TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000482
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 2 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 51 de fecha 6 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana NOHELYS JOSEFINA NÚÑEZ NIZAR, portadora de la cédula de identidad Nº 11.773.155 debidamente asistida por la abogada Xiomara Oliveros, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 45.548, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 8 de enero de 2007, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga inscrito en el Inpreabogado con el Nº 48.645, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido juzgado el 18 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
El 23 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.
Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2007, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 23 de abril de 2007 hasta el día 24 de mayo de 2007, inclusive, fecha en la cual terminó la relación de la causa.
En esa misma fecha se dejó constancia que “desde el día veintitrés (23) hasta el veintinueve (29) de abril de dos mil siete (2007), transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día tres (03) de mayo de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24 de mayo de 2007”.
El 4 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de agosto de 2007, se recibió del apoderado judicial de la parte querellada, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se declare la caducidad de la acción en la presente causa, así mismo consignó copia certificada del poder que lo acredita.
El 13 de diciembre de 2007, se recibió del apoderado judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa, así mismo pidió fuera desestimado el planteamiento de caducidad de la acción propuesto por la parte demandada.
Mediante auto proferido el 7 de febrero de 2008 bajo el Nº 2008-0160, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en aplicación del criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional el 27 de noviembre de 2007, caso: Silvia Suvergine Peña contra la Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 23 de abril de 2007 “únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo” y ordenó reponer la causa al estado de que se notificaran a las partes a los fines de dar inicio a la relación de la causa, ello en virtud de haber transcurrido más de un (1) mes entre la fecha de interposición del recurso de apelación y la fecha en que se dio cuenta a la Corte.
El 12 de mayo de 2008, la parte querellante se dio por notificada del auto proferido el 7 de febrero de 2008 por este Órgano Colegiado y solicitó la notificación de la parte querellada.
El 19 de mayo de 2008, se ordenó notificar a la parte recurrida así como también al ciudadano Alclade y Síndico Procurador Municipal del Muniicpio Maturín del estado Monagas.
El 5 de junio de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber remitido mediante el servicio de encomiendas “M.R.W.” la comisión librada al Juzgado Superior en lo Civil-Bienes y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, a los fines que llevara a cabo la notificación de la parte recurrida en la presente causa, cuyas resultas fueron agregadas a los autos el 6 de octubre de ese mismo año.
El 30 de octubre de 2008, el abogado Jesús Leonardo Quintero inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.832, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual solicitó se conitnúe con la relación de la causa.
El 22 de octubre de 2009, el abogado Jesús Leonardo Quintero actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la apelación.
El 15 de diciembre de 2009, se dictó auto a través del cual se ordenó “practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día tres (03) de noviembre de dos mil ocho (2008) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa”.
En esa misma fecha la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que “desde el día seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día doce (12) de octubre de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11 y 12 de octubre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se dej[ó] constancia que desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día tres (03) de noviembre de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008; 03 de noviembre de 2008”.
El 16 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 1º de marzo de 2006, la ciudadana Nohelys Josefina Núñez Nizar, asistida por la abogada Xiomara Oliveros interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, en los términos siguientes:
Expresó que el 16 de abril de 1996, comenzó a trabajar en la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas desempeñando el cargo de Secretaria I, que posteriormente el 31 de diciembre de ese mismo año, fue promovida para ocupar el cargo de Auditor I en la Unidad de Evaluación de Gestión, cargo del cual fue removida, según Resolución Nº 25/2005, suscrita por el entonces Contarlor Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas.
Señaló que “esencialmente [sus] funciones, obligaciones y atribuciones dentro de esa Unidad, estribaba en la preparación de oficios relacionadas con las actividades de la unidad, colaboraba junto a los demás funcionarios de la unidad en el levantamiento de Informes de las actividades diarias […] que se entregaba trimestralmente a la Jefa de esa Unidad, colabor[ó] en la preparación del manual de procedimiento de la Unidad de Evolución Gestión, debiendo destacar que la precitada sección Administrativa para la que prestaba [su] servicios era de reciente creación, por lo cual aún no se encontraba[n] definidas las atribuciones y las actividades a desempeñar por los integrantes de la precitada Unidad, sin embargo, [sus] funciones eran eminentemente administrativas”.
