adeuda 143,39 días
Para el pago de las vacaciones se tomará en cuenta el salario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es desde el mes de abril 2008.- .”( Fin de la cita)

Frente a la anterior resolutoria las partes DEMANDANTE y DEMANDADA, ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, las partes recurrentes esgrimieron en defensa de sus recursos las siguientes argumentaciones:

De la actora:
- Indica que ejerce el recurso ordinario de apelación ante la negativa de la Juez A Quo en los días domingos y feriados, arguyendo la recurrente que debió considerarse las comisiones en el pago de tales días.

De la accionada:
Indica la accionada que su recurso está referido a tres puntos, dos de ellos como defensa principal y una de manera subsidiaria:

- Denuncia que la recurrida violentó el artículo 60, literal “c”, así como la falta de aplicación de la Recomendación Nº 198 de la OIT, al no aplicar el test de dependencia, silenciando un cúmulo de medios probatorios , tales como: La Prueba de Informes y la cláusula 7º del contrato de Alianza Comercial celebrado entre las partes.
- Que la recurrida violentó los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no respetó el Principio de Exhaustividad, utilizando una forma particular en la valoración de las pruebas, negándole valor probatorio a las Actas Constitutivas de la firma personal H2O Sport Wear y la sociedad mercantil Inversiones 1915, C.A., las cuales al adminicularse con los Informes rendidos por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, demuestran que estas empresas despliegan una actividad comercial.
- Que la Juez A Quo desechó la testimonial de la ciudadana Yesibel Dalamagro sin la debida fundamentación.
- Que no se tomó en consideración la aceptación de la parte demandante respecto a la retención de la comisión mercantil.
- Que para el supuesto de considerarse la existencia de la relación laboral, solicita la revisión de la condenatoria respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y las utilidades calculadas sobre la base de 30 días y no del mínimo legal.
- Que se observa en la recurrida una confusión en cuanto al salario, toda vez que no existía una porción fija, sino un ingreso variable.

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

III
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 6, subsanación 19-24)
 Que comenzó a laborar para la empresa accionada en fecha 01 de Noviembre de 2002, como Representante de Venta de materiales eléctricos de baja tensión en la zona de los estados Lara, Carabobo, Cojedes y Aragua.
 Que para ejercer dicha actividad devengaba un ingreso variable, determinado en principio por una comisión de 1 ½ % sobre las ventas efectuadas en el mes y una comisión del 1 ½ % sobre la cobranza efectuada en el mes, lo que le generaba un ingreso inicial de Bs. F. 1.120, y un ingreso final mensual de Bs. F. 6.000,00.
 Que tal actividad la ejerció hasta el 04 de Mayo del 2008, fecha en que por voluntad propia se vio obligada a dejar de prestar sus servicios a la accionada, o sea, fue despedida sin justificación alguna. (sic)
 Que fue contratada por la empresa para ejercer la función de representante de ventas de manera exclusiva, donde debía visitar a los clientes previamente planificados por la empresa, a los cuales les realizaba las ventas y cobranzas de los productos que ésta comercializaba.
 Que tal labor la debía cumplir de lunes a viernes en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.
 Que los precios de los productos para las ventas eran establecidos por la empresa a través de una lista, por lo cual no tenía autonomía para ofrecer el producto a un precio diferente del asignado en la lista.
 Indica: “……tomaba los pedidos en talonarios de la empresa y era la empresa la que directamente a su propio riesgo despachaba la mercancía y facturaba ella directamente a los clientes, las cobranzas eran realizadas con recibos pertenecientes a Vimar de Venezuela S.A……….”
 Que estaba obligada a seguir la ruta indicada y cumplir con las metas sobre ventas y cobranzas.
 Que en un principio se le contrató de manera personal, y luego se le ordenó constituir una firma mercantil y aperturar una cuenta bancaria a nombre de la firma registrada, para poder cobrar sus comisiones, lo que hizo para conservar su trabajo.
 Que durante la prestación de sus servicios no le fue pagado ningún beneficio laboral, alegando para ello que los mismos serían pagados al terminar la relación de trabajo.
 Que en fecha 04 de mayo del 2008 se vio obligada a dejar de prestar servicios para la empresa, por cuanto la gerencia le informó que habían decido prescindir de sus servicios sin darle explicación, por lo cual requirió el pago de sus acreencias laborales, lo cual le fue negado, alegando que ella no era empleada de la misma.
 Que ante tal situación, decide instar el reclamo por la vía judicial.
 Que su tiempo de servicios de 5 años, 6 meses y 3 días.
 Alega que devengó los siguientes salarios:
o Diario inicial fue de Bs. F. 50,00, integral Bs. F. 87,25
o Diario Final Bs. F. 200,00 e Integral Bs. F. 214,08.

En consecuencia de lo expuesto reclama
1. Antigüedad, 108 Ley Orgánica del Trabajo.

Desde Hasta Días Salario total
integral
Nov-02 Nov-03 45 87,25 3926,25
Nov-03 Nov-04 62 89,93 5575,66
Nov-04 Nov-05 64 98,25 6288
Nov-05 Nov-06 66 128,55 8484,3
Nov-06 Nov-07 68 260 17680
Nov-07 May-08 70 239,7 16779
58.733,21

2. Vacaciones, 219 Ley Orgánica del Trabajo.

Desde Hasta Días Salario Total
diario
Nov-02 Nov-03 15 200 3000
Nov-03 Nov-04 16 200 3200
Nov-04 Nov-05 17 200 3400
Nov-05 Nov-06 18 200 3600
Nov-06 Nov-07 19 200 3800
Nov-07 May-08 7,39 200 1478
18.478,00

3. Bono Vacacional, 223, Ley Orgánica del Trabajo

Desde Hasta Días Salario Total
diario
Nov-02 Nov-03 8 200 1600
Nov-03 Nov-04 9 200 1800
Nov-04 Nov-05 10 200 2000
Nov-05 Nov-06 11 200 2200
Nov-06 Nov-07 12 200 2400
Nov-07 May-08 3,94 200 788
10788

4. Utilidades, 174, Ley Orgánica del Trabajo

Año Días Diario Total
2003 30 200 6000
2004 30 200 6000
2005 30 200 6000
2006 30 200 6000
2007 30 200 6000
2008 14,79 200 2958
32.958,00

5. Indemnizaciones del 125, Ley Orgánica del Trabajo

150 días x Bs. F. 239,70 = Bs. F. 35.955,00
Preaviso: 60 x Bs. F. 239,70 = Bs. F. 12.000,00

6. Domingos y Feriados: 153, Ley Orgánica del Trabajo. Detalladas en los folios 21-24

Año Domingos Feriados Suma Salario diario Total
2003 52 12 64 200 12800
2004 52 12 64 200 12800
2005 52 12 64 200 12800
2006 52 12 64 200 12800
2007 52 12 64 200 12800
2008 17 7 24 200 4800
68.800,00

7.- Intereses sobre prestaciones sociales, art. 108 Ley Orgánica del Trabajo:

Intereses
Año
2003 555,6
2004 1343,21
2005 2256,67
2006 3330,74
2007 6778,5
2008 3630,14
17.894,86

Total reclamado: Bs. F. 255.607,07.

Solicita el pago de la indexación, y las costas y costos del proceso, además e los intereses de mora.

