Caracas, 14 de enero de 2010 199° y 150° Asunto: Nº 2366-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto de los recursos de apelación interpuestos; el primero por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, y el segundo interpuesto por la abogada María Elena Arenas, Defensora Pública Septuagésima Cuarta, en su condición de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, contra la decisión del 03 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Jueza Cuadragésima Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. El 03 de diciembre de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2366-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 14 de diciembre de 2009, esta Sala dictó auto por el cual: 1) Admitió parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, contra la decisión del 03 de noviembre de 2009, dictada por la Jueza Cuadragésima Novena de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al finalizar la audiencia preliminar declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa, relativa al gravamen irreparable que se ocasiona, por cuanto el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas -que se recabara la denuncia interpuesta por la víctima una semana antes de los hechos que dieron lugar al enjuiciamiento del supra mencionado imputado-. 2) Admitió parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Cuarta (74º) del Área Metropolitana de Caracas, abogada María Elena Arenas, en su carácter de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, contra la decisión del 03 de noviembre de 2009, dictada por la Jueza Cuadragésima Novena de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al finalizar la audiencia preliminar, por cuanto a su entender, el pronunciamiento del Tribunal que justifica la actuación del Ministerio Público de no realizar las diligencias peticionadas por la defensa es inmotivado, y por otra parte, estima la defensa que el Tribunal de Control omitió pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad de la acusación por violación de derechos constitucionales y posterior remisión del expediente al Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS ANDRÉS PUGA ZABALETA, MANUEL PUGA GONZÁLEZ Y ROMMEL A. PUGA GONZÁLEZ Los profesionales del derecho abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis… Se apela de acuerdo al contenido del artículo 447 numeral 5, en concordancia con el 196 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza de la Recurrida, causa un gravamen irreparable no Al (sic) no declarar con lugar la Nulidad interpuesta por la defensa, en razón de que la Fiscalía no practico (sic) la diligencia que eran necesarias para la determinación de la comisión del hecho punible, y es que se recabara la denuncia interpuesta por la víctima una semana antes, de los hechos que dieron lugar al enjuiciamiento de nuestro defendido, violentando Normas Adjetivas contemplada (sic) en El (sic) Artículo (sic) 125 (…). (…) Como se evidencia de los (sic) anteriormente narrados (sic), con la negativa de nulidad, se violenta el debido proceso, la tutela judicial efectiva, por cuanto al no practicar las diligencias y pruebas solicitadas por la defensa de uno de los imputados y no haberlas practicadas (sic) dentro de la fase de la investigación violento (sic) derechos fundamentales de los justiciables contemplados en los artículos 3, 26, 29 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto la acusación fue interpuesta, con una ausencia total y absoluta, a la tutela judicial y (sic) efectiva, al debido proceso y al principio de legalidad. (…) Las consideraciones anteriores, debe conllevan (sic) esta (sic) Sala a declarar CON LUGAR la solicitud de Apelación y declarar con LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación interpuesta por ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…). En este sentido solicitamos que l Apelación aquí interpuesta sea declarada con lugar y decretar la Nulidad Absoluta de la Acusación y ordenar a la representación Fiscal practicar las diligencias solicitadas por la defensa (sic) pública (sic) en La (sic) Audiencia (sic) de presentación, n cuanto A (Sic) que se recabe todas las novedades ocurridas el día 03 de septiembre y que sean agregados (sic) a las actas procesales, y que se solicite información al Destacamento 54 de La (sic) Guardia Nacional y ala Policía de Caracas a los fines de que se investigue y se realice una pesquisa respecto a denuncia interpuesta por la víctima desde el días 13 de agosto en adelante (Omissis)…” FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA SEPTUAGÉSIMA CUARTA (74º) PENAL, ABOGADA MARÍA ELENA ARENAS, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DEL CIUDADANO EDWARD RAFAEL TORO ROMERO La Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74º) Penal, abogada María Elena Arenas, en su carácter de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis… Como puede observarse existe evidentemente una absoluta inmotivación tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Tribunal de la causa para justificar la no práctica de diligencias solicitadas para desvirtuar la imputación del Ministerio Público por varias razones a saber: 1.- DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL ESCRITO NEGANDO LA PRACTICA DE DILIGENCIAS QUE VIOLA EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO PUES NO PERMITE A LA DEFENSA EJERCER RECURSOS EN LA FASE PREPARATORIA: El Ministerio Público presenta su escrito acusatorio en fecha 19-10-2009, sin acompañar los elementos de convicción y las pruebas que sustenten su escrito acusatorio, en fecha 23-10-2009 esta defensa consigna dentro del lapso legal su escrito contestatorio de la acusación oponiendo excepciones, en fecha 27-10-2009 el Ministerio Público solicita copia del escrito de la defensa en el cual se da cuenta de las denuncias de la defensa a violaciones de garantías constitucionales y realiza un escrito con fecha 19-10-2009 fecha en que presenta el acto conclusivo y no es sino en fecha 29-10-2009 en horas de la tarde que el Ministerio Público consigna escrito negando las pruebas a la defensa, al punto de que el día 2-11-2009, tuvo que suspenderse la audiencia preliminar porque el escrito no había sido agregado ni siquiera a los autos, presentándoselo a la defensa el mismo día de la audiencia preliminar en la propia sala de audiencia. De lo anterior se desprende claramente que el Ministerio Público negó extemporáneamente la práctica de las diligencias luego de haber concluido con la investigación y de haber presentado escrito conclusivo, mediante el cual acusaba a mi defendido, estando ya en la fase intermedia, sin haberle respetado el derecho a que se practicaran las pruebas por el solicitadas oportunamente para desvirtuar la imputación. De acuerdo a lo anterior resulta incoherente que el tribunal afirme en su decisión que…”el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación emitió el respectivo pronunciamiento relacionado con las diligencias solicitadas por la defensa…” (…) por la violando el derecho a la defensa y al debido proceso y dejando a la defensa en absoluto estado de indefensión a pesar de la argumentación esgrimida por la defensa en la referida audiencia, violándose flagrantemente, no solo el derecho constitucional a la defensa, sino el derecho constitucional al debido proceso, como un el tribunal afirma que ello es correcto sin fundamentar las razones de hecho y de derecho que la llevan a esa conclusión, dejando a la defensa como un convidado de piedra al que ni siquiera se le escuchan sus argumentos, ni para desecharlos ni para acordarlos. (…) Por lo que es obvio que de las actas del proceso se evidencian las violaciones a garantías constitucionales denunciadas por la defensa en su escrito acusatorio que obviamente deben concluir en la nulidad solicitada y fundamentada suficientemente en su escrito de excepciones. 2.- (…) No valora la ciudadana Juez que esta defensa en un día logro (sic) la información del destacamento (sic) 54 mediante la cual se demostraba que lo que mi defendido afirmo (sic) y denuncio (sic) en la audiencia de presentación era cierto, ya que la víctima se presentaba ante los funcionarios como funcionario público y que decía que lo habían robado semanas antes, cosa que resultó cierta y que la víctima no pudo negar en la audiencia pretendiendo responsabilizarlos (sic) de un hecho que no cometió (…) De igual forma, vemos como la ciudadana Juez a la hora de decidir convalida la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero lo que es peor aún viciando de nulidad absoluta la decisión conforma lo prevé expresamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece (…) (…) Olvida la ciudadana Juez pronunciarse respecto de la solicitud de inadmisibilidad de la acusación por violación de derechos constitucionales y la remisión del expediente al Ministerio Público conforme al artículo 20 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)…” II CONTESTACION A LOS RECURSOS DE APELACIÓN El 25 de noviembre de 2009, la Oficina Fiscal dio contestación a los recursos de apelación interpuestos; el primero por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, y el segundo interpuesto por la abogada María Elena Arenas, Defensora Pública Septuagésima Cuarta, en su condición de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, dicha contestación se hizo en los términos siguientes: “..Omissis… Como primer punto, el Código Orgánico Procesal Penal, en artículo 125 establece de forma taxativa los derechos que los ciudadanos tienen al adquirir la cualidad de imputados, entre esos numerales, se encuentra el numeral 5, que cito textual: (…), es decir, el Fiscal del Ministerio Público, está en la obligación de garantizar el cumplimiento de lo derechos de los imputados, al ordenar la practica de las diligencias que consideren sirvan para desvirtuar los alegatos que en su contra