Caracas, 13 de enero de 2010 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2370-09-. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada Erika Castillo, Defensora Pública Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Richard David Ojeda Materan, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde acordó decretar medida cautelar sustitutiva de la libertad al mencionado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 18 de diciembre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada Erika Castillo, Defensora Pública Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Richard David Ojeda Materan, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de octubre de 2009, en el acta de audiencia preliminar expresó: “…PRIMERO: Se admite en todas sus partes la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público, en contra del ciudadano OJEDA MATERAN RICHARD DAVID, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: ADMITE todos los órganos y medios de prueba presentados por la Representación Fiscal, referidas a las testimoniales de los ciudadanos ALEJANDRO RODELO, JHOANA ROJAS, HARRY QUIÑONES, JHOANNA RAMÓN, LENIN PIÑERO, HECTOR VIVAS, GUARIRAPA PABLO, GUSTAVO LOPEZ, ALVARO EDIXON. GUZMAN ORANGEL, PULIDO MORAO ERIC JACKSON, GARCIA JUSTO ALEXANDER y PERALTA FRANKLIN ALONSO, por ser pertinentes, legales y necesarios para su debida recepción en el Juicio Oral y Público; con respecto a las pruebas documentales se ADMITEN las mismas, a los fines de ser incorporadas por su lectura y exhibición a los expertos con excepción al acta policial de fecha 01-JULIO-2009; pruebas que se admiten a favor del acusado conforme a la comunidad de prueba. TERCERO: En relación al ofrecimiento de los medios d pruebas ofrecidos por la defensa, el Tribunal ADMITE para su debida recepción en el Juicio Oral y Público, los testimonios de los ciudadanos WALTER VELIZ SANCHES, ISAAC AARON MARTÍNEZ y YORBRANDO DURAN. (…) CUARTO: Con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa en este acto, y opuesto a ello el Fiscal del Ministerio Público, solicitó se ratifique la Medida Privativa de Libertad, el tribunal considera que en el presente caso han variado las circunstancias que motivaron al decreto de la misma, y en consecuencia otorga al ciudadano OJEDA MATERAN RICHARD DAVID, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3°, referida a la presentación periódica por ante la Oficina de Presentación de Imputados, ubicada en este Circuito Judicial Penal, cada OCHO (08) DÍAS, así como el numeral 8°, referida a la presentación de DOS (02) FIADORES que acrediten devengar un ingreso igual o superior a OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS, quienes deberán acreditar mediante constancia de trabajo o de ingreso; así como constancia de residencia, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia que la expida; así como acreditar constancia que el incumplimiento de la Medida cautelar impuesta al acusado en este acto dará lugar a la revocatoria de la misma. Acto seguido la Defensa solicita el derecho de palabra y expone: “…Visto lo expresado por la victima en este acto, la cual manifiesta que no es la misma persona que la despojó de su dinero, solicito reconsidere la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en lo que se refiere al ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…”. Seguidamente la ciudadana Juez visto solicitado por la defensa, declara sin lugar tal petición, por considerar que con la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en este acto, se ven garantizadas las resultas del proceso. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Remítase la presente causa en su oportunidad legal correspondiente al Tribunal Competente en Funciones de Juicio. Así mismo y cumplidas con cada una de las estipulaciones de los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La abogada Erika Castillo, Defensora Pública Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Richard David Ojeda Materan, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…En fecha 02-07-09 mi defendido fue presentado por ante el tribunal vigésimo primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal lo cual hace de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en relación con el numeral 2° y 3° del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual motivó en el literal tercero de su Resolución Judicial. Posteriormente en fecha 27-10-09, se realiza audiencia de presentación, (sic) donde el Fiscal del Ministerio Público ratificó su escrito acusatorio, la defensa ratifica su escrito de excepciones conforme al artículo 328° del COPP , así como la revisión de la medida privativa de libertad, conforme al artículo 264 y 256 ambos del (sic) medida cautelar sustitutiva de libertad, en el supuesto negado de no considerar su libertad y el sobreseimiento de la causa como efecto