DE LA CONTESTACIÓN (Folios 102-145, pieza principal):
La accionada a los fines de enervar la pretensión de la actora esgrimió a su favor los siguientes alegatos:

HECHOS QUE ALEGA:

 Que la actora ofreció a su representada los servicios de su firma personal H2O SPORT WEAR,
 Que la actora manifestó que su firma personal poseía amplia experiencia en la venta de productos de ferretería, eléctricos y de construcción en los estados ubicados en la Zona Centro–Occidental del país, toda vez que siempre ha prestado servicio en dicho ramo.
 Que contrató los servicios de la firma personal propiedad de la actora, en fecha 01 de Noviembre de 2002, servicios que no eran de carácter exclusivo en la zona “piloto” previamente convenida, así como para realizar el estudio de mercado para detectar nuevos clientes, debiendo asumir todos los riesgos y obligaciones asociadas a la ejecución del contrato y recibiendo como contraprestación los porcentajes señalados en la cláusula cuarta del referido convenio.
 Que ante los resultados obtenidos se acordó ampliar la zona geográfica, motivo por el cual en las renovaciones del contrato de servicios fue extendida a otros estados de la región centro occidental.
 Que la actora prestaba servicios simultáneamente como ejecutiva de ventas para el grupo Fermetal y mediante la firma personal H20 SPORT WEAR, realizaba la venta de los productos VIMAR y su correspondiente cobranza, hasta el 31 de noviembre de 2005, fecha en la cual renuncia a su cargo en el Grupo Fermetal, para dedicarse a través de la sociedad mercantil Inversiones 1915, .C.A. a la comercialización de productos de ferretería en general, materiales para la construcción, equipos de audio y video, entre otros.
 Que ante los excelentes resultados obtenidos, la actora decidió dedicarse a la compra-venta de materiales ferreteros a través de la firma personal H20 SPORT WEAR y ahora también mediante la sociedad mercantil Inversiones 1915, .C.A.
 Actualmente la actora presta servicios para la Ferretería Simón Saud, C. A.
 En fecha 04 de mayo del 2008, la actora manifestó a la empresa su decisión de rescindir el contrato de servicio suscrito el 14 de enero de 2008 con VIMAR, con fundamento en la cláusula décima del referido contrato, sorprendiendo a su representada que a casi un año después, interpusiera una demanda en su contra por cobro de prestaciones sociales, lo cual en modo alguno es cierto, pues en todo momento la demandante prestó servicios a través de su firma personal H20 SPORT WEAR, propiedad de Priscila Peña, y posteriormente con la sociedad mercantil Inversiones 1915, .C.A., también de su propiedad, por lo que no existe un vinculo de naturaleza laboral

HECHOS QUE NIEGA:

 La existencia de la relación de trabajo, y como consecuencia de ello rechaza las fechas de ingreso y egreso.
 Negó en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados en el libelo, así como las cantidades y conceptos reclamados.

OTROS HECHOS ALEGADOS:

 Que no contrató a la actora en forma personal, sino a través de su firma personal H20 SPORT WEAR, para las ventas de sus productos tal como se evidencia de los Contratos de Servicios promovidos marcadas “A1, A2 y A3”.
 Que la firma personal H20 SPORT WEAR, realizaba servicios de ventas en las zonas convenidas e incluso podía vender productos de otros fabricantes ajenos a VIMAR, lo que evidencia que no tenía carácter de exclusividad, ni estaba sujeta a órdenes o directrices de la empresa
 Que la firma personal H20 SPORT WEAR, recibía a cambio de los servicios contratados una contraprestación determinada por porcentajes sobre las ventas y cobranzas.
 Que en el presente caso no están presentes los elementos característicos de la relación de trabajo, pues el 01 de noviembre de 2002, se contrató los servicios ofrecidos por la firma personal H20 SPORT WEAR, propiedad de la actora, la cual fue constituida en el año 1998, por lo cual rechaza que su representada le hubiera obligado a constituir tal empresa para poder prestar servicios a su favor.
 Que la actora en ningún momento recibió el pago de salario o comisiones sino que los pagos se realizaban a la firma personal H20 SPORT WEAR.
 Que no existía carácter de exclusividad pues de las pruebas s evidencia que la actora prestó servicios para el Grupo Fermetal desde el 01 de Mayo de 2002 hasta el 31 de Noviembre de 2005, como ejecutiva de ventas, por lo tanto rechaza que estuviera obligada a cumplir el horario indicado en el libelo.
 Que a partir del mes de agosto de 2005 y hasta marzo de 2008, la actora realizaba actividades de compra venta de productos de ferretería a través de la sociedad mercantil Inversiones 1915, C. A.
 Que no estaba sujeta a subordinación.
 En lo que respecta a la ejecución del contrato convenía a ambas partes velar por el mercado al que pretendían acceder, por lo que niegan que la actora estuviera obligada a seguir una planificación previamente elaborada por la gerencia de VIMAR par la visita a los clientes ni que ésta le impusiera metas de ventas y cobranzas.
 Que la contraprestación recibida por la firma personal H2O no puede considerarse en modo alguno como salario, por cuanto su cuantificación es superior a lo los salarios percibidos por los trabajadores que ejercen el cargo en la Gerencia de Ventas.
 Que no existe ajenidad, pues la actora al prestar sus servicios a través de la firma personal, asumía todos los riesgos de la actividad objeto de contrato, así como también los costos y gastos derivados del negocio, pues podía percibir en atención al resultado de su actividad el 1,5% de las ventas y 2,5% e incluso no llegar a percibir ninguna contraprestación en caso de no cumplirse los plazos previstos en la cláusula cuarta.
 Que la firma personal H2o cumplía con sus obligaciones en materia tributaria y fiscal.
 Que la firma personal tenía plena autonomía en la determinación de sus servicios, escogía y planificaba la ruta así como los clientes que debía visitar tanto para la venta como para la cobranza, no encontrándose sometida ni a órdenes, ni lineamientos de la empresa, podía utilizar la colaboración o ayuda de terceras personas.
 Que no requería el cumplimiento de un horario formal, no era supervisada ni controlada disciplinariamente.
 Que el servicio prestado por la firma personal se realizaba con las herramientas e implementos propios.

IV
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:
1. Naturaleza de la relación que unió a las partes, que según el decir de la accionada es ajena a lo laboral. Como consecuencia de ello:

2. Improcedencia de los conceptos reclamados

En consecuencia, corresponde a la accionada, la prueba de los hechos controvertidos al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del accionante “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

“……..el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor…………
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…....”(Fin de la cita, destacado del Tribunal).

V
PRUEBAS DEL PROCESO

DEMANDANTE
Folios 87-88, pieza principal Demandado
Folios 89-99, pieza principal.
1. Documentales 1. Documentales
2. Informes.
3. Ratificación de documentos
4. Testimoniales

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Consignadas conjuntamente con el libelo de demanda:

• Corre a los folios 7 y 8 de la pieza principal, folios 2 y 3 de la pieza separada Nº 01, constancias emitidas por la accionada VIMAR C.A., en las cuales se indica:
a. Que la ciudadana Peña Trejo Priscilla Andreína, presta servicios en la empresa –demandada-, desde el día 15 de noviembre de 2002, desempeñándose como representante de ventas, devengando una remuneración mensual de Bs. 6.000,00, emitida en fecha 10 de marzo de 2008 –folio 7-.
b. Que la ciudadana Peña Trejo Priscilla Andreína, presta servicios en la empresa –demandada-, desde el día 16 de enero de 2006, desempeñándose como representante de ventas, devengando una remuneración mensual de Bs. 4.000.000,00 –anterior denominación monetaria- por concepto de comisiones, emitida en fecha 24 de noviembre de 2006 –folio 8-.
c. Que la ciudadana Peña Trejo Priscilla Andreína, presta servicios en la empresa –demandada-, desde el día 01 de noviembre de 2002, desempeñándose como representante de ventas, devengando una remuneración mensual de Bs. 4.000.000,00 –anterior denominación monetaria-, emitida en fecha 23 de marzo de 2006 –folio 2 pieza 1-
d. Que la ciudadana Peña Trejo Priscilla Andreína, presta servicios en la empresa –demandada-, desde el día 01 de noviembre de 2002, desempeñándose como representante de ventas, devengando una remuneración mensual de Bs. 5.000.000,00 –anterior denominación monetaria-, emitida en fecha 20 de junio de 2007 –folio 3 pieza 1-..

En la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio la parte accionada no desconoció las referidas documentales, indicando que las mismas se emitieron a favor de la actora con fines bancarios.

Es menester precisar, que tratándose de un documento privado, a los fines de enervar la eficacia probatoria, debió la parte accionada atacar dicha prueba, bien con el desconocimiento del contenido y firma o a través de la tacha de falsedad.

