TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-000078
En fecha 16 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de estas Cortes, Oficio N° 07-1874 de fecha 12 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEX AQUILES MASSON ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 14.775.564, asistido por la abogada Mercedes Masson, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 64.311, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de diciembre de 2007, por la apoderada judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.

En fecha 30 de enero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-02121 de fecha 27 de noviembre de 2007, (caso Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua), mediante la cual ordenó la notificación de las partes, en casos como el de autos, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Bolívar, en el entendido que una vez vencido el lapso de ocho (08) días continuos que se le concedieron como término de la distancia y conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Asimismo se ordenó comisionar al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que practicará las notificaciones ordenadas.
En esa misma fecha se libraron las boletas de notificación a las partes y del Procurador General del Estado Bolívar.
El 12 de mayo de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda dejó constancia del envío de la comisión al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la DEM, el día 6 del mismo mes y año.
El 26 de junio de 2008, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 08.822 de fecha 23 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual se remiten las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano jurisdiccional en fecha 30 de enero de 2008. Asimismo, se dejó constancia que evidenciando que el Alguacil del mencionado Juzgado no pudo notificar efectivamente a la parte recurrente, en consecuencia se ordenó librar nuevamente al aludido Juzgado, a los fines de que practique las diligencias necesarias para la notificación del ciudadano Alex Aquiles Masson Ortega.
En esa misma fecha se libró oficio Nº CSCA-2008-3308, mediante la cual se remite la comisión al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, así como boleta de notificación dirigida al ciudadano Alex Aquiles Masson Ortega.
En fecha 28 de enero de 2009, se recibió del abogado Alex Aquiles Masson Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.256, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 30 de enero de 2008.
El 26 de febrero de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 08-1402 de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano jurisdiccional en fecha 26 de junio de 2008.
Asimismo se dejó constancia que notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 30 de enero de 2008, comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el art. 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el art. 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias del Poder Público, así como los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos estos, se daría inicio a los quince (15) días de despacho para que las parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.
Mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde “(…) el día diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se dio inicio a los quince (15) días de despacho para la fundamentación a la apelación hasta el día veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, (…)” asimismo la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 19, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de marzo de 2009; 1º, 02, 06, 13, 14, 15, 16 y 20 de abril de 2009.”. Asimismo se ordeno pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 4 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de julio de 2005, el ciudadano Alex Aquiles Masson Ortega, antes identificado, asistido por la abogada Mercedes Masson interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 45 de fecha 5 de marzo de 2005, dictada por la Gobernación del Estado Bolívar, en los siguientes términos:
El objeto del presente recurso es la nulidad de la Resolución N° 45 de fecha 09 de marzo de 2005, dictada por el Secretario de Gobierno de la referida entidad federal, mediante la cual se removió del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Bolívar, cargo al cual ingresó en fecha 01 de enero de 2001, desempeñando funciones que estuvieron clasificadas mediante el Decreto N° 282 de fecha 16 de octubre de 2003, como un cargo de carrera y que por ello gozaba del derecho a la estabilidad absoluta.
Denunció en tal virtud que el acto que lo removió del cargo se encuentra viciado de nulidad por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por incompetencia del funcionario que dictó el acto, por falta de motivación y por desviación de poder.
Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso, se anule el acto administrativo y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción y se ordene el pago de las quincenas correspondientes al mes de febrero de 2005, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el día de su remoción hasta su efectiva reincorporación, y el pago de la totalidad de los beneficios sociales que le otorga la contratación colectiva que lo ampara por Ley y que le corresponderían de no haber sido removido.