jurídico de las excepciones planteadas. Sin embargo, durante el desarrollo de la audiencia preliminar la victima manifestó que mi representado no era la misma persona que lo había despojado de su dinero, y que tampoco lo vio en el lugar de los hechos. En este sentido la defensa toma la palabra y solicita la Nulidad absoluta de la acusación y sus pruebas según el artículo 190° y 191° ambos del Código Orgánico Procesal Penal y como vía de consecuencia la libertad plena, no pronunciándose esa juzgadora al respecto, en cuanto a la nulidad invocada por esta defensa. Sino por el contrario admite la acusación y sus pruebas a excepción del acta policial de fecha 01-07-09. Así como las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa y medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 256° numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a ochenta (80) unidades tributarias. (…) En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público acusó por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal siendo que, el Juzgador, admitió dicha calificación, el escrito acusatorio y todas sus pruebas observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que si bien el Ministerio Público presentó escrito acusatorio promoviendo una serie de elementos de convicción, vale decir a su criterio, no es menos cierto que consta en el expediente en el acta de audiencia preliminar que la persona quien funge como victima manifestó a viva voz en presencia del tribunal debidamente constituido a tales fines, “YO A ESTE CIUDADANO ES PRIMERA VEZ QUE LO VEO, NO LO CONOZCO, LA UNICA PERSONA QUE YO VI FUE LA PERSONA QUE ME APUNTÓ CON EL ARMA Y QUE ME ENTERE DESPUES DE MI DINERO Y LO PUEDO RECONOCER AQUÍ Y EN DONDE SEA, DESPUES FUE QUE ME ENTERÉ QUE HABÍA UN MOTORIZADO INVOLUCRADO…” “… SI ESTUVE PRESENTE PERO NO ES EL…” Además aunado al hecho que en el momento de la aprehensión no le fue incautado nada que lo pudiese involucrar en los supuestos hechos, ni objeto de interés criminalístico, mal podría el fiscal del Ministerio Público presentar escrito de acusación en contra de mi defendido y esa juzgadora sustituir la Medida Privativa de Libertad, por una menos gravosa como lo es la condición de fianza, conforme el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, presentación cada ocho (8) días, así como la presentación de dos (2) fiadores que acrediten y devenguen un ingreso igual o superior a OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS, ante la insuficiencia de elementos de convicción y la manifestación dada por la persona quien funge como victima en el presente caso, de no ser la persona quien se encontraba en audiencia preliminar, la misma persona que le robo y ni siquiera haber visto en el lugar de los hechos. Sin embargo dicha manifestación de la víctima en audiencia, no fue suficiente para esa juzgadora, sino que le dio valor y preponderancia a las actas de entrevista de unos supuestos testigos, que solo quedó reducido a papel, transcrita por un funcionario policial actuante, mas no así el dicho presencial y oído por todas las partes de la VICTIMA. Situación esta que sorprende grandemente a esta defensa, ya que se debe aplicar la sana y debidamente el derecho, conforme a la sana critica, las reglas de la lógica y ante el dicho tan preponderante de la victima en la celebración de la audiencia oral. No obstante, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del Ministerio Público, le corresponde al Juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal o una medida cautelar sustitutiva de libertad que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la calificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ello deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe calificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le condena de forma anticipada a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Público con el delito que se le pretende imputar a mi representado, frente a la luz de la declaración aportada por la victima. (…) El Juez al decretar la Medida Cautelar Sustituta (sic) de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, son de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un ciudadano lo que exige en la resolución es la existencia y composición de respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del Juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del acusado relacionándolo con el dicho de la victima dada la audiencia preliminar. (…) El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó tal medida cautelar para asegurar a mi defendido las resultas del proceso a través de la imposición de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad carece de fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal y de condena anticipada. (…) Esta defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa Judicial de Libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mi defendido tan gravosa medida como fue la PRESENTACION DE FIADORES y con tan elevadas unidades tributarias, concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente al no estar acreditado por el representante del Ministerio Público el supuesto del numeral 2 y 3 del artículo 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.” (…) Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, menos aun una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme el artículo 256 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por haber variado las circunstancias que dieron origen a la medida judicial preventiva de libertad y en este caso especifico a la medida cautelar sustitutiva de libertad según el artículo 256 del COPP en la audiencia preliminar por no concurrir los citados requisitos…” DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN INTERPUESTA Los abogados María Francesca Andrade y Freddy Borges Guzmán, Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expusieron en el escrito de contestación lo siguiente: “…En atención a lo manifestado por la recurrente, estas Representaciones del Ministerio Público observa (sic) que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 27 de octubre de 2009, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que este tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo la aprehensión de los imputados y que este tenga, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación del Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia. Ahora bien, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, acordada por el Juzgado in comento, quien consideró que han variado las circunstancias en virtud de lo expresado en la audiencia preliminar por la victima, consideramos que el mismo salio favorecido con dicha medida cautelar, garantizando de esta manera las resultas del proceso, no apartándose así, de la magnitud del delito cometido por el imputado que subsume la conducta del mismo cuando se señala por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, tal cual como ocurrió al tripular el vehiculo tipo moto donde se desplazaba con el sujeto que portaba el arma de fuego al momento de los hechos. Por otra parte consideramos que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentra plenamente demostrado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, igualmente existen fundados elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos tales como: Acta Policial de Aprehensión, de fecha 01 de julio de 2009, Actas de Entrevistas de los ciudadanos Erick Jackson Pulido Morao y Alexander García Justo, los cuales son contestes al señalar – que un muchacho venia con un motorizado, se bajó de la moto, sacó una pistola y apuntó por las costillas a FRANKLIN, le revisó los bolsillos y le sacó un dinero, iban pasando unos policías metropolitanos y el muchacho lanzó la pistola a un lado lo agarramos y el chofer prendió la moto para irse y lo detuvieron – declaraciones estas que concatenan entre si, y no existiendo de esta manera contradicción alguna. Asimismo, el peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto las actuaciones en comento se observa que existe influencia por parte del imputado sobre la victima y testigos, pues conoce plenamente su lugar de trabajo y son de fácil ubicación, además consideramos que existe peligro de obstaculización por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado influirá para que, la victima y testigos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y realización de la Justicia. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, la pena a aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar el bien protegido jurídicamente e infringido por el ciudadano RICHARD DACVID OJEDA MATERAN, es el derecho a la propiedad, la libertad individual y a la vida del ser humano, de allí que sea considerado doctrinariamente como un delito esencialmente pluriofensivo, por cuanto es un delito (ROBO AGRAVADO) contra la propiedad y contra la Libertad Individual, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente. Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular, siendo en el presente caso el ciudadano RICHARD DAVID OJEDA MATERAN, por lo que quedan desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare con lugar el recurso interpuesto por ella…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Defensora Publica Penal Trigésimo Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano Richard David Ojeda Materan, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo incurso en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El recurso fue planteado conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión impugnada genera un gravamen irreparable, ya que limita o restringe la garantía constitucional del derecho a la libertad. Significó que el 02-07-09, el ciudadano