Al indicar la accionada, que no desconocía la firma, por cuanto si se había emitido los referidos documentos, agregando que el motivo de dicha emisión fue para fines bancarios, debe inferirse que ésta se refería a la falsedad de su contenido, por lo cual debió promover la tacha de falsedad, por lo que al no tacharse, se tiene por cierto su contenido, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ART. 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.
Consignados en la audiencia preliminar:

Pieza separada Nº 01:
• Corre al folio 04, misiva dirigida a la actora por parte de la accionada, en la cual se informa:
“…….La presente es con el fin de informarle que debido a una reciente redistribución de las zonas geográficas asignadas a nuestros Representantes de Ventas y considerando las distancias pertinentes entre los estados asignados se tomo la decisión de eliminar de su cartera de clientes a los Distribuidores pertenecientes al estado Lara. Del mismo modo se informa que adicionalmente y debido al ajuste se decidió anexar a su cartera de clientes un listado de distribuidores ubicados dentro de los estados Aragua y Carabobo que se venían atendiendo directamente desde planta……..”

Tal documento al no ser desconocido por la parte accionada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

• Corre al folio 05, copia fotostática de misiva dirigida por la accionada a Distribuidores de la zona Carabobo-Aragua-Cojedes”, en la cual informa:

“………La compañía H2O Sport Wear, representada por la Sra. Priscilla Peña, Ya no forma parte de nuestro Equipo de Ventas……
……Igualmente les comunico que ya comenzamos a realizar el proceso de selección de la persona que asumirá el reto de formar parte de Nuestro Equipo de Ventas, entre tanto pueden estar seguros de apoyarse en el Departamento Comercial de la Empresa donde gustosamente le atenderemos a cualquier consulta o solicitud…….”

Tal documento al ser impugnado por la parte accionada, no merece valor probatorio, al no constatarse su autenticidad con su original o con auxilio de otro medio de prueba, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

ART. 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

• Corre al folio 06, relación de facturas enviadas para la cobranza, de fecha 24 de enero de 2008, el cual no se encuentra suscrito por representante alguno de la accionada, en consecuencia no le es oponible.

• Corre a los folios 07 al 11, planillas en el que se indica código asignado a cada producto, descripción, unidades y precios de ventas, con logotipo que identifica a la empresa VIMAR. Tal documento nada aporta a la litis al no estar referido a hechos controvertidos, pues los descritos instrumentos sólo reflejan las denominaciones de los productos a la venta.

• Corre a los folios 12 al 14, fichas de clientes en las cuales se describe el nombre o denominación comercial, identificación fiscal, dirección, vendedor y en la parte superior logotipo de VIMAR. Tal documento nada aporta a la litis pues no es un hecho controvertido que la actora realizara labores de venta de productos de la accionada.

• Corre a los folios 15 al 18, reproducción de documentos electrónicos dirigidos por el ciudadano Alejandro Danesi a la actora, entre otros. Respecto a los documentos electrónicos, es menester identificar al emisor al receptor y por supuesto la integridad del documento, lo cual debe realizarse a través del proveedor del servicio, quien debe emitir una certificación y dar certeza así de la autoría del mensaje de dato electrónico, al no constatarse en autos las condiciones antes descritas y no constatarse la veracidad de los mismos, se desestima su valor probatorio.

• Corre a los folios 19 al 21, facturas emitidas por VIMAR a favor de terceros ajenos a la controversia, las cuales contiene la identificación del código, descripción del producto, cantidad y fecha. Tales documentos nada aportan a la litis al no estar referido a hechos controvertidos.

• Corre a los folios 22-23, 25-26, relación de comisiones desde el 01/11/2005 al 30/11/2005 y 01/11/2006 al 30/11/2006, donde se indica lo siguiente: Vimar de Venezuela, Fecha de Reporte: 06/12/2005 y 08/12/2006, Vendedor: 06 H2o Sport Wear, y relaciona en forma detallada los código y nombre de los clientes, con indicación de las facturas, fecha de emisión, importe, % de comisión y las cobranzas realizadas, las cuales no se encuentran suscritas por representante alguno de la accionada, sin embargo la parte accionada indicó en la audiencia de juicio que las mismas guardan identidad con las documentales por ella consignadas marcadas con la letra “c”, expresando que de las mismas se observa que la actora en algunas oportunidades no devengó comisiones.

Al ser reconocidas las referidas documentales, debe tenerse por cierto su contenido, en cuanto a las comisiones devengadas por la actora, así:
a. Desde el 01 de noviembre de 2005 hasta 30 de noviembre de 2005: Bs. 3.567.107,77 –anterior denominación monetaria-.
b. Desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006: Bs. 2.996.084,14 –anterior denominación monetaria-.

• Corre al folio 24, constancia de retención, donde se indica como agente de retención: Vimar de Venezuela, con números de RIF y NIT, dirección de la empresa, mecanografiada y en forma manuscrita se señala como contribuyente a H2o Sport Wear, con indicación de sus números de RIF y NIT, domicilio de la empresa, con los siguientes datos:

Base imponible: 3.567.107,77
I.S.L.R.: 5%
Monto retenido: 178.353,38
Monto pagado: 3.088.732,39
Concepto: Comisiones
Fecha de emisión: 06/12/2005.
Suscrita por Leidy Jaimes, con sello húmedo de Vimar de Venezuela, S .A.

Indicó la accionada en audiencia de juicio que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1.808 sobre retenciones de Impuesto Sobre la Renta, que la metodología utilizada para un trabajador sea comisionista o no, es completamente distinta a la que se utiliza para otras figuras jurídicas, por lo cual indica que se trata de una comisión mercantil.

Por cuanto la accionada no impugnó el referido documento, se tiene por cierto su contenido.
• Folio 27, tarjetas de presentación con logo de VIMAR a nombre de Priscilla Peña, Representante de Ventas, e indicación de la Dirección de la Empresa VIMAR, las cuales al no ser impugnada o desconocida por la accionada, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

• Folios 28 al 32 y 35, copias al carbón de facturas seriadas emitidas por VIMAR a favor de terceros ajenos a la controversia, las cuales contiene la identificación del código, descripción del producto, cantidad y fecha. Folios 33-34, 36 al 46, copias fotostática de facturas seriadas emitidas por VIMAR a favor de terceros ajenos a la controversia, las cuales contiene la identificación del código, descripción del producto, cantidad y fecha, avaladas de copia de depósitos bancarios a la cuenta de Vimar Tales documentos nada aportan a la litis, por cuanto se encuentran referidos a terceros ajenos a la controversia.

• Folios 47 al 142, dos talonarios contentivos de copias al carbón de recibos de cobro seriados emitidas por VIMAR a favor de terceros ajenos a la controversia, las cuales contiene la identificación del código cliente, cantidad recibida, numero de factura, costo neto de la mercancía, % de descuento, monto por IVA, total a pagar, fecha de emisión y descripción de la forma de pago. Tales documentos nada aportan a la litis por cuanto se encuentran referidos a terceros ajenos a la controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

Consignados en la audiencia preliminar:
Pieza separada Nº 02:

Documentales:
• Corre a los folios 02 al 05, tres (3) contratos de servicios suscritos entre la Sociedad de Comercio VIMAR DE VENEZUELA, S. A. quien se denomina LA EMPRESA, representada por el ciudadano Andrés Danesi, Director Administrativo, por una parte y por la otra H2O SPORT WEAR, quien se denomina VENDEDOR O REPRESENTANTE DE VENTAS, representada por la ciudadana Priscilla Peña, en las siguientes fechas: 02 de Enero de 2005, 16 de enero de 2006, y 14 de Enero de 2008, los cuales contienen similares condiciones contractuales, e indican las condiciones bajo las cuales se regirían las relaciones entre las partes, a saber:
o La empresa contrata los servicios del Vendedor o Representante de Ventas, para que efectúe las ventas de los productos de la EMPRESA.
o El Vendedor o Representante de Ventas queda facultado para gestionar todas las operaciones para la venta.
o EL Vendedor o Representante de Ventas, se comprometa a enviar antes del 28 de cada mes la valija contentiva de las cobranzas realizadas, ordenes de compras.
o Las ventas y cobranzas serán remuneradas de la siguiente forma: 1.5 % por ventas, 2.5 % por cobranzas, hasta 44 días, 2 % cobranzas hasta 59 %, 1.5 % por cobranzas hasta 74 días, 1.00 % por cobranzas hasta 89 días.
o De la cláusula séptima se observa que la empresa queda facultada de descontar al vendedor el por ciento otorgado por venta en caso de existir facturas vencidas por cobrar que representen atraso de 180 días, asumiendo los gastos administrativos que puedan generarse, aceptando los riesgos que pudieran producirse al facturar a personas naturales o por cobro de facturas en efectivo.
o De la cláusula Octava se evidencia que no es contrato exclusivo, por cuanto además de los artículos producidos por la empresa, el Vendedor queda en libertad de vender otros artículos de fabricantes o distribuidores ajenos, en forma libre e independiente, siempre que no sean similares a los elaborados por la empresa.

