JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-O-2009-000159 El 4 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1959-09 del 2 de diciembre de 2009, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Daniuska Bolívar Lugo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.625 y 97.465, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano FERNANDO ALBERTO TOUSSAINT CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 4.031.210, contra “la omisión de pronunciamiento por parte de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) (...) en lo relativo a la desincorporación (...) en fecha 31 de Julio de 2003”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Dicha remisión obedeció al recurso de apelación ejercido, el 16 de junio de 2009, por la abogada Diurkin Daniuska Bolívar Lugo, contra la decisión dictada por el Juzgado antes mencionado el 11 de junio de 2009, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta. El 7 de diciembre de 2009, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 14 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL El 12 de mayo de 2009, los abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Daniuska Bolívar Lugo, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Fernando Alberto Toussaint Cedeño, interpusieron acción de amparo constitucional contra la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), sobre la base de los siguientes argumentos: Reseñaron, que “en fecha 16 de Abril de 2001, ingresó a la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana ‘FUNDAPOL’, siendo designado por concurso público, luego de haber obtenido la mayor calificación de todas y cada una de las evaluaciones que realizara dicha institución, demostrando de ese modo sus valiosos conocimiento en el área de desempeñar, ocupando así el cargo de Contralor interno, laborando eficazmente para dar cumplimiento a sus funciones”. (Mayúsculas del escrito). Agregaron, que “Posteriormente, (...) acudió en fecha 04 de agosto de 2.003, a la Contraloría General de la República, a los fines de informar que fue destituido del cargo, y que la misma no se encontraba debidamente soportada, ya que no se procedió conforme a un procedimiento administrativo, violando de esta, manera lo establecido en la Ley. Después de siete (07) meses en espera de una respuesta favorable, finalmente en fecha 24 de marzo de 2.004, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, remite oficio Nº 07-02-429, a ‘FUNDAPOL’, en el que ordena la incorporación al cargo de nuestro poderdante, ya que el mismo no podía ser destituido sin la previa autorización del Contralor General de la República”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Señalaron, que “por tal conducta omisiva, del ‘Agraviante’, al no dar cumplimiento hasta el momento de dicho ordenamiento, nos encontramos en presencia de la Violación del Derecho de Petición, e igualmente la Violación del Derecho al Trabajo y por último a la Violación de percibir Prestaciones Sociales todos previstos y sancionados en los Arts. 51, 87 y 92 Constitucionales”. (Mayúsculas del escrito). Resaltaron, “el ‘Derecho de Petición’ que le asiste a nuestro poderdante está siendo violado por el ‘Agraviante’, en primer lugar, por la decisión arbitraria de desincorporarlo del cargo, haciendo caso omiso al procedimiento administrativo contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el que era obligatorio e indispensable que tal destitución tomada por la Junta Directiva de ‘FUNDAPOL’, y, en segundo lugar, por el incumplimiento de una decisión emanada de un ente supervisor, en vista del ordenamiento en el que se acordó, la incorporación de nuestro representado al cargo que ocupaba, ya que no existía ninguna razón fundamentaba para hacer lo contrario, como tampoco la autorización del Contralor General de la República para que se hubiera hecho efectiva tal arbitrariedad”. Agregaron, que a su representado se le violó “el Derecho al Trabajo, en vista de que el ‘Agraviante’, aparte de desincorporarlo del cargo que ocupaba en ‘FUNDAPOL’, sin justa causa justificada violando los ordenamientos y señalamientos para su destitución, NUNCA le fue otorgada a nuestro poderdante, la respectiva carta de finiquito o de culminación de sus labores en dicha institución, cercenando de esta forma su Derecho al Trabajo, por lo que dicha carta es un requisito indispensable, para poder participar en nuevos concursos públicos de Contralor y optar a otro cargo similar, en vista de la profesión y trayectoria profesional de nuestro representado, eso quiere decir, que ante la vista de otras Instituciones el mismo permanece laborando en ‘FUNDAPOL’, por lo que le ha sido totalmente imposible, seguir prestando sus servicios y aportar sus conocimientos adquiridos a otros entes, por tal motivo, el mismo se encuentra desde su retiro de la institución hasta la actualidad, imposibilitado de ejercer el Derecho que le corresponde”. Denunciaron, que “el ‘Agraviante’ jamás se le ha cancelado a nuestro poderdante, lo correspondiente al concepto de prestaciones sociales que se le adeudan, habiendo transcurrido más de cinco (05) años, de su destitución, además, siendo conforme al derecho constitucional que lo asiste y que se hizo transcribir arriba este derecho reviste exigibilidad inmediata, cosa que a la fecha no se ha verificado, en tal sentido le asiste este derecho instaurado en el artículo 92, el cual debe garantizarse siempre que en los mismos términos, tanto a los trabajadores del sector privado como público, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 21 también Constitucional que consagra el Derecho a la Igualdad ante