Richard David Ojeda Materan, fue presentado por ante el Tribunal Vigésimo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual le decretó la medida de privación judicial de la libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que posteriormente el 27-10-09 durante el desarrollo de la audiencia preliminar, le fue otorgada medida cautelar sustitutiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a ochenta (80) unidades tributarias, lo cual estima una condición de imposible cumplimiento para el ciudadano subjudice. Agrega la apelante que en el acta de la audiencia preliminar se dejó constancia que la persona que funge como víctima a viva voz manifestó: “…Yo a este ciudadano es primera vez que lo veo, no lo conozco, la única persona que yo vi fue la persona que me apuntó con el arma y que me enteré después de mi dinero y lo puedo reconocer aquí y en donde sea, después fue que me enteré que había un motorizado involucrado…”. Considera la defensa que la a quo ha debido darle preponderancia al dicho de la víctima en la audiencia, por sobre el contenido de las actas de entrevistas de los supuestos testigos, que ha debido aplicar la sana crítica y las reglas de la lógica, agregando que el Juez de Control debió hacer su propia valoración de los elementos de convicción, puesto que si bien constan en el expediente las entrevistas éstas no se relacionan con el dicho de la víctima aportado en la audiencia preliminar y no ha debido condenarse anticipadamente al ciudadano Richard David Ojeda Materan. Se agrega en el recurso, que a su defendido no le fue hallada arma ni pertenencia alguna de la víctima, como para haberle acreditado su participación en la acusación del Ministerio Público, siendo que lo que procedía era haber decretado el sobreseimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Significó que el auto recurrido carece de razones de hecho y de derecho que la justifiquen, y que la misma era improcedente por no cursar en actas elementos de convicción que hagan suponer que el ciudadano Richard David Ojeda Materan, haya intervenido en el hecho que se le imputó en la acusación fiscal, por lo que en su criterio, lo procedente era decretar su libertad inmediata. Además, que la medida cautelar de fianza obliga a su defendido a permanecer detenido hasta tanto sea ejecutada, previo cumplimiento de las condiciones impuestas, las cuales son gravosas ya que se solicitaron elevadas unidades tributarias. Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria, y la validez formal de la medida de coerción personal impugnada depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales son necesarias para que sea acordada una de las medidas cautelares sustitutiva previstas en el artículo 256 ejusdem. En el presente supuesto, la Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las aludidas circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes: 1.- Acta Policial de fecha 01 de julio de 2009, suscrita por los funcionarios Guarirapa Pablo, Gustavo López, Álvaro Edison y Guzmán Orangel, adscritos al Centro Coordinación Policial Petare Z-7 de la Policía Metropolitana, donde dejaron constancia de lo siguiente: “(…) Encontrándonos en servicio de recorrido y aproximadamente a las 10:10 horas de la mañana del día de hoy…cuando nos desplazábamos por la Av. Francisco de Miranda a la altura de la estación Petare Prolongación de la Urbina, logramos avistar a un grupo de personas quienes tenían retenido a un ciudadano…al acercamos al lugar se nos apersonaron varios ciudadanos quienes se identificaron como PERALTA FRANKLIN ALONSO…GARCIA JUSTO ALEXANDER ANTONIO…y PULIDO MORAO ERIC JACSON…indicándonos que un ciudadano bajo amenazas y portando arma de fuego en compañía de otro ciudadano quien se encontraba a bordo de una moto, lo despojaron de un dinero al primer ciudadano identificado como PERALTA FRANKLIN ALONSO…y el sujeto señalado había lanzado dicha arma de fuego al suelo, vista la situación se retuvo tanto al chofer de la moto de donde descendió el sujeto señalado y el sujeto señalado…se procedió a realizar respectiva inspección corporal superficial al primer ciudadano retenido en presencia de los ciudadanos agraviados logrando localizarle e incautarle en el bolsillo delantero derecho: LA CANTIDAD DE (200) BF, en efectivo papel moneda de aparente curso legal, signado de la siguiente manera (20) billetes de (10) BF, seriales: F09707969, D04076140, A00461491, B77562656, A08090887, A11283379, B14789388, C10733878, A54288447, A41534090, F16457557, H60442792, G25146095, D80780838, B09209286, B18514608, E72896318, A50514196, C03260367, A29940698, los que el ciudadano agraviado indico ser de su propiedad el ciudadano retenido quedo identificado como…ELIECER NEPTALY VERBEL GARCES, de 17 años edad (indocumentado)…y en el suelo aproximadamente dos metros un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CON SIGNOS DE