existen, al igual, tiene la obligación de negar en caso contrario, la práctica de tales diligencias, alegando la falta de pertinencia o necesidad de las mismas, para que la defensa pueda apelar de tal decisión dentro de la misma fase preparatoria; en el caso que nos ocupa, se puede observar, que el Ministerio Público, negó por escrito la práctica de tales diligencias en fecha 19 de octubre de 2009, por considerar que: (…) Como puede observarse el Ministerio Público, actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las partes deben litigar de buena fe (…). Las diligencias solicitadas por la defensa del ciudadano Edward Toro, requeridas en el acto de Audiencia para Oír al Imputado, fueron las siguientes: “Primero: rastreo de la (sic) huellas dactilares en los cuatro billetes de 50 bolívares incautados y el rastreo de las huellas dactilares de mi defendido en la cartera de la víctima…Segundo: Solicito al Ministerio Público que verifique certificación del libro de novedades llevados por Poli-Caracas con todas las novedades ocurridas el día tres de septiembre…Tercero: Solicito al Ministerio Público recabe los antecedentes penales de mi defendido…Cuarto: Solicito al Ministerio Público entrevista a las víctimas y a la testigo presencial de los hechos…Quinto: Solicito al Ministerio Público se solicite información al Destacamento 54 de la Guardia Nacional y a la Policía de Caracas a los fines de que investigue y se realice una pesquisa respecto de alguna denuncia que pudiere haber realizado la supuesta víctima o su acompañante ante este organismo y que esa información se haga con 20 días de atraso es decir desde el 13 de agosto del presente año. Sexto: Solicito al Ministerio Público que se verifique si la víctima ejerce algún cargo público…” De lo anterior se observa, que efectivamente el Ministerio Público, ordenó la práctica de las diligencias que consideró pertinentes a la investigación y desechó por escrito las que consideró innecesarias e impertinentes y que no arrojan ningún elemento a favor o en contra de los imputados de autos III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, mediante auto decisorio del 03 de noviembre de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)… PUNTO PREVIO I: En virtud de la solicitud de Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público planteada por la ciudadana Defensora Pública Dra. María Elena Arenas, en su condición de defensora del ciudadano EDWARD RAFAEL TORO ROMERO, este Juzgado en salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, en especial del ciudadano imputado, deja constancia de lo siguiente: Efectivamente La (sic) ciudadana Defensora en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados celebrada ante este Juzgado en fecha 04-09-2009; solicitó a la representación del Ministerio Público la práctica de ciertas diligencias, tales como: 1.Rastreo de Huellas Dactilares en todos los objetos incautados en el procedimiento tales como cartera de la víctima y billetes a para que las mismas sean comparadas con las huellas de su defendido; 2.-Se recabara la certificación del libro de novedades de fecha 03-09-2009 llevado por Policaracas funcionarios aprehensores y solicitó que fueran agregados a las actas; 3.-Se recabe el certificado de antecedentes penales de su defendido EDWARD RAFAEL TORO ROMERO a los fines de demostrar que no ha tenido nunca una conducta delictual y pidió que fuera agregado a los autos; 4.-Solicitó se realizara Entrevista (sic) con la víctima y al testigo presencial, solicitando que la defensa fuera notificada para asistir a las entrevistas y participar en la investigación; 5.-Solicitó se recabara información al destacamento 54 relacionado con la supuesta denuncia realizada por la victima semanas anteriores a los fines de demostrar el dicho de sus defendidos quienes manifestaron que la víctima se presentó ante los funcionarios como funcionario público y expresó que había sido robado semanas antes por el negrito al que le daba golpes siendo contestes en ello los imputados al declarar en forma separada; 6.-Solicitó se investigara si la víctima ejercía algún cargo público todo ello a los fines de demostrar que la víctima se identificó ante los funcionarios aprehensores como funcionario público, pretendiendo un trato especial por su condición de funcionario público; diligencias estas que instó este Juzgado al Ministerio Público practicara; así las cosas, se observa de los autos, que en fecha 19-10-2009, el Ministerio Público emitió el respectivo pronunciamiento en el cual entre otras cosas Negó (sic) la práctica de la reactivación dactilar sobre los objetos presuntamente incautados, referidos a los cuatro billetes de cincuenta bolívares, en virtud de que dicha evidencia debido a la manipulación por los funcionarios Policiales aprehensores al momento de la incautación había sido contaminada; por lo que el Ministerio Público cumplió con la obligación de dejar constancia de su opinión