EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001092 JUEZ PONENTE: ALEJANDO SOTO VILLASMIL En fecha 18 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio signado con el Nº 08-1225 de fecha 05 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gregorio Ignacio Cropper Jean Louis, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA LUCILA DOMÍNGUEZ DE VILLORIA, portadora de la cédula de identidad Nº 3.470.657, actuando en su contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó en virtud que el referido Juzgado mediante auto de fecha 5 de junio de 2008 oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 18 de mayo de ese mismo año por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.943, actuando como apoderada judicial del Municipio querellado contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. El 3 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho a los fines que la parte apelante expusiera las razones de hecho y de derecho de su fundamentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 23 de ese mismo mes y año, la apoderada judicial del municipio querellado, Daniela Medina, consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 6 de agosto de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas el cual culminó el 12 de ese mismo mes y año. El 18 de noviembre de 2008, vencido el lapso de promoción de las pruebas, se fijó el acto de informes para el día 3 de diciembre de 2009. El 3 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la ciudadana recurrente consignó diligencia. El 3 de diciembre de 2009, oportunidad para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En esa misma fecha la parte actora consignó escrito de informes. El 7 de ese mismo mes y año, se dijo “Vistos”. El 14 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 2 de junio de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana María Lucila Domínguez, interpuso el presente recurso y expuso como fundamento de la acción interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se exponen: Narró que el 16 de junio de 1966 su representada ingresó a la Administración Pública Nacional, que en el año 1979 fue ascendida al cargo de Coordinadora “cargo que ocup[ó] ininterrumpidamente hasta 1990, es decir por […] 24 años”. Señaló que ingresó a la Cámara del Municipio Libertador con el cargo de “Secretario I” y posteriormente ascendida a Asistente Ejecutivo, cargo que ocupó hasta el 3 de octubre de 2000, fecha en la que se le notificó de su remoción contenida en la Resolución Nº DPL-742-200 de fecha 5 de septiembre de 2000 emanada de la Oficina de Apoyo Legal de la Dirección de Personal del aludido Concejo Municipal, que para ese momento se encontraba de reposo médico. Destacó que trabajó de manera ininterrumpida en la Administración Pública por más de treinta y cuatro (34) años y contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, “de lo que se desprende que era: funcionario de carrera; segundo que ostentaba un derecho adquirido de ‘JUBILACIÓN’ , EL CUAL LE FUE CERCENADO. Que previamente a su remoción, el 21 de marzo de 1996 su representada mediante comunicación solicitó la “Jubilación Especial” por problemas de salud, solicitud que reiteró el 31 de julio de 1998. Resaltó que “se le diagnosticó incapacidad laboral”. Agregó que en una oportunidad “recurrió judicialmente contra la decisión de su inconstitucional, ilegal e injusta destitución, mediante querella formal incoada ante el Tribunal Primero Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta jurisdicción”, que si bien fue declarada con lugar, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revocó la misma y declaró la inadmisibilidad de la querella, ordenando reabrir el lapso para la interposición. Concluyó que “luego de 34 años de servicios ininterrumpidos de servicios para la administración, a pesar de ser trabajadora ejemplar, de estar para la fecha de su desincorporación en estado de incapacidad física; a pesar de haber reunido los requisitos necesarios que le hacía acreedora y beneficiaria de una justa jubilación, a pesar de haberla solicitado cuatro años antes de su desincorporación […] fue objeto de una inconstitucional, ilegal, inmoral e injustísima remoción”. Que a la presente fecha, tiene sesenta (60) años de edad “y una condición física de incapacidad declarada por certificación médica, y en estado de pobreza extrema, sin medios para su sustento y el de su familia”. Fundamentó su solicitud en los artículos 2, 19, 21, 25, 88, 89, 91, 92, 93 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública . Solicitó la declaratoria de nulidad del acto 03 de octubre de 2000 y del 31 de agosto de 2000, notificado mediante Resolución Nº DPL-742-200 de fecha 5 de septiembre de 2000. Conjuntamente con el presente recurso solicitó amparo cautelar a los fines de que se deje sin efecto el acto hasta tanto se dicte decisión “igualmente para que la Administración le comience a cancelar su correspondiente pensión por jubilación”. Finalmente solicitó “se ordene mediante experticia complementaria del fallo el calculo [sic] de los salarios que le correspondían por pensión de vejez dejados de percibir desde su ilegal e injusta desincorporación hasta la fecha de inicio del pago de su pensión regular, mas [sic] los intereses e [sic] justa indemnización por daños y perjuicios”. II DE LA CONTESTACIÓN En fecha el 9 de mayo de 2007, la abogada Daniela Medina, al inicio identificada, presentó escrito contentivo de la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Señaló los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Como punto previó señaló que el recurso fue interpuesto sin cumplir con lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dado que “no expresó, ni motivó claramente, de que [sic] forma la Administración Municipal, supuestamente violó sus derechos, simplemente se dedicó a citar unos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por esto que solicit[ó] se declare la inadmisibilidad del recurso”. Que el cargo desempeñado de “Asistente Ejecutivo” “está tipificado en el artículo 11 