II
DEL FALLO APELADO
El 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con base a los siguientes planteamientos:
“(…Omissis…) A los fines de determinar si efectivamente el recurrente gozaba de la condición de funcionario de carrera, observa este Juzgado Superior que fue producida por éste constancia de trabajo emitida el 16 de febrero de 2005 por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, en la que ‘…hace constar que el ciudadano: MASSON ORTEGA ALEX AQUILES… presta servicios en este organismo desde el 01-01-2001, desempeñando el cargo de Abogado II…’ De tal actuación se desprende que el recurrente ingresó a la Administración por designación el 01 de enero de 2001 y no por concurso de oposición, a pesar que alega que el cargo de Abogado II es de carrera, en este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público,
(…Omissis…)
En relación a las personas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, ingresaron a la Administración Pública irregularmente en cargos de carrera, sin el cumplimiento del requisito del concurso de oposición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estableció el precedente jurisprudencial que las personas que ingresen a la Administración Pública en cargos de carrera sin haber cumplido con el requisito del concurso de oposición constitucionalmente previsto, no son funcionarios de carrera, sino funcionarios de hecho, y que si bien, tienen el derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de esta, no puede asimilársele a un funcionario de derecho,
(….Omissis…)
En el caso de autos, al no haber ingresado el recurrente a la Administración Pública mediante el respectivo concurso de oposición, ostentaba la condición de funcionario de hecho, y por ende, no gozaba de la estabilidad prevista para los funcionarios de carrera, no siendo necesario un procedimiento administrativo previo para su remoción, tal como lo dictaminó el precedente jurisprudencial citado y acogido por esta instancia judicial, por ende, improcedente el denunciado vicio de nulidad por omisión de procedimiento, por ende resulta inoficioso el examen de las pruebas promovidas por el recurrente para demostrar el carácter de carrera del cargo de Abogado II, dado la irregularidad de su ingreso. Así se decide.
II.4. Determinado lo anterior procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el recurrente de nulidad absoluta del acto impugnado por incompetencia del funcionario que produjo el acto
(…Omissis…)
artículos 4 y 5 confieren la facultad a los Gobernadores o Gobernadoras para la dirección y gestión de la función pública, (…Omissis…)
En aplicación de los citados artículos al caso examinado, resulta concluyente que el funcionario competente para la remoción del recurrente del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Bolívar es el Gobernador y en el caso de autos, el Secretario General de Gobierno actúo por delegación de las atribuciones conferidas al Gobernador del estado Bolívar, según se desprende del considerando segundo de la resolución impugnada que dispuso: “Que corresponde al Secretario General de Gobierno, por delegación del ciudadano Gobernador del Estado las atribuciones de: nombrar, remover, destituir a los funcionarios de carrera y empleados adscritos a las diferentes dependencias de la Gobernación del Estado Bolívar”, en consecuencia, estando suficientemente facultado el Secretario General de Gobierno para dictar el acto impugnado, resulta improcedente el denunciado vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto opuesto por la parte recurrente. Así se decide.
II.5. Resuelto lo anterior procede es[e] Juzgado Superior a analizar el vicio de falta de motivación del acto cuestionado alegado por la recurrente,
(…Omissis…)
Ahora bien, considera es[e] Juzgado Superior que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente, al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo del cargo de Abogado II. Así se decide.
II.6. Finalmente en cuanto a la denuncia de desviación de poder del acto impugnado, observa este Juzgado Superior que el recurrente no alegó razón alguna que sustentara tal vicio y requiriéndose para su examen que éste aporte datos y circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda deducirse el surgimiento del alegado vicio, no le queda otro camino al Juzgador que declarar improcedente el vicio denunciado. Así se decide. […]”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del Estado Bolívar, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa a emitir pronunciamiento sobre el citado recurso interpuesto por el ciudadano Alex Aquiles Masson Ortega, asistido por la abogada Mercedes Masson, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa que:
La norma procesal contenida en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa.
De la revisión del expediente judicial, esta Corte constató, que corre inserto al folio 278 auto de fecha 26 de febrero de 2009, donde se señaló que al día de despacho siguiente comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles a que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos estos, se daría inicio a los quince (15) días de despacho dentro de las cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, se evidencia del cómputo efectuado por Secretaría en fecha 3 de diciembre de 2009, que “[…] desde el día diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 19, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de marzo de 2009; 1º, 02, 06, 13, 14, 15, 16 y 20 de abril de 2009.”; y visto que la parte apelante no cumplió con la referida carga procesal impuesta, esta Corte considera que la misma desistió de su acción, de conformidad con el supra transcrito artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2007-1225 del 12 de julio de 2007, caso: Bertha Margarita Rúa De Colina contra el Ministerio Educación Superior).
No obstante, este Órgano Jurisdiccional, antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, en atención a la sentencia Nº 1542 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, debe examinar ex oficio el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “(…) a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (…)”.
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación y, en consecuencia, queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de diciembre de 2007, por la apoderada judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar en fecha 30 de noviembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEX AQUILES MASSON ORTEGA, asistido por la abogada Mercedes Masson contra LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. En consecuencia, queda FIRME la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2008-00078
ASV/i

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,