TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000567
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 3 de abril de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° TS9ºCARCSC del 25 de marzo del aludido año, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas contentivas de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad, presentado por el abogado Javier Zerpa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.935, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de enero de 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro, contra la providencia administrativa Nº 000268-07 de fecha 17 de septiembre de 2007, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO en el DISTRITO CAPITAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR a través de la cual se le impuso a su representada la sanción de multa.
Dicha remisión obedeció al recurso de apelación interpuesto el 25 de febrero de 2008, por el abogado Javier Zerpa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el día 18 de ese mismo mes y año, que declaró improcedente la solicitud de medida de suspensión de efectos efectuada por esa representación judicial.
Mediante auto del 7 de julio de 2008 se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes y a la Procuradora General de la República, informándoles que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones, ordenadas debían presentar sus informespor escrito al décimo (10º) día de despacho siguiente de conformidad con el artículo 517 eiusdem.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al BFC Banco Fondo Común C.A., Oficios de notificación dirigidos al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador Sede Norte, a la Procuradora General de la República.
El 12 de agosto de 2008, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber entregado boleta de notificación dirigida al BFC Banco Fondo Común C.A., el día 7 de ese mismo mes y año.
El 13 de agosto de 2008, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República y el día 15 de octubre del mencionado año, consignó diligencia donde señaló haber entregado oficio de notificación al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador Sede Norte.
Mediante auto del 15 de diciembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente en virtud de haberse notificados las partes del auto dictado por esta Corte el 7 de julio de 2008, y de haber transcurrido el término en él establecido para que las partes consignaran sus informes por escrito.
El 16 de diciembre de 2009 se pasoó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR