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa, como de Libre Nombramiento y Remoción, en consecuencia no goza de estabilidad laboral, y al estar tipificado de libre nombramiento y remoción, no tiene la administración que aperturar [sic] un procedimiento administrativo previo a su remoción, simplemente puede remover y retirar del cargo al funcionario cuando lo considere necesario, por lo tanto no se le violó tales derechos”. Rechazó la violación de los artículos constitucionales 19 y 21, pues no motivó de qué forma la Administración los conculcó. Referente a los artículos 144, 145 y 146 de la Carta Magna, “ya que no se violaron tales preceptos constitucionales, por cuanto para la fecha de remoción de la accionante la Ley aplicable era la Ordenanza de carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el cargo ejercido por la funcionaria estaba tipificado en la mencionada Ordenanza como de libre nombramiento y remoción, en virtud en el artículo 4 Ordinal 11”. Que “si bien es cierto que la funcionaria solicitó su jubilación, no menos es cierto es [sic] que para la fecha de remoción no reunía los requisitos que al efecto contempla el artículo 29 literal ‘B’ de la Ordenanza Sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios de la Municipalidad, aplicable para la fecha”. En virtud de lo anterior solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 28 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto en el presente caso, y para ello razonó de la siguiente manera: En cuanto al punto previo solicitado por la representación del ente querellado, […] Siendo ello así este Juzgado observa que la querellante se ajustó a derecho, cumpliendo con los parámetros exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], ciñéndose a lo que la norma expresamente consagra, en consecuencia este Tribunal niega la solicitud formulada en el punto previo de la contestación de la demanda, suscrita por la representación del ente querellado. Así se decide. Decidido lo anterior pase este Juzgado a decidir sobre la legalidad del acto administrativo objeto de impugnación en los siguientes términos: […] Del contenido de la Orden Administrativa DLP-742-200 de fecha 05 de septiembre de 2000, que corre inserta al folio 4 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 4, ordinal 11º de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. […] Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza. Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción. Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De manera que la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Ejecutivo sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide. Finalmente corren inserto a los folios 230 y 232, oficios Nros. 144-2001 y 148-2001, ambos suscritos por el Director de Personal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual se informa que la querellante cumple con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], asimismo indica que cabe esperar la Resolución por parte de la Alcaldía para obtener el beneficio de la Jubilación. […] Tomando en cuenta la sentencia anteriormente transcrita y visto que en su escrito libelar el querellante afirma haber laborado en la Administración Pública como Funcionario de Carrera por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, proceda de forma inmediata con la jubilación de la ciudadana MARIA LUCILA DOMINGUEZ DE VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 3.470.657, y así se decide. Igualmente se ordena al ente querellado la cancelación de los salarios dejados de recibir que le correspondía a la querellante desde la fecha de su ilegal desincorporación [sic] hasta la fecha de su efectiva reincorporación y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de estar activa, y los respectivos intereses generados por los montos indicados los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del fallo. Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide. No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta [sic] establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una oportuna respuesta a las solicitudes, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a los parámetros establecidos en la Ley. Así se decide. Además de evidenciarse en la comunicación de fecha 31 de Julio de 1998 dirigida al ciudadano LUIS GUILLERMO MEDINA, para la época Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, la voluntad de la querellante en solicitar el beneficio de jubilación, siendo que para la referida fecha, contaba con 32 años de servicios, y 53 años de edad, asimismo se evidencia que en el momento en el cual el ente administrativo decide la remoción de la ciudadana MARIA L. DOMINGUEZ DE V., contaba con 33 años de servicio y 55 años de edad. Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la remoción y retiro de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, pues se evidencia con meridiana claridad que hubo retardo injustificado en el pronunciamiento por parte de la Administración en la solicitud de jubilación formulada, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante, así como a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que la funcionaria actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara. La querellante solicita que el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la administración, sea reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la indemnización por los Daños y perjuicios causados. A tal efecto hay que hacer las consideraciones siguientes, la jurisdicción contencioso funcionarial, conforme a lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes del Estatuto de la Función pública, es competente para conocer de pretensiones (querellas) intentadas por funcionarios públicos contra la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (Municipal, Estadal o Nacional), en caso de incumplimiento de las obligaciones derivada de una relación de empleo público, mas no lo es, para conocer de las pretensiones de reparación de daños y perjuicios que interponga cualquier funcionario publico [sic] o no contra un ente