OXIDACIÓN SIN MARCA NI SERIALES VISIBLES CON CACHA ATADA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO LA QUE PRESENTA FALLAS MECANICAS CONTENTIVAS EN SUS ALVEOLOS DE (02) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CON UNBAS INSCRIPCIONES QUE SE PUEDEN LEER: CAVIM 38 SPL, se procedió a realizar la inspección corporal superficial al segundo ciudadano retenido y chofer de la moto, en presencia de los ciudadanos agraviados, no incautándole material de interés criminalístico. El ciudadano retenido y señalado quedo identificado como dijo ser y llamase RICHARD DAVID OJEDA MATERAN…se le realizo inspección corporal a la moto no incautándole material de interés criminalístico quedando descrita de la siguiente manera: MARCA BAJA, MODELO PULSAR, AÑO 2006, PLACA ABU420, SERIAL DE CARROCERIA MD2DJS4ZZ6CD04433, COLOR NEGRO, vista la situación y colectadas las evidencias y la denuncia contra los ciudadanos retenidos procedimos a la aprehensión definitiva de los mismos (…)”. 2.- Acta de Entrevista de fecha 01 de julio de 2001, tomada al ciudadano Pulido Morao Eric Jackson, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde manifestó lo siguiente: "(…) me encontraba en la línea de moto taxi LA UNIÓN como a las 10 de la mañana del día de hoy que esta frente a la estación del metro de Petare, llego mi compañero FRANKLIN y en ese momento un muchacho moreno oscuro que venia con un motorizado y el chofer de la moto donde venia es moreno con un suéter manga larga de color verde, se bajo el parrillero de la moto que tenia una chemise de franja de color blanca verde y negro, con el cabello corto, saco una pistola y apunto por las costillas a mi compañero FRANKLIN, le reviso los bolsillos y le saco un dinero del bolsillo del pantalón, en ese momento iban pasando unos policías metropolitanos y el muchacho que robo a FRANKLIN en lo que vio que la policía estaba cerca, lanzo la pistola a un lado y fue en ese momento cuando lo agarramos y el chofer de la moto prendió la moto para irse lo detuvieron, luego la policía cuando se acerco le explicamos lo que ocurrió, luego la policía lo detuvo lo revisaron, agarraron la pistola, revisaron al que robo a mi compañero y le encontraron (200 BF) en billetes de diez (…)". 3.- Acta de Entrevista de fecha 01 de Julio de 2001, tomada al ciudadano Justo Alexander Antonio, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde expuso lo siguiente: "(…) me encontraba en la línea de moto taxi LA UNIÓN como a las 10 de la mañana del día de hoy, que esta frente a la estación del metro de Petare, llego mi compañero FRANKLIN y en ese momento un muchacho…que venia de parrillero en una moto…se bajo de una moto de color negra y el chofer de la moto donde venia…bueno se bajo el chamo de chemise de rayas saco una pistola y apunto por las costillas a mi compañero FRANKLIN, le reviso los bolsillos y le saco un dinero del bolsillo del pantalón, en ese momento iban pasando unos policías metropolitanos y el muchacho que robo a FRANKLIN en lo que vio que la policía estaba cerca, lanzo la pistola a un lado y fue en ese momento cuando lo agarramos y el chofer de la moto prendió la moto para irse lo detuvieron, luego la policía cuando se acercó le explicamos lo que ocurrió…la policía cuando se acercó le explicamos lo que ocurrió, luego la policía lo detuvo lo revisaron, agarraron la pistola, revisaron al que robo a mi compañero y le encontraron doscientos bolívares en billetes de diez (…)”. 4.- Acta de Entrevista de fecha 01 de julio de 2001, tomada al ciudadano Peralta Franklin Alonso, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde expuso lo siguiente: "(…) me encontraba en el Banco Banesco del Centro Comercial El Sambilito cambiando un cheque, como a las 10 de la mañana del dia de hoy, cuando salí del CC me acerque a saludar a mi papá y llegue a la línea de moto taxi LA UNION en el momento que conversaba con unos compañeros, un muchacho moreno oscuro que venia de parrillero con una chemise de franja de color blanco verde y negro, con el cabello corto, se bajó de una moto de color negro y el chofer de la moto es moreno con un suéter maga larga de color verde, se saco una pistola y me dijo …que le entregara el dinero que yo saque del banco…yo me sorprendí al ver que me apunto con la pistola, me revisó los bolsillos y me saco…doscientos…bolívares que tenia en el bolsillo del pantalón, en ese momento iban pasando unos funcionarios de la Policía Metropolitana y el muchacho cuando vio que la policía estaba cerca lanzó la pistola a un lado y yo aproveche y me le fui encima, el chofer de la moto prendió la moto para irse pero lo detuvieron, luego la policía cuando se acercó le expliqué lo que ocurría y las personas que estaban por allí y vieron que me iban a robar lo agarraron…luego la policía lo detuvo lo revisaron, agarraron la pistola y le encontraron mis doscientos…bolívares (…)”. 5.