la Ley”. Justificó acudir a la vía del amparo, por “que los derechos que aquí se defienden son de exigibilidad inmediata, no obstante en este caso en particular, se agotó la vía ordinaria para accionar en vista de que nuestro representado interpuso Querella Funcionarial en contra de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana ‘FUNDAPOL’ hace aproximadamente ocho (08) meses, en vista de la dilación y la demora en decidir, esta defensa se vio en la necesidad de Desistir de la misma en fecha 28 de abril de presente año, no por querer ser arbitrarios o querer sobrepasar los mandatos de la ley, sino porque nuestro representado actualmente está padeciendo de una enfermedad cardiaca, que lo ha venido afectando desde hace algún tiempo, encontrándose en un estado de salud bastante delicado, por ello que requiere constantes chequeos médicos, tratamientos, e innumerosos medicamentos para poder controlar su afección y estabilizar de una manera u otra su salud”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En razón de lo anterior, solicitó “De conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...) se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos, tal como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia Constitucional, ‘Medida de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa’, lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuanto puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que esta defensa manifiesta que hasta tanto se decida la presente acción SE ORDENE SEA CANCELADO, el ofrecimiento de pago que le hicieran en una oportunidad, específicamente en el procedimiento laboral la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana ‘FUNDAPOL’, al Sr. Fernando Toussaint, en virtud que, vista la complejidad de salud que padece en la actualidad nuestro representado, requiere con urgencia un anticipo de ese dinero, para costear todos los medicamentos y exámenes constante los cuales debe realizarse con frecuencia, es decir, por el evidente estado de salud delicado y latente posibilidad de que pueda desmejorar notablemente, esto en vista de la dilación o demora de ‘FUNDAPOL’ en cancelar a nuestro representado sus derechos contractuales, ya que sería de imposible reparación el daño ocasionado, es decir, la posibilidad de restituir los derechos denunciados como violados en la presente acción”. En tal sentido solicitó, se acuerde la cancelación del monto de catorce mil ochocientos setenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs.F. 14.874,67). Visto lo anterior, solicitaron “se sirva requerir al ente ‘Agraviante’, atención a la teoría de la dinámica de la prueba y al derecho a la defensa que asiste a nuestro mandante en el presente procedimiento, el expediente administrativo donde reposan los recaudos a los que hago mención en el transcurso del presente escrito”, se declare con lugar la acción de amparo constitucional, se ordene la cancelación total de las prestaciones sociales que hasta la fecha se le adeuda a su representado y se le acuerde la medida de tutela constitucional preventiva anticipativa solicitada. I DE LA SENTENCIA APELADA El 11 de junio de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Fernando Alberto Toussaint Cedeño contra la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), al estimar lo siguiente: “Al analizar las pretensiones de la parte presuntamente agraviada, puede observarse, que éstas son de eminente carácter funcionarial, por cuanto se derivan de la relación de empleo público que mantuvo con la Fundación presuntamente agraviante, desde el 16 de abril de 2001 hasta el 1º de agosto de 2003, cuando según sus dichos, fue destituido del cargo que ejercía como Contralor Interno, sin que mediara autorización previa del Contralor General de la República. Asimismo, se aprecia de las afirmaciones de la parte presuntamente agraviada, que ésta acciona por vía de amparo constitucional, en virtud del derecho constitucional a la salud consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, bajo el argumento de haber agotado la vía ordinaria mediante una querella funcionarial que ejerció contra FUNDAPOL ‘(…) hace aproximadamente ocho (08) meses (…)’, pero que en virtud de la demora del Tribunal al cual le correspondió conocer dicha causa, sus apoderados consideraron necesario desistir de la misma en fecha 28 de abril de 2009 e introducir la presente acción autónoma de amparo constitucional, por cuanto su representado padece en la actualidad de una enfermedad cardiaca, la cual requiere de ‘(…) constantes chequeos médicos, tratamientos, e innumerosos medicamentos para poder controlar su afección y estabilizar de una manera u otra su salud (…)’. En este orden de ideas, debe indicarse, que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece una causal de inadmisibilidad de las acciones de amparo constitucional, según la cual serán inadmisibles aquellas acciones en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (...omissis...) Sin embargo, la norma transcrita ha sido objeto de diversas interpretaciones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacando entre ellas, la establecida en la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A.): ‘(…) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)’ (Destacado de este Tribunal Superior). De la referida interpretación, se colige, que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, está supeditada, a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita reestablecer la presunta situación jurídica lesionada, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que la falta de agotamiento de la vía ordinaria por parte