administrativo que conforme el poder publico [sic] nacional ya sea por incumplimiento de una relación contractual, o por la comisión de hechos ilícitos que le sean imputables al funcionamiento anormal de la Administración que impliquen responsabilidad extracontractual. Estas pretensiones de daños y perjuicios contra la República deben ser conocidas, de acuerdo a la normativa establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal de la República, previo agotamiento de la vía administrativa (antejuicio administrativo) previsto en los artículos 54 y siguientes del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Criterio este asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que este Juzgador acoge, por lo que considera debe negarse el pago por este concepto, y así se decide” (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte). IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 23 de julio de 2008, la abogada Daniela Medina, en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito mediante el cual expuso los fundamentos de la apelación ejercida. Que la sentencia recurrida violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, “al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas”, asimismo denunció que el a quo al dictar la sentencia conculcó el artículo 509 del referido código, pues debió analizar el mérito probatorio de las pruebas que fueron incorporadas. Igualmente señaló que incurrió en errónea interpretación por negar la aplicación del artículo 4 ordinal 11 de la Ordenanza Sobre carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, que establece dos categorías de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, y que incluye en esta última categoría al cargo de “Asistente Ejecutivo”, cargo que desempeñaba la referida ciudadana. Por tal razón es incuestionable que la referida ciudadana ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que su representada actuó ajustada a derecho pues “en ningún momento la Administración Municipal se desprendió del marco legal que rige para el Municipio”. Aunado a lo anterior indicó que el sentenciador incurrió en ultrapetita al “ordenar ‘oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas , y a la Alcaldía del Municipio Libertador, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos con relación a la ciudadana MARIA L. DOMINGEZ [sic] DE V.’”. Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide. Determinada la competencia de esta Corte para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en apelación, observa esta Corte que el presente recurso de apelación quedó circunscrito a que la sentencia del a quo, incurrió: 1) en el vicio de incongruencia contenido en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al no decidir conforme a las pretensiones expuestas por las partes, así como ordenar oficiar a la Fiscalía sin que hubiese sido solicitado, 2) silencio de pruebas al no analizar las pruebas triadas al proceso y 3) errónea aplicación del artículo 4 ordinal 11 de la ordenanza Municipal que regula a los funcionarios de dicha municipalidad”. 1) Del vicio de incongruencia: A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna está conforme a derecho es necesario analizar las denuncias esgrimidas por la parte apelante en su escrito de fundamentación, comenzando por el vicio de incongruencia, el cual está establecido de manera general en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma dispone lo que a continuación se transcribe: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (…Omissis…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte). En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”. En ese mismo sentido la doctrina ha entendido que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en el que se señala que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, que los términos “expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión de alguno de los términos anteriores constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia. Este requisito contenido en el aludido artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa, el vicio denunciado en el presente caso. Sobre este particular, coincide la doctrina procesal y la jurisprudencia patria que la referida regla contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Aplicando lo anterior al caso de marras observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa y positiva, pues, a juicio del apelante decidió sin atender a lo alegado y probado por las partes. Si bien precisó que el a quo incurrió en Ultrapetita al ordenar oficiar al Fiscal del Ministerio Público sin que eso hubiera sido una petición de las partes, no precisó el hecho que ocasionó –a su decir- la incongruencia negativa. No obstante a lo anterior, esta Corte considera necesario hacer el estudio de los referidos vicios, y para ello se debe analizar, cada uno de los argumentos expuestos en el procedimiento llevado a cabo en el referido Juzgado Superior, como juez de primera instancia de la presente causa. Así tenemos que la representación judicial de la ciudadana María Lucila Domínguez de Villoria alegó en su recurso contencioso administrativo funcionarial que la Municipalidad no tomó en cuenta el tiempo de servicio que prestó en la Administración el cual la hacía acreedora del beneficio de jubilación, denunció la violación de los artículos constitucionales 2, 19, 21, 88, 89, 91, 92, 144, 145 y146, solicitó los sueldos dejados de percibir “desde su ilegal e injusta desincorporación hasta la fecha de inicio del pago de su pensión regular, mas [sic] los intereses e justa indemnización por daños y perjuicios”. Por su parte la representación judicial del municipio esgrimió como defesa que la recurrente “en su escrito libelar, no expresó, ni motivó claramente, de que forma la Administración Municipal, supuestamente violó sus derechos, simplemente se dedicó a citar unos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, razón por la cual solicitó se declarara la inadmisibilidad del recurso. Igualmente esgrimió como defensa que al estar tipificado el cargo de la