El 29 de octubre de 2007, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en los términos sintetizados a continuación:
Alega la parte recurrente que el 15 de febrero de 2007, la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte), notificó al ciudadano Anderson Fuentes, titular de la cédula de identidad Nº 13.538.534, en su carácter de representante del BFC Banco Fondo Común, C.A., de la entrega de un acta original levantada en esa fecha y de la apertura de un procedimiento sancionatorio, conforme a lo previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la presunta infracción de las normas contenidas en los artículos 385, 386, 388, 391, 392 y 393 eiusdem, en concordancia con los artículos 100 y 101 de su Reglamento. En ese sentido, aduce que se le indicó a su representado que de conformidad con lo dispuesto en los literales “b” y “d” del artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, debía comparecer ante la Inspectoría del Trabajo dentro del lapso de 8 días hábiles, computados a partir de su notificación, ello a los fines que formulara los alegatos que estimare convenientes en pro de ejercer su legítimo derecho a la defensa.
Señala que el 1º de marzo de 2007, su representado consignó escrito de descargos ante la mencionada Inspectoría, en el cual indica que el acta a que se refiere esa notificación no fue recibida por la persona notificada ni por ningún otro representante de la agencia bancaria, razón por la cual solicitaron la reposición del proceso, por considerar conculcados el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso “al desconocer [su] mandante el acta que se menciona, toda vez que jamás fue entregada al Gerente de la Agencia Bancaria u otra persona con capacidad para ello”.
Arguye que la Inspectoría del Trabajo no emitió pronunciamiento alguno sobre lo solicitado y que el 19 de marzo de 2007, levantó un acta dirigida al BFC Banco Fondo Común, C.A., recibida el 27 de abril de ese mes y año. Aduce que en el contenido de la aludida acta se le indicó que el presunto infractor no subsanó oportunamente los incumplimientos que le fueron advertidos, razón por la cual se había procedido a iniciar un procedimiento de multa, conforme a lo preceptuado en el artículo 647, contenido en el Titulo XI de la Ley Orgánica del Trabajo, en atención al informe de propuesta de sanción, suscrito por la Unidad de Supervisión; la referida acta en esa oportunidad, iba anexa de una comunicación dirigida al representante legal de la Institución Bancaria, concediendo el lapso de 8 días hábiles para exponer su defensa y 8 días para la promoción de pruebas.
Indica la parte actora que el 8 de mayo de 2007, presentó nuevo escrito de descargos ante la Inspectoría del Trabajo, en el que explanó los argumentos de hecho, en defensa de los derechos e intereses del Banco y que entre otros puntos señala, que la notificación en referencia, citaba disposiciones legales que guardaban relación con la maternidad y demás derechos afines, sin especificar en qué forma fueron vulnerados los mismos ni a cuál empleada se le menoscabó, ello a los fines que la Institución Bancaria pudiese gestionar los correctivos necesarios para subsanar dicha situación.
Manifiesta el accionante que la Inspectoría el 17 de septiembre de 2007, dictó Providencia Administrativa Nº 00268-07, siendo notificada el 20 de ese mismo mes y año, en la que resolvió imponer una multa a la referida Institución Bancaria por la cantidad de un millón ochocientos cuarenta y cuatro mil trescientos setenta bolívares (Bs. 1.844.370), toda vez que no dio cumplimiento a los requerimientos exigidos en el acta de reinspección efectuada el 15 de febrero de 2007.
Ahora bien, se observa que el recurrente denunció la trasgresión al numeral 1º del artículo 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, señaló que las disposiciones invocadas por el Organismo recurrido, fueron las contenidas en los artículos 385, 386, 388, 391, 392 y 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenados con los artículos 100 y 101 de su Reglamento, las cuales se refieren al descanso prenatal y postnatal, derecho al descanso durante el tiempo de lactancia y guardería infantil, siendo el caso que a decir del accionante, la Inspectoría del Trabajo no indicó en ninguna oportunidad, pese habérsele solicitado, la identificación de la trabajadora a quien presuntamente se le estaban menoscabando esos derechos y tampoco realizó una descripción motivada de los hechos y/o circunstancias en los que a su decir, se configuraron tales violaciones.
Por otra parte alega el accionante, que el acta a la cual hace alusión el Inspector del Trabajo, nunca llegó a manos del administrado y las notificaciones practicadas no fueron motivadas ni circunstanciadas, lo cual a la fecha, a juicio del recurrente, se traduce en el desconocimiento de la identificación de la trabajadora a la cual se refiere. Esas irregularidades, a su decir, configuran una inobservancia por parte del Inspector del Trabajo a la exigencia del artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Arguye el recurrente, que tales situaciones violentan el derecho constitucional a la defensa, pues al desconocer los hechos específicos por los cuales se le sanciona, mal pude defenderse conforme a derecho; asimismo, esgrime que no es suficiente que el administrado intervenga dentro del proceso administrativo y se le permita aportar sus argumentos de defensa, sino que estos sean apreciados o no mediante una respuesta lógica, motivada, circunstanciada y conforme a derecho, ante el alegato de la inexistencia del hecho por el que se le pretende sancionar.
Así pues, recalca que el presente recurso está dirigido a impugnar la Providencia Administrativa Nº 00268-07, de fecha 17 de septiembre de 2007, puesto que la misma menoscaba, a su juicio, el debido proceso, toda vez que el Juzgador administrativo resolvió el procedimiento de multa, sin cumplir previamente el procedimiento legalmente establecido para ello, “que el funcionario de inspección no levantó un acta circunstanciada ni motiva para iniciar el procedimiento administrativo, y si lo hizo no la entregó al administrado” y que lo actuado además, se realizó bajo ciertas irregularidades, causando un presunto estado de indefensión al hoy recurrente.
Sostiene el accionante que la administración violentó el sistema de la carga de la prueba dentro del proceso administrativo sancionatorio, toda vez que a su decir, pretendió que la Institución Bancaria demostrara un hecho negativo, siendo el caso que el inspector debió indicarle el (los) nombre (s) de la (s) empleada (s) presuntamente afectadas en sus derechos, con señalamiento de tiempo, modo y lugar, y no limitarse a una narrativa de las disposiciones legales antes referidas. En ese sentido invoca lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que la carga de la prueba recae sobre quien afirme los hechos, lo cual según sus dichos corresponde a la administración.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se decrete la suspensión del pago de la multa impuesta por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte) que asciende a la cantidad de un millón ochocientos cuarenta y cuatro mil trescientos setenta bolívares (Bs. 1.844.370), contenida en la Resolución Administrativa Nº 00268-07, hasta tanto se decida el presente recurso de nulidad, ya que, a su entender, “la presunción de buen derecho favorece a [su] mandante ante la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado y que la Administración conmina al pago de la sanción”.