del presunto agraviado, faculta al juez que actúa en sede constitucional, para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional. Igual tratamiento merece toda acción de amparo constitucional que se ejerza cuando el presunto agraviado pudo disponer de los recursos ordinarios que no ejerció previamente. Ello obedece, a que el amparo constitucional busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía de naturaleza constitucional y, aunque en el caso de autos los apoderados del presunto agraviado sostengan que su representado padece una enfermedad cardiaca, lo cual acreditan a través de informes médicos, resultados de exámenes especializados que le han sido practicados, así como, los presupuestos de las intervenciones quirúrgicas a las que debe someterse (folios 34 al 45 de la pieza Nº 1 del expediente judicial); ello no demuestra que exista la urgencia necesaria para la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional autónoma, al igual que no existe el riesgo de que el presunto daño sea irreparable. Por lo tanto, ante la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros mecanismos jurídicos idóneos para la satisfacción de sus pretensiones, como la querella funcionarial; el accionante ha debido ejercer eficazmente la vía ordinaria, pues mediante ella podría obtener lo mismo que pretende con esta acción de amparo constitucional, incluso solicitar conjuntamente, una medida cautelar de amparo constitucional que resguardara los derechos constitucionales que presuntamente le han sido vulnerados por la omisión contra la cual recurren ante esta instancia. Frente a esta afirmación, debe aclararse, que aun y cuando los apoderados judiciales del presunto agraviado, aleguen haber incoado en nombre de su representado, una querella funcionarial con antelación al ejercicio de la presente acción, de la cual según sus dichos, desistieron al considerar que a través de la vía de extraordinaria del amparo constitucional, verían resguardados los derechos que presuntamente le han sido lesionados a su mandante, tal desistimiento –en el caso de haber existido, ya que no existe prueba de alguna en autos, ni mucho menos, del ejercicio de la referida querella-, no los habilitaba para incoar la presente acción bajo el entendido de que habían agotado los medios judiciales ordinarios y la situación jurídico constitucional aun no había sido satisfecha; ello por cuanto de sus afirmaciones se evidencia que no hicieron adecuado uso del mismo. Además, en el presente caso no es evidente, que lo pretendido por la parte presuntamente agraviada y la urgencia con la que actúa por padecer problemas de salud, no pudiera ser satisfecha a través de los medios judiciales ordinarios preestablecidos. En este sentido se ha pronunció la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 1496 del 13 de agosto de 2001 (Caso: Gloria América Rangel Ramos), cuando estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de amparo constitucional, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. Al respecto dispuso que: ‘(...) la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida’. Conforme a lo expuesto, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, es obligación de todo juez revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, pues al no constar el cumplimiento de ese presupuesto procesal, la consecuencia lógica es declarar la inadmisibilidad de la acción. Asimismo, sólo podrá proponerse inmediatamente dicha acción, cuando de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión se desprenda, que el uso de los medios judiciales ordinarios, resulta insuficiente para restablecimiento de la situación jurídica infringida. Ello se justifica en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en materia contencioso administrativa, pues el artículo 259 de la Constitución le otorga a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo que permite afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos u omisiones de la Administración, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución Nacional le otorga a esos órganos jurisdiccionales. Vistos los anteriores razonamientos, estima este juzgador, que en el presente caso, ante la existencia de una acción de amparo constitucional basada en solicitudes derivadas de una relación de empleo público y, al no constar en autos que el accionante haya hecho uso de los medios judiciales ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico, para alcanzar la finalidad que se propone obtener con la presente acción, resulta forzoso declarar su inadmisibilidad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. Declarado lo anterior, este Tribunal Superior, estima inoficioso pronunciarse respecto a la solicitud de tutela constitucional preventiva anticipativa, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente: “Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 87 de fecha 14 de marzo de 2000 -caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA)- estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que contra las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conocerá la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, criterio que fue ratificado por la referida Sala mediante sentencia N° 1.997 del 8 de septiembre de 2004, caso: Akram el Nimer Abou Assi. En la referida sentencia N° 87, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal señaló: “(…) A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República (…).” Por su parte, mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. Así, por mandato de la referida Resolución, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento de las apelaciones o consultas de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara. - De la apelación: Con el propósito de resolver la apelación interpuesta, contra la decisión emanada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de junio de 2009, realizada por la abogada Diurkin Daniuska Bolívar Lugo, actuando como apoderada judicial del ciudadano Fernando Alberto Toussaint Cedeño, en primer término, resulta necesario reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que las partes disponen de un lapso preclusivo de treinta (30) días para consignar escritos relativos a la causa, contados a partir de la fecha de recibo del expediente en la sede del Juzgado de alzada, conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de modo que son inadmisibles los escritos presentados con posterioridad a dicho lapso (ver al respecto: Sentencia N° 2360/2001 del 23 de noviembre de 2001, caso: Leopoldo Lares Monseratte y otros). En este orden de ideas, se observa que la parte accionante, no presentó escrito para fundamentar su apelación. No obstante, y conforme al criterio expuesto supra, esta Corte pasa a revisar sólo lo establecido por la sentencia apelada. Así se declara. En el caso de autos, el ciudadano Fernando Alberto Toussaint Cedeño, ejerció acción de amparo constitucional contra la omisión de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), por no dar cumplimiento a la “respuesta favorable, (...) en fecha 24 de marzo de 2.004, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, remite oficio Nº 07-02-429, a ‘FUNDAPOL’, en el que ordena la incorporación al cargo de nuestro poderdante, ya que el mismo no podía ser destituido sin la previa autorización del Contralor General de la República”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Ahora bien, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de junio de 2009, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional al observar que “en el presente caso, ante la existencia de una acción de amparo constitucional basada en solicitudes derivadas de una relación de empleo público y, al no constar en autos que el accionante haya hecho uso de los medios judiciales ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico, para alcanzar la finalidad que se propone obtener con la presente acción, resulta forzoso declarar su inadmisibilidad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Ahora bien, resulta necesario determinar si la referida decisión se encuentra ajustada o no a derecho y en tal sentido se observa: Del enrevesado escrito presentado por el accionante, esta Corte entiende, que lo pretendido en el caso de autos, no es que la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) acate el Oficio Nº 07-02-429, del 24 de marzo de 2.004 emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, que a su decir “ordena la incorporación al cargo de nuestro poderdante, ya que el mismo no podía ser destituido sin la previa autorización del Contralor General de la República” sino que su pretensión final es que dicha opinión incida eventualmente en una posterior revocatoria de la decisión dictada por la administración, que lo destituyó de su cargo. Es menester indicar, que fue reconocido por la propia parte accionante (folio 10 del expediente judicial) que previo a la acción de amparo contra omisión, ejercieron una querella funcionarial contra la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), pero que desistieron de la misma “en vista de la dilación y la demora en decidir”, por lo que consideraron que al haber agotado la vías ordinarias podían recurrir a la acción de amparo constitucional. En este sentido es menester indicar, (como ha sido reiterado por este Órgano Jurisdiccional, -Vgr. Sentencia N° 2006-2770 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Conexiones Tim 412, C.A.-) que la acción de amparo constitucional se ha concebido como el medio breve, sencillo y eficaz que se interpone con el objeto de obtener de la manera más ágil el restablecimiento expedito de los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados, es decir, que cuando se haya violentado o se amenace con violentar algún derecho o garantía constitucional, podrá solicitarse por intermedio de la acción de amparo constitucional, la restitución o el cese de la amenaza que pongan en peligro tales garantías, mientras no exista medio procesal ordinario capaz de lograr el restablecimiento de los supuestos derechos conculcados. En ese sentido, antes de entrar a analizar los argumentos expuestos por la solicitante de la tutela constitucional, deben verificarse los requisitos de admisibilidad de la presente acción, los cuales por criterio jurisprudencial, deben ser evaluados en cualquier estado y grado del proceso, razón por la que debe determinarse previamente si la acción de amparo constitucional resulta el medio idóneo para satisfacer la pretensión jurídica de la parte actora. En este contexto, esta Corte advierte que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional, se ha establecido que “(…) la acción de amparo constitucional es una vía procesal (…omissis…) que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (…)”. (Vid. sentencia N° 2005-3.227 de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A.). Así, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que la acción de amparo procede contra “todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”. La norma citada contempla la posibilidad de interponer una acción autónoma de amparo constitucional contra las actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones en que incurra la Administración Pública en ejercicio