- Experticia Documentologica Nº 9700-030-2384, de fecha 21 julio de 2009, suscrita por los funcionarios Alejandro Rodelo y Johanna Rojas expertos adscrito a la División de Documentologìa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a veinte (20) billetes del Banco Central de Venezuela de la denominación: DIEZ BOLIVARES (10 Bs). Donde concluyeron: ”…Los veinte (20) billetes del Banco Central de Venezuela de la denominación de DIEZ BOLIVARES (10 Bs) cuyos seriales se encuentran especificados en los oficios antes mencionados, calificados como dubitados son AUTENTICOS y suman la cantidad de DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (200 BF)…”. 6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 4830, de fecha 13 julio de 2009, suscrita por los funcionarios Harry Quiñones y Héctor Vivas, expertos adscritos al Departamento de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a: “…Un vehículo CLASE MOTO, MARCA BAJAJ, MODELO PULSAR, COLOR NEGRO, PLACAS ABU-420, TIPO PASEO, AÑO 2006. Donde concluyeron que el serial de carrocería MD2DJS4ZZ6CD04433 se encuentra original y un motor serial DJCBND4854 original…”. 7.- Experticia de Balística Nº 3393, de fecha 15 de julio de 2009, suscrita por los funcionarios Johanna Ramón y Lenin Piñero, expertos adscritos al Departamento de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a: “…Un (01) arma de fuego, tipo revolver, sin marca ni seriales visibles, con cacha atada con cinta adhesiva de color negro, contentivas en sus alvéolos de (02) cartuchos sin percutir con unas inscripciones que se pueden leer: cavim 38 spl…” (Negrillas de la Sala). Los elementos de convicción anteriormente transcritos, ofrecidos en la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano Richard David Ojeda Materan, acreditan suficientemente los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para dictar la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de la recurrida, puesto que de los mismos derivan prima facie que el referido ciudadano conducía un vehículo moto del cual descendió un sujeto armado con un revolver calibre 38, quien apuntó al ciudadano Franklin Alonso Peralta y lo despojó de la cantidad de doscientos bolívares (200 Bs.) en efectivo que acababa de cobrar en el Banco Banesco del Centro Comercial “Sambilito”, siendo luego aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana, cuando procuraba ausentarse del sitio del hecho en la moto que conducía, donde llevó previamente como parrillero al autor del hecho, tal y como lo describen los testigos entrevistados, por lo que su participación ha de equipararse a la del perpetrador del ilícito. Y así se decide. De igual manera, ha de tomarse en consideración que en su oportunidad, para dictar la privación judicial preventiva de la libertad, se tomó en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en virtud del delito imputado, que es el robo agravado, el cual está se encuentra sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con una pena de prisión de diez a diecisiete años, así como la magnitud del daño causado con el mencionado ilícito el cual genera una grave lesión a la víctima y a la sociedad. Con relación a lo expuesto en el recurso, en donde se indica que la Juez a quo ha debido aplicar la sana critica y las reglas de la lógica para descartar las actas de entrevista, y dar preponderancia a lo expuesto por la víctima, quien no reconoció a Richard David Ojeda Materan para otorgar la libertad, durante la audiencia preliminar, es de señalarse que la apreciación de los elementos de convicción corresponde en definitiva al Juez de Juicio, quien con posterioridad al contradictorio que ejerzan las partes dictará una sentencia de naturaleza absolutoria o condenatoria, en la cual se deberán apreciar o desechar motivadamente las pruebas incorporadas en el debate. En tal sentido, ha de destacarse que: “ ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que sólo le corresponde al Tribunal de juicio, en virtud del principio de inmediación, la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinan la responsabilidad o no del imputado…” (Sentencia N° 384 de la Sala de Casación Penal del 21-06-05, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores). Si bien es cierto que los Jueces de Control, deben hacer una ponderación de las diligencias practicadas en la investigación para dictar ciertas decisiones, tales como la resolución de excepciones o la declaratoria de un sobreseimiento, el acuerdo de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, requiere que se encuentren cumplidas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el fin del proceso pueda ser satisfecho con una de las medidas previstas en el artículo 256 de la norma adjetiva, con lo cual se cumplió en la decisión recurrida. Además, ha de resaltarse que la defensora Pública Penal Trigésima Novena (39) del Área Metropolitana de Caracas, hoy