recurrente en el ordinal 11 del artículo 4 de la ya mencionada ordenanza que rige a los funcionarios del Municipio Libertador, como de libre nombramiento y remoción no era necesario abrir un procedimiento previo para proceder a su remoción y retiro, razón por la cual no se le violaron los derechos consagrados en los artículos 88, 89 y 91 de la Carta Magna. En cuanto a la violación de los artículos 19 y 21, relativos al derecho de igualdad, señaló que “no motivó de que forma la Administración supuestamente violó tales derechos”, por lo que solicitó se desechara tal denuncia. En cuanto a la violación de los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela precisó que “no se violaron tales preceptos constitucionales, por cuanto para la fecha de remoción de la accionante la Ley aplicable era la Ordenanza de carrera Administrativa …”. Ante la condición de “jubilable” alegada por la recurrente expuso que “si bien es cierto que la funcionaria solicitó su jubilación, no menos es cierto que para la fecha de remoción no reunía los requisitos que al efecto contempla el artículo 29 literal ‘B’ de la Ordenanza Sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios de la Municipalidad, aplicable para la fecha”. Por su parte el a quo, como punto previo desechó el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación judicial del Municipio, y señaló que “la querellante se ajustó a derecho, cumpliendo con los parámetros exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, ciñéndose a lo que la norma expresamente consagra”. En cuanto al fondo indicó que “la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo”, que en el presente caso “una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del [sic] querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza”. Que en el texto del acto administrativo se leen “una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que [sic] grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción”, que por tal razón debía declararse nulo el acto. Se observa de la decisión el análisis del a quo sobre el alegato de jubilación de la querellante, en el que una vez analizado las documentales concluyó que la recurrente reunía los requisitos para ser jubilada, razón por la cual ordenó a la Administración otorgársela. En cuanto a las pretensiones pecuniarias solicitadas, ordenó la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación hasta su efectiva reincorporación, y negó la solicitud del pago de los daños y perjuicios. Precisado lo anterior se evidencia que cada uno de los alegatos esgrimidos por ambas partes fueron analizados por el a quo, en su decisión, sin quedar ninguno fuera del examen del juez, por lo que resulta forzoso concluir que la decisión no está infecta del vicio de incongruencia negativa. En cuanto al vicio de incongruencia positiva, se circunscribe la denuncia de la parte apelante a que ninguna de las partes solicitó lo acordado por el a quo, de notificar al Ministerio Público. Se observa de la sentencia cuestionada que “ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, y a la Alcaldía del Municipio Libertador, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana MARIA L. DOMINGUEZ de V., de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Destacado de la Corte). Fundamentó su decisión a “los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, pues se evidencia con meridiana claridad que hubo retardo injustificado en el pronunciamiento por parte de la Administración en la solicitud de jubilación formulada, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante, así como a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que la funcionaria actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos”. Atendiendo a la fundamentación jurídica del a quo, para solicitar al Ministerio Público investigara los hechos relacionados con la ciudadana recurrente, por la demora en que incurrió la Administración para pronunciarse sobre la solicitud de jubilación, esta Corte considera necesario traer a colación el artículo 296 ordinal 2 del referido de cuyo texto se lee lo que a continuación se transcribe: “Artículo 296. Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria: […] 2º. En los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública; […]”. Se entiende de la norma en comento la obligación del funcionario público de denunciar la presunta comisión de un hecho punible, y para ello requerirá la intervención del Ministerio Público, a los fines de que proceda a ordenar las investigaciones pertinentes, ello atendiendo al artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público: […] 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. […]” A los fines de abundar en el presente análisis de la denuncia esgrimida por el apelante, considera pertinente esta Corte señalar que la función principal del Ministerio Público es velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, así lo establece la Ley que rige sus funciones y que en su artículo2 y 5, señala lo que a continuación se transcribe: “Artículo 2: El Ministerio Público es un órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el Estado, democrático y social de derecho y de justicia”. “Artículo 5. Los Poderes Públicos, las entidades públicas y privadas y los ciudadanos y ciudadanas deberán colaborar con el Ministerio Público cuando sean requeridos para ello”. De los artículos precedentemente transcritos se evidencia que la función de la Fiscalía General de la República es velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, función que sería imposible de lograr sin la colaboración de los demás Poderes Públicos, razón por la cual es legislador así lo previó. La responsabilidad de esta tarea, deviene de la necesidad de garantizarle a la sociedad un Estado Social de Derecho y de Justicia. Así pues, conforme al nuevo orden constitucional, la justicia es una verdadera función pública adecuada a las reales características de la sociedad venezolana, que requiere la intervención no solo de los jueces cuando así lo ha demandado el justiciable, sino que también podrá intervenir el Ministerio a los fines de proteger los derechos de los ciudadanos consagrados en el ordenamiento jurídico. Es por esta razón que aún cuando no hubiese sido requerido la intervención del Ministerio Público por alguna de las partes intervinientes en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, podía el Juez ordenar su notificación a los fines de “investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos […] de conformidad con el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal”, dado el imperativo legal antes señalado. Es por tal razón que esta Corte Segunda, desecha la denuncia de incongruencia positiva, dado que era una obligación del juez de informar a la Fiscalía General de la República de la presunta comisión de un hecho punible, so pena de incurrir él en una falta sancionable disciplinariamente y penalmente. Así se decide. 