de las atribuciones que le son propias, siempre que no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz que otorgue la protección constitucional que se pretende; por lo que se entiende que, a través de la acción de amparo el presunto agraviado pretende el goce de un derecho constitucionalmente tutelado mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, y es precisamente ese carácter restablecedor una de sus características principales cuyo objetivo consiste en poner de nuevo al presunto agraviado en el goce de los derechos o garantías constitucionales que le han sido vulnerados, siempre y cuando, se reitera, no exista un medio ordinario capaz de tutelar de manera expedita y eficaz la situación jurídica infringida del peticionante. (Vid. Sentencia 2007-0860 del 17 de mayo de 2007, caso: Tenerías Barinas Teba C.A.). En tal sentido, respecto a las pretensiones de amparo autónomo contra las presuntas actuaciones materiales, abstenciones y omisiones efectuadas por la Administración Pública, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2629 del 23 de octubre de 2002, caso: Gisela Anderson, y otros, que: “(…) la específica acción de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Esta Sala Constitucional concluye que la acción propuesta debe ser declarada improcedente, en vista de que el fundamento de la misma da cuenta de una situación que puede ser ventilada a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. (…omissis…) De este modo la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo. Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no sólo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). De la sentencia anterior se extrae que a la luz del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo ejercer el control sobre la actividad o inactividad de los órganos de la Administración Pública que incida sobre la esfera jurídica subjetiva de los particulares, a través de los recursos ordinarios del contencioso administrativo, siempre que satisfagan idónea y brevemente la situación jurídica sometida a la consideración del juez contencioso. De esta forma, lo ha sostenido la Sala Constitucional en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que: “(…) De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa. (…omissis…) Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto (sic) por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem”. (Destacado de esta Corte). Asimismo, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2629 del 23 de octubre de 2002, señaló lo siguiente: “Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto (sic) de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”. (Subrayado añadido). De las decisiones parcialmente transcritas supra se colige que a tenor de lo indicado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le están dadas a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de facultades que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública con el fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas vías de hecho, actuaciones materiales, abstenciones y omisiones, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso administrativo no sólo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos suministrados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública. De tal manera, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes comentados, las actuaciones materiales, abstenciones y omisiones de la Administración pueden ser objeto de la vía contenciosa administrativa, por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz, resultando ésta en consecuencia y en principio, idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las actuaciones materiales, abstenciones y omisiones de la Administración resultan inadmisibles, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la jurisdicción contencioso administrativa. De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Corte que, los organismos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1069 del 19 de mayo de 2006). Así las cosas, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el accionante disponía de un medio procesal idóneo -el cual reconoce haberla ejercido y desistido de la misma “en vista de la dilación y demora en decidir”- como lo es la vía contencioso-administrativa así como también las medidas cautelares que considerare favorables, contra la omisión proveniente de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), por constituir ésta un medio judicial breve, sumario y eficaz, resultando en consecuencia idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, aun y cuando haya sido incoado y posteriormente desistido de la querella funcionarial incoada, la presente acción de amparo debe ser declarada inadmisible. Así se decide. En razón de las consideraciones precedentemente realizadas y, con base a los criterios jurisprudenciales antes aludidos, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación ejercido, confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la acción ejercida, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 16 de junio de 2009, por la abogada Diurkin Daniuska Bolívar Lugo, actuando como apoderada judicial del ciudadano FERNANDO ALBERTO TOUSSAINT CEDEÑO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 11 de junio de 2009, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente y déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA AUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-O-2009-000159 AJCD/02 En la misma fecha __________________ ( ) de _____________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________. La Secretaria.