Manifestó que en el año 2004, le sobrevino “una severa enfermedad consistente: Hernia Discal C5 -C6, con leve a moderada Compresión Extradural, y con signos de Desecación del Ligamento longitudinal, además Profusion discal C6-C7, interesando la región antenor del saco dural, de la Curvatura Lordótica Cervical Fisiológica con probable posición Antálgica, […] enfermedad ésta que ameritaba la inmediata resolución quirúrgica, recomendada por los especialistas en la materia, entre ellos, Informe Médico expedido por Especialista en Neurocirugía Dr. Saúl Krivoy, de fecha 25 de Octubre de 2004, […] resultando que [su] precaria situación física, [la] obligara a someter[se] a Reposo Médico ordenado por los especialistas tratantes, a partir del 25 de Noviembre del año 2004 […]”.
Que luego el 22 de Febrero de 2005, fue sometida a intervención quirúrgica “mediante abordaje vía anterior de Columna Cervical, con Artrodesis e Instrumentación con colocación de Cesta de Titanium y Discoidectomía a nivel de C5 -C6, C7, habiendo sido egresada con recomendación de Fisioterapia y Reposo por 8 semanas, quedando abierta la posibilidad de prolongación del aludido reposo en caso de ameritarlo de acuerdo a indicaciones de los especialistas Médicos Fisiatras”.
Agregó que “a pesar de haber[se] sometido a un riguroso proceso de rehabilitación fisioterapéutico, persistieron [sus] dolencias, imposibilitándo[le] reincorporar[se] a [sus] funciones dentro de la Contraloría Municipal para el cual laboraba, […] [por lo] que [le] fueron ordenados sucesivos reposos médicos, siendo que el último de ellos aceptados por la Unidad para el cual laboraba, fue el […] [del] 16 de Noviembre de 2005, con una vigencia hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, y los restantes reposos médicos expedidos por el Seguro Social, con vigencia hasta el 01 de Febrero de 2006, […] no fueron aceptados por, la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín, sin embargo de manera sorpresiva, y violándose[le] todos [sus] derechos como funcionaria publica [sic], en fecha Primero (01) de Diciembre de 2005, aparece publicada en la Página 52 del periódico local “La Prensa de Monagas”, una Resolución, emitida por el Contralor Municipal señor DOUGLAS ESTANGA, distinguida con el N° 25/2005, con Número de Comunicación del Departamento de Recursos Humanos que en su parte superior se lee CM DRH 151/2005, por el cual se [le] Remueve del Cargo de Auditor I, desempeñado en la Unidad de Evaluación de Gestión de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas a partir del día Jueves Primero (01) de Diciembre de 2005”.
Esgrimió, que “la señalada Resolución adolece de notables y severos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que se [le] violentan y desconocen las prerrogativas y protección de que deb[e] gozar como Funcionaria Pública, por haberse instaurado un írrito y sumario procedimiento fuera del contexto legal establecido para tales casos, ya que la nula remoción es el resultado del capricho y arbitrariedad particular del Señor Douglas Estanga, abusando exacerbadamente de su poder como Contralor Municipal del Municipio Maturín, y que convierte a dicha Resolución como un Acto Administrativo de Efecto Particular nulo de toda nulidad, por cuanto de manera desmedida se [le] Remueve de [su] Cargo estando gozando de Reposo Médico, y no solamente eso, sino que tal remoción implicó una efectiva Destitución ya que se [le] desarraigó del cargo que venía cumpliendo sin que se instaurara un proceso de Reubicación, ni mucho menos se siguió con los procedimientos idóneos que pudieran o no, determinar si efectivamente estaba impedida de manera absoluta y de por vida a desempeñar [sus] funciones que venía cumpliendo para esa Contraloría Municipal, por eventual incapacidad sobrevenida, violentándose flagrantemente [sus] derechos Constitucionales a la seguridad social y Estabilidad como Funcionaria de la Administración Pública, contempladas en la Carta Magna en sus artículos 86, y 93 [aunado] […] que el artículo 25 de la Carta Magna reza: ‘todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo (...)’”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Destacó que el contenido de la aludida Resolución es contradictorio, al hacer mención al artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, “de manera categórica nos dice que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública […] y al mismo tiempo, es necesario destacar que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, queda exceptuada la Ley Orgánica del Trabajo, no pudiendo aplicar esta última ya que la Ley Especial para los Funcionarios Públicos es la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA [sic] vigente en el territorio nacional, y es así como el artículo 1 de esta Ley nos dice que esta regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias público y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Tal error o desatino es persistente en la irrita Resolución objeto de la presente demanda, ya que en el Séptimo Considerando, se alude al artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la aplicación del régimen de Suspensión, por enfermedad o accidente profesional o no profesional, que inhabilite al trabajador para la prestación de sus servicios durante un período que no exceda de doce (12) meses, aunque de estos se deriven incapacidad parcial y permanente”.