Respecto a tales documentales, indica la parte actora que se trata de firmas mercantiles con un objeto diferente.

Tales documentales no fueron desconocidas por la parte actora, sin embargo, al adminicularse con el valor probatorio de las constancias emitidas por la accionada a favor de ésta, tales contratos –per se- nada aportan a la solución de la controversia de los hechos controvertidos.

• Corre a los folios 06 al 09, copias fotostáticas certificadas del Acta Constitutiva de la firma personal, H2O SPORT WEAR, representada por la ciudadana PRISCILLA ANDREINA PEÑA, donde se observa que tiene como objeto principal la compra, venta, distribución, importación, exportación y comercialización al mayor y al detal de ropa casual y deportiva y en general también será su objeto la realización de cualquier acto de licito comercio conexa con la actividad u objeto principal pre-indicado, creada el 02 de Noviembre de 1998, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anotada bajo el 94, tomo 6-B.
• Corre a los folios 10 al 19, copias fotostáticas certificadas del acta constitutiva de la sociedad de comercio, INVERSIONES 1915, C. A., cuyas accionistas son la ciudadana PRISCILLA ANDREINA PEÑA TREJO e ISABEL TERESA TREJO DE PEÑA, la cual tiene como objeto la compra, venta, distribución, importación y exportación al mayor y al detal de artículos de ferretería en general, materiales para la construcción, plomería y materiales eléctricos, alquiler, venta, distribución y servicio, pudiendo realizar cualquier otra actividad licita conexa con el objeto de la compañía. Dicha empresa fue constituida el 05 de Agosto de 2009, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anotada bajo el N° 16, Tomo 38-A.

Tales documentos nada aportan a la litis, por cuanto la firma personal tiene como objeto la venta y distribución de ropa, el cual difiere del de la sociedad de comercio Inversiones 1915, C.A., la que, no es más que un tercero a la presente causa.

• Folios 20 al 70, copias fotostática de facturas seriadas emitidas por VIMAR a favor de INVERSIONES 1915, C. A., quien es un tercero ajeno a la presente controversia, las cuales contiene la identificación del código, descripción del producto, cantidad, precio, avaladas con copias de depósitos bancarios realizados a la cuenta de Vimar por dicha empresa. Tales documentos nada aportan a la litis al no estar referido a un tercero ajeno a la controversia.

• Folio 71, copia fotostática contentiva de ficha para referencia laboral, donde se describen los datos personales de la ciudadana PRISCILLA ANDREINA PEÑA TREJO, la cual fue impugnada por la parte actora, por lo cual, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carece de valor probatorio, al no poder constatarse su autenticidad con original o con auxilio de cualquier otro medio de prueba.

• Folios 72 al 85, copias fotostática de facturas seriadas emitidas por Importadora USY, C. A., quien es un tercero ajeno a la presente controversia, las cuales contiene la identificación del código, descripción del producto, cantidad, precio, avaladas con copias de depósitos bancarios realizados a la cuenta de Vimar por dicha empresa. Tales documentos al ser emitidos por terceros ajenos a la controversia, es menester su comparecencia a juicio a los fines de su ratificación a través de la prueba testimonial, a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que ante la falta de ratificación carece de valor probatorio.

ART. 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

• Folio 86, Acta levantada por el ciudadano Andrés Danesi, Gerente de Marketing y Ventas de la empresa VIMAR DE VENEZUELA, S.A., en fecha 13 de Mayo de 2008, donde se deja constancia que la ciudadana Priscila Peña, representante de la firma H2O SPORT WEAR, quien fue llamada a una reunión en atención al descenso de las ventas, manifestó su decisión irrevocable de rescindir el contrato que firmó con dicha empresa en fecha 14 de enero de 2008, suscrita por los ciudadanos Alejandro Danesi, Yesibel Dalmagro, Evayan Villalta y Dorka Mujica.

La parte actora impugnó dicha acta alegando que la misma no se encuentra suscrita por ésta, aunado al hecho que las personas que la suscriben son dependientes de la demandada.

Se observa la comparecencia a la audiencia de juicio de las ciudadanas Yesibel Dalmagro y Dorka Mujica, quienes reconocieron su firma y el contenido de la referida acta, no obstante, el resto de los firmantes no comparecieron a ratificarla ni a rendir declaración.

Se debe precisar que las referidas declaraciones emanan de terceros ajenos a la controversia, aún cuando comparecieron dos de sus firmantes a ratificar la firma, el mismo surge inoponible a la actora, con fundamento a las siguientes consideraciones:

En cuanto al valor probatorio del referido documento privado, se debe indicar en este caso particular, que el mismo fue suscrito por terceros ajenos a la controversia, sin la intervención de la parte actora, debiendo recurrirse al contenido del artículo 1.363 del Código Civil:

“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”.

El documento que se opone a la actora constituye una declaración o manifestación unilateral de personas ajenas a la controversia, con la cual no compromete la responsabilidad de la accionante, pues para que ello fuese posible, era necesario la manifestación de ésta, a los fines de poder producir efectos jurídicos tanto internos como externos, esto es, internos por cuanto están dirigidos a la producción de obligaciones entre las partes contratantes y efectos externos relacionados a la oponibilidad del documento a los terceros.

De conformidad con el artículo supra comentado, la fuerza probatoria se produce respecto a las partes contratantes o suscribientes, esto es, sólo pueden ser oponibles entre las partes intervinientes, mas no puede extenderse sus efectos a los terceros que no son parte del documento, como sería en este caso a la trabajadora, quien no suscribió, por lo que de dicha prueba no dimana por sí misma, elementos de juicio capaz de enervar la pretensión de la actora, en consecuencia carece de valor probatorio. Y así se decide.

• Corre del folio 87 al 227, recibos de pagos efectuados por la empresa VIMAR DE VENEZUELA a favor de la trabajadora, DALMAGRO RODRÍGUEZ YESIBEL MARIA, y de los folios 229 al 308, recibos de pagos efectuados a favor de la trabajadora: GARCÍA VILLALTA EVAYARI NORELYS, por concepto de sueldos, conceptos varios correspondientes a bono de antigüedad, descuentos por concepto de seguro social, fondo mutual habitacional, régimen de prestación de empleos, horas trabajadas y no trabajadas, horas extras diurnas, bono post vacacional, prestamos personales, correspondientes a los periodos del 2002 al 2007, para el primer caso y desde el año 2004 al 2007, para el segundo caso.

Tales documentos nada aportan a la litis al estar referidos a terceros ajenos a la litis.

Consignados en la audiencia preliminar:
Pieza separada Nº 03:
• Documentales:
• Corre del folio 2-5, y 62-63, relaciones del libro mayor analítico realizado por la empresa VIMAR DE VENEZUELA, correspondiente al periodo del 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2006 al 31/12/2006, donde se describen los conceptos: honorarios profesionales, montos e indicación del número de cuenta a donde se iban a girar los depósitos; folio 06, recibo de caja chica a favor de Rosangela Cammarando; folios 07 al 57, y 64 al 109, recibos de pagos a favor de Alejandro Danesi, y comprobantes al carbón de egresos a favor de Rosangela Cammarando y Alejandro Danesi, relativos al pago de los honorarios profesionales, realizados durante el año 2005 y 2006.

Tales documentos nada aportan a la litis al estar referidos a terceros ajenos a la litis.
• Folio 58, comprobantes al carbón de egreso a favor de Alejandro Danesi, contentivo del pago por concepto de finiquito del contrato correspondiente al año 2005, avalado de recibo cursante al folio 60.

Tal documento nada aporta a la litis al estar referido a un tercero ajeno a la litis.

• Folio 59, constancia de retención realizado por la empresa VIMAR DE VENEZUELA, en fecha 13 de diciembre de 2005, resultando contribuyente el ciudadano Alejandro Danesi, con descripción de la base imponibe, el % de impuesto, el monto retenido y el monto pagado. Folio 59, constancia de retención realizado por la empresa VIMAR DE VENEZUELA, realizado el 13 de diciembre de 2005, resultando contribuyente el ciudadano Alejandro Danesi, con descripción de la base imponibe, el % de impuesto, el monto retenido y el monto pagado.