2) Silencio de pruebas al no analizar las pruebas traídas al proceso. Sobre la denuncia del silencio de pruebas la apoderada judicial del municipio querellado sólo señaló que no fue analizado el acervo probatorio sin precisar la prueba silenciada. No obstante a lo anterior considera esta Corte necesario entrar analizar el vicio denunciado, a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, y garantizar que el apelante obtenga una decisión justa en la que se examine cada una de los alegatos expuestos en su fundamentación. El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1.- El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración. Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso. Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión. Indicó el a quo que “una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza. Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que (sic) grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción”. (Destacado y paréntesis de esta Corte). En el presente caso, observa esta Corte que de la decisión cuestionada se desprende que el a quo, analizó el acervo probatorio, e indicó que el Registro de Información de Cargos no fue consignado por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual era la prueba necesaria para demostrar las funciones que ejercía la ciudadana María Lucila Domínguez de Villoria, que a criterio de la demandada eran funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción. Además que “la orden administrativa (haciendo alusión al Oficio Nº DP-516-2006 mediante la cual se remitieron la funciones) refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor [sic], sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción ”. Precisadas las motivaciones del a quo, es incuestionable que la decisión no está infecta del vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante, pues, éste se materializa cuando el juez no hace mención a las pruebas ni las analiza. En el presente caso, si bien el a quo, no enumeró cada una de las pruebas presentadas para desestimarlas, sí las valoró. Por los motivos expuestos, estima esta Corte que en el caso analizado se observa que el a-quo, para decidir examinó cada una de las pruebas consignadas, y valoró las mismas, sin embargo consideró que no demostraron que el cargo que ejercía la recurrente era de libre nombramiento y remoción, lo cual comportaría de haber sido analizadas de manera incorrecta una apreciación equivocada por el Juez a las actas probatorias, y que constituye un error de juzgamiento, concretamente como un error en la valoración de las pruebas, y no el vicio de silencio de pruebas. Así se decide. 3) Errónea aplicación del artículo 4 ordinal 11 de la ordenanza Municipal que regula a los funcionarios de dicha municipalidad. Ahora bien, con respecto al vicio de errónea interpretación este Órgano Jurisdiccional observa, que cuando se denuncia la existencia de tal vicio se deben expresar las razones que demuestren la existencia de la trasgresión (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-02104 de fecha 4 de julio de 2006), esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo. Ello así, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; estableció lo siguiente: “entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Igualmente, en sentencia de fecha 5 de abril de 2006 Nº 0923, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente: “Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.” [Negritas de la Corte]. A los fines de determinar si el a quo, incurrió en el referido vicio considera necesario traer a colación el contenido del Oficio Nº DPL-724/200, para precisar el fundamento jurídico de la Administración. Se lee del acto recurrido lo siguiente: “DPL-742-200 CIUDADANO (A) MARIA DOMINGUEZ C.I. V-3.470.657 PRESENTE. NOTIFICACIÓN DE REMOCIÓN […] en virtud que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción , con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 4, Ordinal 11º de la referida ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción al cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, código: 508, adscrito (a) a la FRACCIÓN DE CONCEJALES DEL MÁS”. (Mayúscula, paréntesis y destacado del acto, corchetes de la Corte). Del acto de remoción impugnado se desprende que el mismo se encuentra fundamentado en la norma contenida en el numeral 11 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, el cual está referido a los cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de los cuales se encuentra el cargo de “Asistente Ejecutivo”, cargo este desempeñado por la recurrente, dentro del organismo querellado. Así es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario 1570 del 29 de febrero de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro de la querellante, el cual establece: “(…) Artículo 4.- Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se considerarán dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones: […Omissis…] 11).