Adujo que “la Resolución que aquí comentamos, establece en el Decimoprimero Considerando, la aplicación de la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía del Municipio Maturín y el Sindicato de los Funcionarios Públicos de las Alcaldías y Concejos Municipales del estado Monagas, en tanto y en cuanto al Régimen aplicable para los casos de Reposo por Enfermedad no Profesional, siendo que en el Décimo Segundo Considerando, establece dicha Resolución, que la mencionada Cláusula 72 fija como límite máximo para el pago del reposo, el sueldo de hasta un (1) año, lo que hace imperativo para el patrono el pago de las prestaciones laborales, resultando que lo más descabellado es que inmediatamente se establece en el Considerando Décimo Tercero, que para que prospere el pago de prestaciones sociales de un funcionario, es menester que se produzca la terminación de la Relación Laboral”.
Que “se obvió por completo, instaurar el debido proceso para [su] evaluación médica como […] funcionaria pública y poder gozar de los beneficios contemplados en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva vigente […] por el contrario, literalmente fu[e] echada a la calle en menoscabo de [sus] derechos, apreciándose que de manera desproporcionada, en el Décimo Séptimo Considerando contenida en la muchas veces señalada Resolución, establece que dicha contraloría Municipal se encontraba habilitada y facultada para dar por terminada legítimamente la relación de trabajo por cumplimiento de los extremos legales y convencionales para el caso concreto, lo cual resulta a todas luces una excesiva arbitrariedad y una extralimitación en las facultades y poderes del Contralor Municipal antes señalado”.
De igual modo, expresó que “en la írrita y contradictoria Resolución, en sus últimos considerandos, furtivamente se cambia la estructuración morfológica de la[s] motivaciones del Acto Administrativo de Efecto Particular, y como una suerte de magia o prestidigitación, se califica la naturaleza de [su] cargo […] como de Libre Nombramiento y Remoción, pudiéndose leer en el penúltimo de los Considerandos que el Cargo de Auditor es de Libre Nombramiento y Remoción dada la Naturaleza del mismo, sin embargo no se establece ni indica de manera expresa bajo que óptica especifica [sic] del Manual Descriptivo de Clases de Cargos expedido por la Administración Pública se basó, y lejos por el contrario se puede evidenciar que tal determinación se corresponde con un acto aislado y fuera del contexto legal”.
Por todo lo antes expuesto, manifestó que solicita se declare la nulidad de la aludida Resolución y en consecuencia sea restituida al Cargo que como Auditor I venía desempeñando dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas.

II
DEL FALLO APELADO

El 3 de diciembre de 2006 el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nohelys Josefina Núñez contra la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] la recurrente […] señala en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar que se desempeñaban [sic] como funcionaria pública, desde el 16 de abril de […] 1996 […] con el cargo de Secretaria I y que posteriormente fue ascendida al cargo de auditor I, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, se evidencia el ejercicio del cargo mediante la Inspección Judicial, realizada por este Tribunal en fecha 07 de noviembre del presente año y la cual corre inserta al folio (133) del expediente y del acto impugnado mediante el cual se prescinde de los servicios (folio 153 al 160). Ahora bien, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente y en consecuencia, ‘la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa’ (Sentencia de la Corte Primara [sic] de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de los recurrentes, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide.