Tales documentos nada aportan a la litis al estar referidos a un tercero ajeno a la litis.

• Corre al folio 111, relación del libro mayor analítico realizado por la empresa VIMAR DE VENEZUELA, correspondiente al periodo 01/01/2006 al 31/12/2006, donde se describen los conceptos: honorarios profesionales y utilidades, en el cual no se menciona a quien corresponde tal relación, en consecuencia nada aporta a la litis..

• Folios 113 al 334, comprobantes al carbón de egreso y contables a favor de H20 SPORT WEAR, relativos a las comisiones generadas por esa empresa desde los meses de noviembre de 2002, febrero a diciembre de 2003, febrero a diciembre de 2004, febrero a diciembre de 2005, enero a diciembre de 2006, enero a julio de 2007, febrero a diciembre de 2008, avaladas de relación del reporte de las comisiones donde se describen los clientes, nombres, números de facturas, fecha de emisión, importe, %, comisión, cobranzas, constancias de retenciones de impuestos realizadas y comprobantes de depósitos. Tales documentos al no ser desconocidos por la actora se evidencia que la actora devengó las siguientes comisiones:

Año Comisión (valor anterior) Comisión (valor actual)
Nov-02 567.235,00 567,24
Dic-02 0,00
Ene-03 225.839,73 225,84
Feb-03 380.767,84 380,77
Mar-03 0,00
Abr-03 291.909,53 291,91
May-03 425.722,66 425,72
Jun-03 0,00
Jul-03 299.285,87 299,29
Ago-03 0,00
Sep-03 534.467,89 534,47
Oct-03 631.260,73 631,26
Nov-03 1.028.680,98 1.028,68
Dic-03 0,00
Ene-04 1.574.598,29 1.574,60
Feb-04 543.051,25 543,05
Mar-04 1.768.522,93 1.768,52
Abr-04 892.251,82 892,25
May-04 1.111.375,05 1.111,38
Jun-04 1.368.169,02 1.368,17
Jul-04 1.846.644,94 1.846,64
Ago-04 1.657.187,70 1.657,19
Sep-04 1.124.062,36 1.124,06
Oct-04 1.926.839,75 1.926,84
Nov-04 927.985,93 927,99
Dic-04 1.427.759,39 1.427,76
Ene-05 387.100,75 387,10
Feb-05 1.386.719,08 1.386,72
Mar-05 1.303.108,55 1.303,11
Abr-05 2.777.671,70 2.777,67
May-05 1.946.660,54 1.946,66
Jun-05 2.341.544,29 2.341,54
Jul-05 1.801.457,41 1.801,46
Ago-05 0,00
Sep-05 0,00
Oct-05 0,00
Nov-05 0,00
Dic-05 1.902.624,02 1.902,62
Ene-06 2.432.113,22 2.432,11
Feb-06 3.916.460,42 3.916,46
Mar-06 4.344.643,04 4.344,64
Abr-06 0,00
May-06 2.767.056,10 2.767,06
Jun-06 2.790.553,94 2.790,55
Jul-06 0,00
Ago-06 2.378.518,69 2.378,52
Sep-06 2.485.686,35 2.485,69
Oct-06 4.196.442,04 4.196,44
Nov-06 2.996.084,14 2.996,08
Dic-06 175.504,53 175,50
Ene-07 808.570,09 808,57
Feb-07 0,00
Mar-07 0,00
Abr-07 0,00
May-07 0,00
Jun-07 0,00
Jul-07 3.418.150,36 3.418,15
Ago-07 0,00
Sep-07 0,00
Oct-07 0,00
Nov-07 0,00
Dic-07 0,00
Ene-08 0,00
Feb-08 0,00
Mar-08 5.586,82
Abr-08 5.840,29
May-08 2.063,20

2. Informes: La parte accionada solicitó prueba de informes a las siguientes entidades:

1) Importadora USY C.A., cuyas resultas corre inserta al folio 231 de la pieza principal, en la cual se indica:
- Que la actora no ocupa, ni ha ocupado el cargo de Ejecutiva de Ventas, ni ningún otro cargo.
- Que la actora mantenía relación comercial al ser proveedora de servicios al grupo Fermetal.

Tal informe nada aporta a la litis toda vez que Importadora Usy, señala que no existía relación laboral entre ésta y la actora.

2) Todo Bombillo C.A., cuyas resultas cursan a los folios 188 al 220 de la pieza principal, en el cual se indica:
- Que la Sra. Priscilla Peña le vendía productos de ferretería de diversas compañías y marcas.
- Que anexan copias de las facturas relacionados con los productos ofrecidos y vendidos por la actora comercializados por Importadora Usy C.A y por Vimar de Venezuela C.A.
- Que las ventas fueron realizadas desde el año 2002 hasta finales del año 2005.

De tales informes se observa que tanto Importadora Usy C.A., como Vimar de Venezuela, era quienes emitían las facturas de los productos vendidos por la ciudadana Priscilla.

3) Irchalin C.A., cuyas resultas corre insertas a los folios 238 al 252 de la pieza principal, en la cual se indica:
- Que la ciudadana Priscilla Peña les vendió materiales de construcción, ferretería, electricidad, plomería, entre otros de las empresas Importadora USY C.A. y de VIMAR S.A.
- Que dichas ventas fueron realizadas en los períodos noviembre 2002 a noviembre 2005 e incluso con posterioridad a dichas fechas, vendiendo materiales de diversas empresas incluyendo los productos de VIMAR S.A.

Tal informe merece valor probatorio, evidenciándose de mismo que las ventas eran realizadas por la ciudadana Priscilla Peña y no a través de firma personal alguna.

4) Banco Exterior, cuyas resultas constan a los folios 282 al 284, 286 al 297 de la pieza principal, en la cual se indica:

- Que el cheque librado contra VIMAR DE VENEZUELA S.A., fue cobrado y depositado en la cuenta de la ciudadana Priscilla Peña en fecha: 20 de diciembre de 2002.
- Que los cheques librados contra VIMAR DE VENEZUELA S.A., fueron cobrado y depositado en la cuenta de H2O SPORT WEAR, en fecha: 05 de noviembre de 2004, 08 de diciembre de 2004, 03 de febrero de 2005, 12 de julio de 2006, 08 de noviembre de 2006, 08 de marzo de 2007, 08 de agosto de 2007 y 09 de octubre de 2007.
Tales informes nada aportan a la litis, toda vez que de ello no emerge la causa de los depósitos.

5) Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas corren insertas a los folios 259 al 264 de la pieza principal, en la cual indica:
- Que los depósitos acreditados a la cuenta corriente Nº 0104-0001-51-0010191726 a nombre de VIMAR de VENEZUELA, S.A. eran efectuados por Inversiones 1915 C.A en los siguientes períodos: 29/06/2004, 07/02/2006, 10/02/2006, 15/03/2006, 15/11/2006, 18/01/2007 y 15/04/2008 y por Priscilla Peña en fecha: 22/08/2006, 14/09/2006, 09/01/2007, 06/03/2007 y 23/03/2007.

Tales informes nada aportan a la litis, toda vez que de ello no emerge la causa de los depósitos.

6) Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, cuyas resultas cursan al folio 232 de la pieza principal, en la cual se indica:
- Inversiones 1915 C.A. que presentó declaración de Impuesto de la siguiente forma:

FECHA BS.
PRESENTACION
15/03/2006 29,85
15/03/2007 0
14/03/2007 0
27/03/2008 0
15/01/2009 0

- Que no aparece inscrita ninguna firma personal bajo el Nº de RIF V-12931673-6.

Tal información nada aporta al litis, toda vez que la misma refleja que Inversiones 1915, C.A, tercero ajeno a la controversia sólo erogó cantidad dineraria por concepto de pago de Impuesto para el año 2006 y en cuanto a la firma personal no aparece inscrita.

3. Ratificación de documentos: La parte accionada promovió las testimoniales de los ciudadanos Cesible Dalmagro, Evayari Villalba y Dorka Mujica, a los fines de ratificar el recaudo marcado H, cursante al folio 86 de la pieza separada Nº 02, cuyo mérito de valoración se aprecia en el análisis de las documentales promovidas por la parte accionada.