- Asistente Ejecutivo.” Como se evidencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el cargo de “Asistente Ejecutivo”, forma parte de los cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, es el caso que la Administración cuando dictó el acto administrativo impugnado fundamentó su decisión en el artículo 4 numeral 11 de la referida Ordenanza, norma que de manera expresa señala la naturaleza jurídica del cargo ejercido por la recurrente dentro del ente querellado. Aunado a lo anterior, y aún cuando era suficiente la indicación contenida en la norma para remover a la querellante, esta Corte observa que a los folios 77 y 78 riela oficio Nº DP-516-2006 mediante el cual el Director de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal remitió en hoja separada a la Directora de Personal las funciones que desempeñó la ciudadana María Domínguez de Villoria. Se lee del referido documento lo siguiente: “DESCRIPCIÓN DEL CARGO: ASISTENTE EJECUTIVO A.- OBJETIVO GENERAL DEL CARGO: ASISTIR A LA PRESIDENCIA Y COORDINACIÓN GENERAL DE LA COMISIÓN, EN EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS Y PROYECTOS PREVISTOS, ASÍ COMO CUMPLIR CON DIVERSAS ACTIVIDADES ESPECIALES ASIGNADAS DIRECTAMENTE POR EL CONCEJAL PRESIDENTE DE LA COMISÓN, VNCULADOS CON SU AGENDA DE TRABAJO EN SU GESTIÓN PÚBLICA MUNICIPAL. B. FUNCIONES PRINCIPALES: * ASISTE AL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN EN ACTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIÓN. *PARTICIPA EN LA ELABORACIÓN DEL PLAN OPERATIVO DE LA COMISIÓN. *CUMPLE CON ACTIVIDADES ESPECIALES DE ESTRICTA CONFIDENCIALIDAD, ASIGNADAS POR EL PRESIDENTE DE LA COMSIÓN. *PARTICIPA EN OPERATIVOS Y PROGRAMAS SOCIALES ORGANIZADOS POR LA COMISIÓN. * ASISTE A LA COMISIÓN EN LA ATENCIÓN A REPRESENTANTES DE ORGANISMOS PÚBLICOS Y PRIVADOS QUE VISITAN A LA COMISIÓN”. Así pues, no podía concluir el a quo, que la ciudadana María Domínguez no ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, al no constar el Registro de Información de Cargos, que si bien, es una prueba fundamental para precisar las funciones que tiene adscrita el cargo de Asistente Ejecutivo, no es la única prueba del que se pudiera desprender la naturaleza de las funciones de un cargo. Y es que el funcionario cuando ingresa a la Administración Pública se le indica las funciones a realizar, las cuales pueden realizarse en el mismo acto de nombramiento, así como también podría desprenderse de las evaluaciones periódicas a las que está obligada la Administración de realizarles a los funcionarios, entre otros. Tal conclusión deviene a una posición no formalista y más ajustada a derecho, de decidir conforme a lo probado en autos, es decir, a cada uno de los medios de pruebas que reposen en las actas del expediente, y no circunscribir a un solo documento que si bien es fundamental y la prueba ideal para demostrar la funciones que tiene adscrito un cargo no es la única. Las aseveraciones anteriores garantizan una decisión más justa y que atiende al principio de la verdad material. Del documento transcrito, traído a los autos por la representación judicial en el lapso de pruebas de primera instancia, se evidencia que las funciones de un Asistente Ejecutivo se circunscribe a asistir al Presidente de la Comisión, y que tiene como actividades especiales algunas de estricta confidencialidad, asignadas directamente por el Presidente de la Comisión. De lo anterior resulta forzoso concluir que es evidente que el cargo era de libre nombramiento y remoción tal como lo señaló la Administración Municipal en el acto de remoción, y no como erradamente lo indicó el a quo, lo cual en principio se evidencia un error de aplicación de la norma, tal como lo denunció el apelante en su escrito de fundamentación. Así se decide. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA SER JUBILADA No obstante lo anterior, no pasa desapercibido para esta Corte que la recurrente en su escrito contentivo del recurso señaló que reunía los requisitos para ser jubilada, aunado a que tal solicitud la hizo ante la Administración antes de ser removida del cargo, por lo que considera esta Corte hacer referencia a la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, reiterada en esta Corte en varias decisiones, vid. Sentencia nº 2009-53 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Mirna de Jesús Sarzalejo de Sorondo, en la que señaló con respecto al poder del juez contencioso que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. “Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ‘Hacia una nueva Justicia Administrativa’. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60)”. Así pues, concluyó que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos. Se indicó en esa oportunidad que “Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración”. Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables Atendiendo al razonamiento antes expuesto, y verificado cada una de las documentales que constituye el acervo probatorio esta Corte observa las siguientes pruebas: a) Riela al folio noventa y dos (92) del expediente administrativo “Autorización de Vacaciones” contenida en el oficio Nº 0005-C de fecha 17 de enero de 1994, del cual se desprende que la ciudadana María Domínguez “desempeña funciones en [ese] organismo desde el 21-03-91, con el cargo: SECRETARIA EJECUTIVA I, Nº de nómina: 4342 […]”. Que tiene “Tiempo de servicio en otro organismo de las Administración Pública: años: 24 mes(es): 01 días: x”. b) Al folio 124 riela constancia de trabajo expedida por el Director de Personal de la Cámara Municipal, en la que señala “la ciudadana MARIA DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.470.657, presta sus servicios en este Ayuntamiento desde el 21-03-91. Actualmente ocupa el Cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, […]”. c) Al folio 139 consta el Oficio Nº 127-99 de fecha 8 de febrero de 1999 emanado del Director del Personal de la Cámara Municipal y dirigido a la ciudadana Fanny Gil, en su condición de Directora de Recursos Humanos e la Alcaldía de Caracas, mediante el cual le informa que “hace de su debido conocimiento que le [está] enviando para su estudio y consideración solicitud de Jubilación de la funcionaria: DOMINGUEZ DE VILORIA MARIA [sic] L, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.470.657, […], Cargo: ASISTENTE