Respecto de la situación funcionarial de la recurrente este Tribunal debe, además, señalar lo siguiente:
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será ‘que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría (Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.
En el caso de autos, la funcionaria, de acuerdo a sus afirmaciones, se desempeñaba desde su ingreso [en] la función Secretaria I, y que posteriormente fue ascendida al cargo de Auditor I y la Administración no demostró que fueran de manera excepcional, cargos de Libre Nombramiento y Remoción, pues sólo alegó que las funciones era la de Informar de Actividades Diarias, lo cual consideró como de confianza sin demostrar el por qué y siendo que […] lo ordinario en la Administración Pública son los cargos de carrera y por tanto al no demostrarse lo contrario, el cargo ocupado por la recurrentes deben [sic] considerarse cargos [sic] de carrera.
Hay que examinar en consecuencia la condición funcionarial de la recurrente, Al efecto debe decirse:
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, los recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en fechas 16 de Abril de 1.996 y permanecer en el cargo de carrera hasta su remoción el 01 Diciembre de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
II
Del Acto Impugnado

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionarios de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para retirarlos era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:
El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república [sic] en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos [sic] municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles [sic].
Ahora bien, observa este Juzgador que en la resolución de fecha 01 de Diciembre de 2.005, mediante la cual se pretendió remover y retirar de la Administración a la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, ya que el asunto se contrae sobre una Resolución que concluye en una remoción, bajo motivaciones que no se relacionan con los casos permitidos en la Ley para proceder al retiro de un funcionario de carrera.
Es evidente que en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue retirada (removida y retirada) de la Administración por [sic] sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales con fundamento en ninguna [sic] de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera.
La Administración removió a la recurrente NOHELYS JOSEFINA NÚÑEZ NIZAR, con pretensión de efectos de retiro de la administración sin basarse en las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que hace devenir en nulidad el mencionado acto por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración con apego a la Ley y al decretarse dicha nulidad la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas debe proceder al reingreso de la funcionaria y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal acto administrativo, hasta su definitiva reincorporación a sus [sic] cargo. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana NOHELYS JOSEFINA NÚÑEZ NIZAR, antes identificada, representado [sic] por el Abogado JESUS LEONARDO QUINTERO, […] en contra de la Resolución No. 25/2005, de fecha 01 de Diciembre de 2.005, suscritas [sic] por el ciudadano DOUGLAS ESTANGA, Contralor Municipal, mediante la cual se removió a la recurrente [del] cargo de Auditor I, adscrito a la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas. NULA, la mencionada Resolución y ORDENA a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente, a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración. CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo, hasta que sea definitivamente reincorporada.
No hay Condenatoria en Costas, por tratarse de un recurso de Nulidad de acto, que por la especialidad de su objeto no es susceptible de tal condena”. (Corchetes de esta Corte).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, esta Corte considera necesario verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el abogado José Gregorio Figueroa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 18 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nohelys Josefina Núñez Nizar contra la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe hacerse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el 8 de enero de 2007, el apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas -parte querellada-, apeló de la decisión dictada el 18 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, siendo que en el presente caso consta al folio 243 del presente expediente, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que “desde el día seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día doce (12) de octubre de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11 y 12 de octubre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se dej[ó] constancia que desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día tres (03) de noviembre de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008; 03 de noviembre de 2008”, sin que la parte apelante hubiera presentado el referido escrito de fundamentación dentro del lapso legalmente previsto.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ciudadana Nohelys Josefina Núñez Nizar, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -18 de diciembre de 2006-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “De la Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República. (Negrillas del presente fallo).
De una revisión al marco legal vigente, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios. Así se declara.
Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la consulta de Ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental el 18 de diciembre de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nohelys Josefina Núñez Nizar contra la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con ocasión de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental el 18 de diciembre de 2006 que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- En consecuencia, se declara FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2007-000482
ASV/ h.-

En la misma fecha ______________________ ( ) días de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.
La Secretaria,