4. Testimoniales: La accionada solicitó las testimoniales de los ciudadanos Elizabeth Echezuria, Yesibel Dalmagro y Evayari Villalta.

La ciudadana Evayari Villalta, no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto.

Comparecieron a la audiencia de juicio:

Yesibel Dalmagro:
Ante las preguntas formuladas por la parte accionada promovente, expuso:
1. Que conoce tanto a la Sra. Priscilla como a la empresa Vimar de Venezuela por cuanto es la coordinadora de ventas de la empresa VIMAR DE VENEZUELA. y a la ciudadana Priscilla por cuanto mantuvo una relación comercial con dicha empresa.
2. Indicó la deponente que presta servicios para la accionada desde el 15 de enero de 1998.
3. Que como coordinadora de venta se encarga de la atención al cliente, pedidos, presupuesto, órdenes de compra.
4. Que la Sra. Priscilla no tenía que acudir diariamente a la empresa, no tenía un espacio asignado para trabajar.
5. Que la empresa no le imponía a la actora el cumplimiento de horario o para visitar algún cliente, ella (la actora) elaboraba su propia ruta para colocar los productos, de acuerdo a su conveniencia.
6. Que la actora estaba en plena facultad de comercializar productos del ramo eléctrico.
7. Que entre Vimar e Inversiones 1915 C.A existió una relación (sic) , siendo ésta última representada por la Sra. Priscilla, en la cual compraba productos Vimar para ser revendidos.
8. Que Vimar desde el departamento comercial, le dan atención a muchas llamadas telefónicas de clientes que llegan a través de publicidad o ferias en la cual participa; y en el caso de la cobranza si llegara a resultar algún atraso el departamento administrativo está en plena facultad de hacer la cobranza de esos atrasos..

Al ser repreguntada por la parte actora, manifestó:
1) Que no conoce los sistemas de publicidad de la empresa y promoción de los productos por no ser su área especifica, ya que se encarga mas que todo de la atención de los clientes, pedidos, órdenes de compra
2) Que la Sra. Priscilla realizaba pedidos tomados de los talonarios de Vimar.
3) Indicó la deponente que sólo devenga sueldo sin comisión.

Tal declaración no merece valor probatorio, toda vez que la testigo emite opinión respecto a la naturaleza de la relación existente entre las partes, calificándola como “relación comercial”, siendo esta llamada a juicio a declarar las características y circunstancias que rodearon la relación, correspondiéndole al juzgador determinar la naturaleza de la prestación del servicio de la actora para la accionada.

Elizabeth Echezuria:
Al ser interrogada por la parte accionada promovente, expuso:
1) Que conoce a la Sra. Priscilla Peña, quien tenía una relación comercial con la empresa donde la deponente presta servicios, esto es, VIMAR DE VENEZUELA.
2) Indicó la deponente que ejerce el cargo de Jefe de personal desde el 03 de marzo de 1998.
3) Que se encarga de activar todo lo referido a la relación laboral, que comprende todo respecto a nómina, cálculo de vacaciones, utilidades, ingreso de personal, entre otras.
4) Que la Sra. Priscilla no tenía que asistir de manera diaria a la empresa.
5) Que la Sra. Priscilla no tenía una oficina ni espacio asignado dentro de la empresa.
6) Que la Sra. Priscilla no era objeto de amonestación, por cuanto las amonestaciones al personal las realiza la deponente y nunca le extendió amonestación alguna.
7) Que la Sra. Priscilla nunca solicitó permisos por cuanto ella era una persona que trabajaba de manera independiente, no tenía que cumplir horario, no tenía que solicitar por ninguna causa permiso, porque era una aliada comercial de VIMAR.
8) En cuanto a la expedición de las constancias de trabajo a favor de la actora, expresó: “……..Si los expedí porque en algún momento me lo solicitaron porque la Sra. Peña iba a realizar trámites bancarios y se hicieron esas certificaciones, digamos para certificar su ingreso para trámites bancarios………”
9) Que la Sra. Priscilla Peña nunca realizó reclamo por pago de utilidades o vacaciones, porque ella no era trabajadora, sino que tenía una relación comercial con VIMAR, y nunca tuvo un reclamo por esos conceptos.
10) Indica: “……….yo no emití unas constancias de trabajo haciendo constar que Priscilla Peña laboraba para VIMAR, yo emití una certificación de ingreso para fines bancarios……..”.
11) Que VIMAR DE VENEZUELA tiene vendedores en la calle, pero no en el área que maneja la deponente, sino que éstos están adscritos al área comercial

Tal declaración no merece valor probatorio, al no crear convicción de certeza en quien decide, , toda vez que la testigo emite opinión respecto a la naturaleza de la relación existente entre las partes, calificándola como “relación comercial”, siendo esta llamada a juicio a declarar las características y circunstancias que rodearon la relación, correspondiéndole al juzgador determinar la naturaleza de la prestación del servicio de la actora para la accionada.

DE LA NATURALEZA DE RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES

La parte actora alega que prestó servicios para la accionada como representante de ventas, desde el día 01 de noviembre de 2002, devengando un ingreso variable de acuerdo a las comisiones tarifadas en principio en 1 ½ % sobre las ventas efectuadas en el mes y 1 ½ % sobre las cobranzas efectuadas.

La accionada al dar contestación a la demanda, niega que la actora le hubiere prestado servicios, alegando que existía una relación mercantil, la cual denomina “Alianza Comercial”, ejecutada a través de la firma personal H2O Sport Wear e Inversiones 1915 C.A, ambas representadas por la ciudadana Priscilla Peña, actora en la presente causa.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal, presunción ésta que admite prueba en contrario.

“Artículo 65
Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….”

La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite a la relación o vínculo un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuir un vínculo laboral entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal.

El artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, define lo que debe entenderse por trabajador:

“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.

De los medios probatorios cursante a los autos, se observa que la accionada emitió a favor de la actora 04 constancias en las cuales indica, la prestación de servicios como representante de ventas, exponiendo fechas de inicio y remuneración, tales constancias fueron emitidas en fechas: 23 de marzo de 2006, 24 de noviembre de 2006, 20 de junio de 2007 y 10 de marzo de 2008, todas a favor de Priscilla Peña y no de la firma mercantil (Vid. Folios 7 y 8 de la pieza principal y 2 y 3 de la pieza separada).

La parte accionada pretendió enervar su eficacia probatoria, argumentando que las mismas se expidieron con “fines bancarios,” sin embargo, tal hecho no fue demostrado, pues no se señala de manera precisa cuál era ese destino bancario, aunado al hecho que no se trata de una sola constancia que pudiere considerarse de manera aislada, sino de cuatro constancias emitidas en períodos consecutivos 2006, 2007 y 2008, sin que pueda inferirse cual es el tramite bancario que amerite la frecuencia o repetitividad de un documento de tal naturaleza, circunstancia ésta inexplicable por la accionada.

De igual manera se observa de la declaración de la ciudadana Elizabeth Echezuria, que aún cuando no se le confirió valor probatorio, adujo que no se trataba de constancias de trabajo sino certificación de ingreso.

No podría este Tribunal atribuirle una connotación de certificación de ingresos, por cuanto sus componentes cualitativos son totalmente diferentes, pues generalmente se emiten para aquellas personas que realizan actividades no dependientes y la certificación es realizada por un profesional contable, en atención a los datos aportados por el interesado.

Los documentos in comento se adecuan a una constancia de trabajo por cuanto contiene el nombre, cédula de identidad, cargo ejercido y remuneracion, a tale efecto se procede a transcribir una de las constancias para mayor ilustración:

“…......................................Se hace constar por medio de la presente que la señora PEÑA TREJO PRISCILLA ANDREINA, portadora de la Cédula de Identidad No. V-12.931.673, presta sus servicios en esta Empresa desde el día 15/11/2002, desempeñándose como REPRESENTANTE DE VENTAS y devengando una Remuneración Mensual de Bs. F. seis mil con 00/100 (Bs. F. 6.000,00).

Gustosamente informaremos en nuestro Departamento de Recursos Humanos cualquier detalle adicional con respecto a su prestación de servicios.

Se expide en Guatire, a los DIEZ (10) días del mes de MARZO del año DOS MIL OCHO……..........................”