ADMINISTRATIVO, Cod. 443, quien ha manifestado su decisión de Jubilarse según la Ordenanza modificatoria sobre pensiones y jubilaciones para los funcionarios y empleados al servicio de la municipalidad del 01/06/84m Extra Nº 612”. Solicitó la querellante su derecho a la jubilación en la instancia administrativa, en virtud de cumplir con los requisitos que establecía la ordenanza municipal que regulaba dicho beneficio, no obstante es importante destacar que la ley aplicable ratione temporis, era la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, cuyo Reglamento en su artículo 1º establecía: “La jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes que rige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se otorgará cumplidos como sean los extremos requeridos en dicha Ley” (Negrillas de esta Corte). Al respecto, observa esta Corte que, el artículo transcrito, consagra el derecho y mandato especial constitucionalmente amparado, el cual se debió tener en consideración por ser de aplicación obligatoria a la presente causa. En ese orden de ideas, considera oportuno esta Corte, traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, con relación al derecho a la Jubilación, al respecto: “(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. […] Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. […] En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación” (Negrillas de esta Corte). Aplicando la anterior decisión al caso de marras se evidencia que ante el cumplimiento de los requisitos del derecho a la jubilación la Administración debe otorgar la misma, antes de proceder a la remoción o la destitución del funcionario público, tal criterio ha sido acogido por esta Corte en la sentencia Nº 2009-1107 de fecha 18 de junio de 2009, en la que precisó lo que a continuación se transcribe: “Visto la anterior declaratoria, considera esta Corte necesario mencionar, que aun cuando se ha evidenciado en el contenido del presente fallo, que la ciudadana Sonia Borges tuvo una aptitud improba ante la Administración, por hacer uso de un título falsificado que la acreditaba como Técnico Superior en Terapia Ocupacional, el cual la posicionó en un cargo que sólo debió ser ocupado por quien sí estuviera debidamente acreditado para el ejercicio de tal profesión, se le ha reconocido el beneficio de jubilación a la referida ciudadana tomando en consideración el último cargo que ocupó, atendiendo a las particulares circunstancias que rodean el caso. En primer lugar, se ha verificado de autos que la querellante desempeñó el cargo de Terapista Ocupacional II por más de veintidós (22) años, asumiendo durante ese tiempo las responsabilidades inherentes al mismo, sin que pueda deducirse del expediente que su desempeño no haya sido el exigido por el organismo, pues -como se ha constatado- no ha sido el mal desempeño de sus labores el motivo de su destitución. Por otra parte, se observa que, para el momento en que la Administración procedió a destituir a la querellante, ya ésta había cumplido con los requisitos para su jubilación, sin que la Administración hubiera procedido a dejar sin efecto el ascenso obtenido por la querellante valiéndose de un título falsificado”. (Destacado de la Corte). Circunscribiendo el anterior criterio al caso de marras, observa que la querellante alegó que tiene “34 de años de servicios ininterrumpidos de servicios para la administración” y que cuenta con sesenta (60) años de edad. En atención a lo expuesto, se observa del folio 19 del expediente administrativo “Antecedentes de Servicio” de lo cual se desprende que la ciudadana María Domínguez de Villoria ingresó en el Instituto Nacional del Menor (INAM) el 16 de junio de 1966 en el cargo de “agente ayuda juvenil” y egresó del mismo el 8 de junio de 1990 ; asimismo riela al folio veinte (20) “Constancia de Trabajo” emanada del Ministerio de la Familia al cual estaba adscrito el referido Instituto, donde se confirma la fecha de ingreso (16 de junio de 1966) y que laboró hasta el 16 de julio de 1990. Consta al folio veintinueve (29) “Registro de Personal de Empleados, del cual se evidencia que su ingreso al Concejo Municipal se efectuó el 21 de marzo de 1991, y que su fecha de nacimiento es el 9 de septiembre de 1945. Por otra parte, es menester señalar que en el folio veintiocho (28) del expediente disciplinario, riela “Certificado de Funcionario de Carrera”, Nº 181111, registrado en el Libro 179, folio 23 emanado de la Oficina Central de Personal el 4 de septiembre de 1982, mediante la cual se le acreditó a la querellante como una funcionaria de carrera. De la revisión realizada al expediente administrativo se pudo evidenciar que la recurrente tenía en la Administración Pública más de treinta y tres (33) años de servicio y tenía a la fecha de la notificación del acto la edad de cincuenta y cinco (55) años de edad por lo que la Administración Municipal debió atender los extremos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé: “Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a)Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad. […]”. (Resaltado y corchetes de esta Corte) De lo anterior, se desprende los requisitos que debe cumplir el funcionario que pretende ser beneficiario del derecho a la jubilación, derecho que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly), interpretó a la luz de los principios, valores y reglas consagradas en el Texto Fundamental, precisó en esa oportunidad lo siguiente: “El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental. A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado” (Resaltado de esta Corte). En efecto, el derecho a la jubilación es un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio, cuyo fin es otorgar una pensión perenne e intransferible al funcionario, al funcionario que haya cumplido con la edad y los años de servicio en la Administración Pública, es un reconocimiento a los años de servicio y dedicación del funcionario, por lo que una vez cumplido estos no puede haber ningún tipo de excepciones que impidan su otorgamiento. Y así fue recogido por esta Corte en la