apelante, en el desarrollo de la audiencia preliminar solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 264 que a su defendido le fuere otorgada una medida cautelar sustitutiva, en los términos siguientes: “ Sin ánimos de contradecirme … en caso de que la acusación sea admitida y de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 264 ejusdem, solicito de este Tribunal, tenga a bien, considerar la posibilidad de SUSTITUIR la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, que fuera decretada a el ciudadano Ojeda Materan Richard David, por una Medida Cautelar menos Gravosa, de las contempladas en el artículo 256 ibidem, que sea de posible cumplimiento para mi defendido…”. A la defensora le fue acordado lo solicitado en la audiencia preliminar, pero la misma en el recurso interpuesto manifestó su inconformidad con la decisión dictada, por considerar las condiciones de la fianza impuesta como sumamente gravosas para su defendido, alegando su imposible cumplimiento. Con relación a lo anterior, ha de observarse que esta Sala, solicitó, información al Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, el día 8 de enero de 2010, el cual dio respuesta, mediante oficio 001-2010, del 11 de enero de 2010, donde informó lo siguiente: “…que en la causa seguida al ciudadano RICHARD DAVID OJEDA MATERAN signada bajo el N° 541-09 nomenclatura de este Tribunal se realizó el sorteo en sesión pública, y el mismo el Juzgado Vigésimo Primero (21) de Control de este Circuito Judicial, le acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y la fianza acordada a su favor se constituyó en fecha 17 de Noviembre del 2009 por lo que el mismo fue puesto en libertad y se encuentra bajo Régimen de Presentaciones…” (Negrillas de la Sala). De la comunicación recibida del Tribunal a quo puede establecerse que la medida cautelar sustitutiva impuesta, no era de imposible cumplimiento para el ciudadano subjudice, tal como fue informado por el órgano judicial, puesto que como allí se indica, ya la fianza establecida fue ejecutada y el acusado se encuentra actualmente bajo presentaciones periódicas, en estado de libertad, por lo que lo alegado sobre la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas es evidente que carece de todo fundamento. Y así se declara. Por otra parte, en lo relativo a que el auto recurrido carece de razones de hecho y de derecho que la justifiquen, se observa que la Juez a quo otorgó la medida cautelar sustitutiva significando que variaron las condiciones que dieron origen a la privación judicial de la libertad recaída previamente sobre el ciudadano subjudice. En tal sentido, se observa que el Fiscal en la contestación del recurso dijo: “…en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, acordada por el Juzgado in comento, quien consideró que han variado las circunstancias en virtud de lo expresado en la audiencia preliminar por la victima, consideramos que el mismo salió favorecido con dicha medida cautelar, garantizando de esta manera las resultas del proceso, no apartándose así, de la magnitud del delito cometido por el imputado que subsume la conducta del mismo cuando se señala por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, tal cual como ocurrió al tripular el vehículo tipo moto donde se desplazaba con el sujeto que portaba el arma de fuego al momento de los hechos…”. Tal y como lo dice el representante del Ministerio Público, la medida cautelar no solo está bien fundamentada, sino que además la misma es congruente y no es lesiva a los derechos del imputado, tan es así, que la fianza impuesta hoy día ha sido ejecutada sin dilación. En virtud de las razones precedentemente esbozada, lo pertinente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Erika Castillo, Defensora Pública Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, y confirmar en consecuencia la decisión dictada el 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se impuso al ciudadano Richard David Ojeda Materan, la medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Erika Castillo, Defensora Pública Trigésima Novena (39°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Richard David Ojeda Materan, en contra de la decisión dictada el 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar medida cautelar sustitutiva de la libertad al mencionado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión impugnada. Dada firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el trece (13) de enero de 2010, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. La Juez Presidente, Yris Yelitza Cabrera Martínez El Juez Ponente, La Juez, César Sánchez Pimentel María Antonieta Croce Romero (Ponente) El Secretario, César De Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, César De Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2370-09 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.