El referido documento coincide con las características de una constancia de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual señala los datos contentivos de una constancia de trabajo:
“…….a) La duración de la relación de trabajo;
b) El último salario devengado; y
c) El oficio desempeñado………………”

Ante la contundencia probatoria de las cuatro constancias de trabajo emitidas por la accionada, debe este Tribunal señalar que entre la actora y la accionada existió una relación laboral y no mercantil, por lo que resulta inoficioso aplicar el test de dependencia o examen de indicios, pues esta es una herramienta o auxilio para el jurisdicente poder determinar ante la duda de la existencia de una relación laboral o mercantil que se torna indefinida o confusa y poder descubrir si se está en presencia de una relación encubierta o no, pero en la presente causa no cabe dudas que se trata de una relación laboral, la cual se extrae fundamentalmente de las constancias de trabajo y que son reforzadas con otros medios de pruebas, tal como:

La misiva dirigida por la accionada a la ciudadana Priscilla Peña en forma personal y no a fondo de comercio, la cual corre al folio 04 de la pieza separada Nº 01, la cual es del siguiente tenor:

“……...........................La presente es con el fin de informarle que debido a una reciente redistribución de las zonas geográficas asignadas a nuestros Representantes de Ventas y considerando las distancias pertinentes entre los estados asignados se tomo la decisión de eliminar de su cartera de clientes a los Distribuidores pertenecientes al estado Lara. Del mismo modo se informa que adicionalmente y debido al ajuste se decidió anexar a su cartera de clientes un listado de distribuidores ubicados dentro de los estados Aragua y Carabobo que se venían atendiendo directamente desde planta……..........................”

De lo anterior se extrae la toma de decisión unilateral por parte de la accionada en eliminar de la cartera de clientes a los distribuidores del Estado Lara y a su vez adicionar o agregar un listado de clientes, lo cual no denota independencia en la gestión de la actora, sino que la misma recibe ordenes e instrucciones, debiendo cumplir con los lineamientos impuestos por la accionada.

De los informes consignados a los autos no se desprende la existencia de una relación mercantil, así se observa que:

Que las sociedades de comercio Importadora USY C.A., Todo Bombillo C.A. e Irchalin C.A., indican que la actora en forma personal vendía productos de diversas marcas entre ellas VIMAR DE VENEZUELA, sin mencionar a la firma personal como proveedora o vendedora, así se observa de forma especial como Importadora Usy (tercero ajeno al juicio) de manera categórica niega que la actora le hubiere prestado servicios como Ejecutiva de Ventas.

De los informes de las entidades bancarias nada puede extraerse a favor de la accionada en apoyo de sus alegaciones, pues simplemente refieren unos depósitos efectuados indistintamente por la ciudadana Priscilla Peña o bien por la firma personal H2O Sport Wear, por lo que nada aporta a la controversia.

De las resultas del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, sólo refiere el pago de un período de Inversiones 1915 C.A. y respecto a la firma personal no aporta ninguna información, en consecuencia no se le puede atribuir valor probatorio en beneficio de la defensa de la accionada.

Se concluye, que la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral y no mercantil. Y así se decide.

Declarada la existencia de la relación laboral entre las partes, pasa este Tribunal a la revisión de las defensas subsidiarias esgrimidas por la accionada:

a. EN CUANTO A LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

La parte actora reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que alega que en fecha 04 de mayo del 2008 “……..se vio obligada a dejar de prestar servicios para la empresa, por cuanto la gerencia le informó que habían decido prescindir de sus servicios sin darle explicación……”.

La parte accionada al dar contestación a la demanda, negó la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que fecha 04 de mayo del 2008, la actora manifestó a la empresa su decisión de rescindir el contrato de servicio, suscrito entre ésta en representación de la firma personal H2O SPORT WEAR con VIMAR de VENEZUELA, en fecha 14 de enero de 2008, hecho este cuya demostración correspondía a la parte accionada.

La parte accionada a los fines de demostrar su alegato en cuanto a la causa de extinción de la relación, que según su decir, era de naturaleza mercantil, promovió prueba documental, cursante al folio 86, referida a un Acta levantada por el ciudadano Andrés Danesi, Gerente de Marketing y Ventas de la empresa VIMAR DE VENEZUELA, S.A., en fecha 13 de Mayo de 2008, en la cual se deja constancia que la ciudadana Priscilla Peña, representante de la firma H2O SPORT WEAR, manifestó su decisión irrevocable de rescindir el contrato que firmó con dicha empresa en fecha 14 de enero de 2008, documento éste suscrito por los ciudadanos Alejandro Danesi, Yesibel Dalmagro, Evayan Villalta y Dorka Mújica.

La parte accionada, promovió la testimonial de los ciudadanos Yesibel Dalmagro, Evayan Villalta y Dorka Mújica, a los fines de su comparecencia a la audiencia de juicio para ratificar el contenido y firma de la documental, sin embargo, no comparecieron todos sus firmantes, por lo cual carece de valor probatorio.

De igual manera comparecieron a la audiencia de juicio a dar testimonio las ciudadanas Yesibel Dalmagro y Elizabeth Echezuria, cuyas declaraciones no fueron estimadas por este Tribunal.

En consecuencia, por cuanto la accionada no demostró su excepción fundada en la renuncia de la parte actora, denominada por ésta “rescisión de contrato”, forzosamente debe concluir este Tribunal, que la causa de extinción de la relación de trabajo que unió a las partes fue por voluntad unilateral de la accionada, sin que mediara causa justificada para ello, de lo cual emerge las consecuencias patrimoniales de dicho acto injusto, esto es el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

b. Respecto al pago de la bonificación de fin de año:

La parte actora reclama el pago de utilidades, utilizando como base de cálculo la cantidad de 30 días por cada año de servicio, cuya procedencia fue negada por la parte accionada en su contestación a la demanda.

Corresponde a la parte actora demostrar que la empresa accionada paga la cantidad de 30 días por concepto de bonificación de fin de año o utilidades, por cuanto tal hecho obedece a una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar.

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido constante y reiterada en atribuir tal carga probatoria en la persona del actor, cuando tales circunstancias han sido negadas por la demandada, tal como lo estableció en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, cito.

“……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:
“Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……”(Fin de la cita).

De la revisión de las pruebas a portadas por las partes, no se constata que la accionada pagara la cantidad de 30 días por concepto de utilidades, por lo que en consecuencia, se acuerda el pago de tal concepto con base a 15 días de salario de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se modifica lo atinente a las utilidades.

c. Del salario:
La recurrida ordenó su cálculo de la siguiente forma:

“Con respecto al salario a tomar para el cálculo de sus Prestaciones sociales se tomara en cuenta para el periodo 1-11-2002, 2003, 2004, 2005, 2006., 2007 al 04-05-2008 se efectuaran a través de una Experticia complementaria del fallo, en los cuales se determinara el salario mensual devengado por la trabajadora más las comisiones devengadas por la actora de manera mensual, tal y como lo establece la cláusula cuarta del contrato marcado A3, el cual establece: En la cláusula cuarta cito: … las ventas y cobranzas realizadas por el VENDEDOR o REPRESENTANTE DE VENTAS serán remuneradas de la siguiente forma: 1,5 % por ventas, 2,5% por cobranzas hasta 44 días, 2% por cobranzas hasta 59 días, 1,5% por cobranzas hasta 74 días, 1% por cobranza hasta 89 días. Vencido el plazo no se generara pago por este concepto…”

La parte accionada durante la audiencia de apelación, manifestó que respecto al salario se observaba una confusión, por cuanto la actora devengó sólo comisiones y no un salario fijo.