sentencia Nº 2009-1107 ya citada, en la que de manera expresa indicó que la jubilación no está supeditada a la verificación de faltas, y que tal proceder deviene a “que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ‘ASODEVIPRILARA’)”. Por consiguiente, al evidenciarse que la ciudadana María Domínguez cumplía al momento de su remoción los requisitos establecidos en la Ley nacional que rige el beneficio de la jubilación, el cual es un derecho constitucional cuya finalidad es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los funcionarios que por su edad y sus años de servicio han permanecido en la Administración, es indiscutible que tal derecho debió prevalecer ante la remoción efectuada por el Concejo Municipal, pues para esa fecha ya cumplía con los requisitos exigidos para obtener el beneficio. En apego a los principios jurídicos doctrinales acogidos por la jurisprudencia en materia de derechos sociales, esta Corte determina que la querellante debe ser jubilada en función al último cargo ejercido (Artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios). Es por esta razón, que el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº DPL-742-200 de fecha 5 de septiembre de 2000, notificado el 3 de octubre de 2000 es nulo, toda vez que el retiro de la recurrente debió realizarse a través del otorgamiento de la jubilación a la cual tenía derecho. Así se decide. En tal virtud, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Ejecutivo, y ordena al Municipio querellado efectúe los trámites correspondientes para que se le otorgue el beneficio de la jubilación de manera retroactiva, desde la fecha de su ilegal remoción, toda vez que para ese momento la recurrente cumplía con los requisitos de edad y años de servicio (vid sentencia Nº 1067 de fecha 19 de junio de 2007, ratificada en la ya mencionada decisión Nº 2009-1107, ambas dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Es importante destacar que en virtud del derecho a la jubilación al que es acreedora la ciudadana querellante, no le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir, sino el pago del monto de la pensión mensual de jubilación desde su ilegal remoción hasta la efectiva inclusión de la querellante a la nómina de jubilados del órgano querellado, el cual se calculará a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al pago de los intereses generados, esta Corte trae a colación lo señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 112 del 20 de junio de 2001, en la cual señaló que “el pago de los sueldos dejados de percibir tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica infringida de la querellante”, criterio que fue reiterado por esta Corte en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 recaída en el caso Blas José Reina García vs Dirección Ejecutiva de la Magistratura , el cual constituye el fundamento para negar la solicitud de los intereses devengados en la demora del pago de la pensión de jubilación. Así se decide. En cuanto al pago de una indemnización por daño moral, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la impugnación de un acto derivado de una relación de prestación de servicio entre la ciudadana María Domínguez y la Administración Pública Municipal, relación que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00325 de fecha 11 de marzo de 2009, ha calificado como una relación funcionarial especial, por tanto, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, resulta suficiente para la reclamación de la hoy recurrente. Señaló la referida Sala en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, caso: Alida Teresa González Vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, lo siguiente: “Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales ‘salarios caídos’ no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004). (Negritas de esta Corte) Se infiere de lo anterior que, los sueldos dejados de percibir por parte de un funcionario como consecuencia de una actuación ilegal de la Administración, constituye un lucro cesante, ello, en virtud que se le ha privado su forma regular de ingresos diarios, lo cual se compensa precisamente con el pago de dichos salarios dejados de percibir, motivo suficiente para negar una indemnización por daños y perjuicios, ya que al ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir, se satisface el daño (ocasionado) de no haber percibido su sueldo de constante. Ello así, esta Corte declara improcedente la solicitud de pago de indemnización por daños y perjuicios solicitada por el querellante. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del municipio querellado contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En consecuencia REVOCA el referido fallo que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Domínguez. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.943, en su condición de apoderada judicial del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por el abogado Gregorio Ignacio Cropper Jean Louis, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA LUCILA DOMÍNGUEZ DE VILLORIA, portadora de la cédula de identidad Nº 3.470.657, contra el referido Concejo Municipal. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la decisión apelada. En consecuencia: 3.1.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana María Lucila Domínguez de Villoria al cargo de Asistente Ejecutivo. 3.2.- ORDENA al Municipio querellado efectúe los trámites correspondientes para que se le otorgue el beneficio de la jubilación de manera retroactiva, desde la fecha de su ilegal remoción. 3.3. ORDENA el pago del monto de la pensión mensual de jubilación desde la fecha de su ilegal remoción hasta la efectiva inclusión de la querellante a la nómina de jubilados del órgano querellado, el cual se calculará a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 3.4.- NIEGA el pago de los intereses solicitados. 3.5.- NIEGA el pago de la indemnización de daños y perjuicios solicitada. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001092 ASV/77 En la fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.