II
DEL FALLO APELADO

El 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Revisado como ha sido el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, el cual fue recibo [sic] en fecha 17 de enero de 2007, según consta en auto dictado por este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 44 del expediente judicial, declarada como ha sido la admisión del recurso, y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
La posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares cuando así lo solicite la parte, es de carácter excepcional y extraordinario, en el sentido que los actos administrativos están regidos por los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, no obstante, la eficacia material del acto administrativo se debilita sólo cuando su nulidad ha sido solicitada y acordada por el Juez, es decir, que tal suspensión de efectos es extraordinaria, y ello conlleva, tal como lo ha querido el Legislador, que su procedencia esté regida por dos supuestos específicos, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos, siendo ello así, el Juez debe ser cuidadoso en el sentido de no emitir pronunciamiento alguno que toque el fondo de la controversia y a través del cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Aunado a lo anterior y para acordar toda medida cautelar de suspensión de efectos, debe esta Jurisdicente prima facie, verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos para ello, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Adicionalmente, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe tratarse de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad, y por último, que se trate de actos que tengan efectos positivos, por cuanto éstos son los susceptibles de ser suspendidos.
Así las cosas, y en criterio de [esa] juzgadora no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que pudiere quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, motivado a que de los fundamentos expuestos por el recurrente en su escrito libelar, así como de la revisión del expediente administrativo del caso, no se encuentran cubiertos los extremos o requisitos de ley, para la procedencia de la cautelar solicitada, aunado al hecho que la situación jurídica del recurrente, presuntamente infringida, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, resultando por tanto, improcedente la petición formulada por el recurrente en su libelo de demanda y en consecuencia, niega la suspensión de los efectos del acto administrativo emitido por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte que dio origen a las presentes actuaciones, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia
Antes de pronunciarse en torno a la procedencia del actual recurso de apelación, la Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del mismo, a cuyo efecto observa:
El presente caso fue remitido a esta Corte, en virtud del recurso de apelación interpuesto el 25 de febrero de 2008, por el abogado Javier Zerpa, identificado en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 18 del precitado mes año, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.
Ello así, se advierte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia Nº 02771 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), estableció lo siguiente:

“[…] En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
[Artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia]
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por [esa] Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera [esa] Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
[…omissis…]
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) […]”. [Negrillas de esta Corte].

En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de las apelaciones que se ejerzan contra las sentencias que decidan las medidas cautelares de suspensión de efectos de forma conjunta con recurso de nulidad, cuando las mismas hayan sido dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, tal como sucede en el presente caso y así se declara.

- Del recurso de apelación
Determinado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer de la apelación interpuesta y al respecto observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., solicitó la suspensión de los efectos de la sanción de multa impuesta por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte) que asciende a la cantidad de un millón ochocientos cuarenta y cuatro mil trescientos setenta bolívares (Bs. 1.844.370), contenida en la Resolución Administrativa Nº 00268-07, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Adicionalmente, considera este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
Así mismo, debe señalarse en cuanto a lo que respecta a la tutela judicial en el proceso contencioso administrativo “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47) (resaltado de esta Corte).
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante se limitó a invocar como fundamento de su petición cautelar que “la presunción de buen derecho favorece a [su] mandante ante la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado”.
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al pago inmediato de la multa impuesta por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (Sede Norte) y su difícil recuperación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de un análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir “el daño irreparable o de difícil reparación”, pues no se evidencia que la providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, causaría un daño o merma patrimonial a la sociedad mercantil recurrente y que se presuman los daños que provocaría la ejecución del acto administrativo impugnado a la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso, tal como lo dejó sentado el Juzgado A quo.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia. En consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta por la sociedad mercantil recurrente y se confirma la decisión dictada por el Juzgado a quo, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 25 de febrero de 2008, por el abogado Javier Zerpa, identificado en autos, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 18 del precitado mes y año, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por dicha sociedad.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracasa los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-000567
ASV/ h.-

En la misma fecha ______________________ ( ) días de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.
La Secretaria,