Del escrito libelar se observa que la actora señala que devengaba un salario variable de acuerdo a una comisión, no estableciendo de manera alguna porción fija, es por ello que yerra la Juez A Quo, al ordenar el cálculo del salario normal mas comisiones, por cuanto la actora no devengó un salario mixto, sino variable, atendiendo a las comisiones, en consecuencia se modifica el mismo, debiendo decir:

Por cuanto no constan a los autos la totalidad de las relaciones de comisiones devengadas por la actora, el salario base de cálculo se ordenará por experticia complementaria del fallo, cuyos parámetros se establecen modificando sólo lo atinente a la composición cualitativa (comisiones) y alícuota de utilidades (15 días):

“Con respecto al salario a tomar para el cálculo de sus Prestaciones sociales se tomara en cuenta para el periodo 1-11-2002, 2003, 2004, 2005, 2006., 2007 al 04-05-2008 se efectuaran a través de una Experticia complementaria del fallo, en los cuales se determinara el salario devengado por la trabajadora en atención a las comisiones generadas, calculadas 1,5 % por ventas, 2,5% por cobranzas hasta 44 días, 2% por cobranzas hasta 59 días, 1,5% por cobranzas hasta 74 días, 1% por cobranza hasta 89 días. Vencido el plazo no se generara pago por este concepto…”

“El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

Por cuanto no cursan en autos la totalidad de los recibos de pago del salario, los cuales resultan necesarios para la determinación del salario devengado en cada mes y año, y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará los asientos, libros y registros, donde se encuentren asentados los salarios percibidos por la actora en los períodos comprendidos entre 01-11-2002 al 04-05-2008, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta las camisiones devengadas mensualmente por la actora 4°) Con el salario integral mensual, en el cual se incluirá las alícuotas de utilidades (15 días) y del bono vacacional (7 días para el primer año y un día adicional por cada año) calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 01-11-2002, y, como fecha de terminación el 04 de mayo de 2008.- correspondiéndole 375 días.-

Del recurso de la parte actora:

De la improcedencia de los días domingos y feriados:

La parte actora indica que ejerce el recurso ordinario de apelación ante la negativa de la Juez A Quo en los días domingos y feriados, arguyendo que lo reclamado fue la incidencia de las comisiones en el pago de tales días.

Del escrito libelar se observa que la parte actora reclama el pago de los días Domingos y Feriados de la siguiente forma:

Año Domingos Feriados Suma Salario diario Total
2003 52 12 64 200 12800
2004 52 12 64 200 12800
2005 52 12 64 200 12800
2006 52 12 64 200 12800
2007 52 12 64 200 12800
2008 17 7 24 200 4800
68.800,00

La parte actora sólo discrimina una cantidad de días domingos y feriados, mas no menciona el motivo por el cual se reclama, esto es, si no se pagaron en su oportunidad, si se trabajaron y no fueron cancelados o si reclama la incidencia de las comisiones en los mismos, tal como expuso en la audiencia de apelación.

Se observa una indeterminación en su petitorio, por lo cual se entendió que reclamaba su pago por haberlos trabajados y en consecuencia de ello se declaró improcedente.

Ahora bien, del escrito libelar no se observa, que la actora hubiere reclamado el pago de comisiones en días domingos y feriados o su incidencia en tales días, por lo que en consecuencia, resulta improcedente su delación, confirmando la declaratoria de la Primera Instancia.

Analizado como han sido los medios de pruebas de las partes y el fundamento de su recurso de apelación, pasa este Tribunal a establecer los conceptos adeudados por la accionada:

Al no ser objeto de apelación por las partes se confirma los siguientes conceptos y días a pagar:

“………ANTIGÜEDAD Y DÍAS ADICIONALES ART 108 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 45
2DO AÑO 60+2
3 ER AÑO 60+4
4TO AÑO 60+6
5TO AÑO 60+8
6TO AÑO 70
375 DÍAS

VACACIONES Y FRACCION ART 219 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 15
2DO AÑO 16
3 ER AÑO 17
4TO AÑO 18
5TO AÑO 19
FRACCION 7,39
92,39 DÍAS

BONO VACACIONAL Y FRACCION ART 223 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 7
2DO AÑO 8
3 ER AÑO 9
4TO AÑO 10
5TO AÑO 11
FRACCION 6
51 DÍAS
INDEMNIACIÓN ART 125 LOT.
PREAVISO :Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Habiendo trabajado 5 AÑOS le corresponde :

• INDEMNIZACIÓN DE PREAVISO: 5 AÑOS, multiplicados por 30 días POR AÑO O FRACCION SUPERIOR A 6 MESES, que le corresponden según el ordinal 2º del articulo rector de este concepto, da como resultado 150 días de indemnización, que multiplicados por el salario integral del último año devengado.-
• INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Este caso en particular encudra el presente caso dentro del segúndo aparte letra d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo duró 5 AÑOS le corresponden 60 días de salario, multiplicados por el salario integral del último año.-

Total de indemnizaciones 125 LOT 210 días.-……..”

En lo que respecta al pago de las utilidades, las mismas se modifica de la siguiente forma:

Utilidades. De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas deben distribuir entre todos sus trabajadores, una porción de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al finalizar su ejercicio económico, teniendo como límite mínimo, el pago de 15 días de salario y como límite máximo 04 meses de salario y cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios. En consecuencia al actor le corresponde:

PERIODO DÍAS
2003 15
2004 15
2005 15
2006 15
2007 15
2008 Fracción 5
Total 80

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

 SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.
 PARCIALEMNTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.
 PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana: PRISCILLA ANDREINA PEÑA TREJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.931.673, de este domicilio, contra la Sociedad Mercantil VIMAR DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de Noviembre de 1997, bajo el N° 26, Tomo 163-A-Qto y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:
Confirmados al no ser objeto de apelación:
“………ANTIGÜEDAD Y DÍAS ADICIONALES ART 108 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 45
2DO AÑO 60+2
3 ER AÑO 60+4
4TO AÑO 60+6
5TO AÑO 60+8
6TO AÑO 70
375 DÍAS

VACACIONES Y FRACCION ART 219 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 15
2DO AÑO 16
3 ER AÑO 17
4TO AÑO 18
5TO AÑO 19
FRACCION 7,39
92,39 DÍAS

BONO VACACIONAL Y FRACCION ART 223 LOT

PERIODO DÍAS
1ER AÑO 7
2DO AÑO 8
3 ER AÑO 9
4TO AÑO 10
5TO AÑO 11
FRACCION 6
51 DÍAS
INDEMNIACIÓN ART 125 LOT.
PREAVISO :Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Habiendo trabajado 5 AÑOS le corresponde :

• INDEMNIZACIÓN DE PREAVISO: 5 AÑOS, multiplicados por 30 días POR AÑO O FRACCION SUPERIOR A 6 MESES, que le corresponden según el ordinal 2º del articulo rector de este concepto, da como resultado 150 días de indemnización, que multiplicados por el salario integral del último año devengado.-
• INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Este caso en particular encudra el presente caso dentro del segúndo aparte letra d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo duró 5 AÑOS le corresponden 60 días de salario, multiplicados por el salario integral del último año.-

Total de indemnizaciones 125 LOT 210 días.-……..”

Utilidades: 80 días.

Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente mencionados, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal.

El experto deberá considerar:

“Con respecto al salario a tomar para el cálculo de sus Prestaciones sociales se tomara en cuenta para el periodo 1-11-2002, 2003, 2004, 2005, 2006., 2007 al 04-05-2008 se efectuaran a través de una Experticia complementaria del fallo, en los cuales se determinara el salario devengado por la trabajadora en atención a las comisiones generadas, calculadas 1,5 % por ventas, 2,5% por cobranzas hasta 44 días, 2% por cobranzas hasta 59 días, 1,5% por cobranzas hasta 74 días, 1% por cobranza hasta 89 días. Vencido el plazo no se generara pago por este concepto…”

“El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

Por cuanto no cursan en autos la totalidad de los recibos de pago del salario, los cuales resultan necesarios para la determinación del salario devengado en cada mes y año, y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, revisará los asientos, libros y registros, donde se encuentren asentados los salarios percibidos por la actora en los períodos comprendidos entre 01-11-2002 al 04-05-2008, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta las comisiones devengadas mensualmente por la actora 4°) Con el salario integral mensual, en el cual se incluirá las alícuotas de utilidades (15 días) y del bono vacacional (7 días para el primer año y un día adicional por cada año) calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 01-11-2002, y, como fecha de terminación el 04 de mayo de 2008.- correspondiéndole 375 días.-

Respecto a los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, se confirma la condenatoria de Primera Instancia, al no ser objeto de apelación:

“…….De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…..

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, …...

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ……..

 Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.
 No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.
 Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los trece (13) días del mes de Diciembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ

MARIA LUISA MENDOZA
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:27 p.m.

LA SECRETARIA.

GP02-R-2010-000331