contraria en la práctica de dicha prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; considerándose en consecuencia que la práctica de dicha diligencia no aportaría al proceso el resultado deseado por la defensa, siendo en consecuencia ilícita, inútil, e impertinente dicha prueba; Y así se declara. Respecto a la solicitud de reactivación de huellas sobre la cartera de la víctima de autos; se observa igualmente que en fecha 19-10-2009, el Ministerio Público emitió el debido pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; Negando (sic) la práctica de dicha prueba, toda vez que el mencionado objeto no fue incautado en el procedimiento de aprehensión, ni durante la investigación; por lo que mal podría ordenar la práctica de prueba alguna sobre un objeto inexistente en el proceso; Y así se declara. Sobre que se recabara la certificación del libro de novedades de fecha 04-09-2009 llevado por Policaracas funcionarios aprehensores y solicitó que fueran agregados a las actas a los fines de determinar la inconsistencia de los tiempos de inicio del procedimiento y declaración de la víctima y su testigo; el Ministerio Público igualmente en fecha 19-10-2009, al emitir pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; indicó que dicha diligencia fue practicada, sin embargo, no se ha recibido resultado de la misma, así estima quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. En cuanto a que se recabe el certificado de antecedentes penales del imputado Edward Rafael Toro Romero a los fines de demostrar que no ha tenido nunca una conducta delictual y pidió que fuera agregado a los autos, considerando quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. Respecto a que se realizara Entrevista con la víctima y al testigo presencial, solicitando que la defensa fuera notificada para asistir a las entrevistas y participar en la investigación; se observa que en fecha 15/09/2009, el Ministerio Público realizó entrevista en el despacho Fiscal entrevista al ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSÉ, víctima de autos, así mismo en fecha 16/09/2009, realizó entrevista a la ciudadana ANGILE MEYERLIN DIAZ PIÑERO, testigo presencial de los hechos objeto del presente proceso; con lo que se observa el cumplimiento del requerimiento de la defensa, considerando este Juzgado que es facultad del Ministerio Público permitir la participación o no de las personas llamadas a intervenir en el proceso en el desarrollo de los actos de investigación; a tenor de lo dispuesto en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara; En cuanto a que se recabara información al destacamento 54 relacionado con la supuesta denuncia realizada por la victima semanas anteriores a los fines de demostrar el dicho de sus defendidos quienes manifestaron que la víctima se presentó ante los funcionarios como funcionario público y expresó que había sido robado semanas antes por el negrito al que le daba golpes siendo contestes en ello los imputados al declarar en forma separada; El Ministerio Público en fecha 19-10-2009, emitió el debido pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando así mismo en el desarrollo de la presente audiencia, que dicha diligencia fue practicada, sin embargo, no se ha recibido resultado alguno, considerando quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. Respecto a que se investigara si la víctima ejercía algún cargo público todo ello a los fines de demostrar que la víctima se identificó ante los funcionarios aprehensores como funcionario público, a lo cual el Ministerio Público en fecha 19-10-2009, emitió el debido pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo en el desarrollo de la presente audiencia expresó que efectivamente la víctima de autos labora para una institución pública, y fue objeto de robo semanas antes que se el presente proceso,, sin embargo en nada se correspondían ambas situaciones; lo cual fue ratificado por el ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSÉ, en el desarrollo de la audiencia preliminar que nos ocupa; quedando así expresada la opinión del Ministerio Público respecto de las solicitudes realizadas por la defensa, así las cosas, este Tribunal considera que la solicitud de Nulidad absoluta del escrito acusatorio planteada por la ciudadana Dra. María Elena Arenas, debe ser declara Sin Lugar; pues no se observa de la actuación del Ministerio Público violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales inherentes al ciudadano EDWARD RAFAEL TORO ROMERO, imputado de autos, pues se evidencia que el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación emitió el respectivo pronunciamiento relacionado con las diligencias solicitadas por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en este Juzgado en fecha 04-09-2009, conforme a lo pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose conculcados sus derechos de intervención, representación y asistencia en el presente proceso; Y así se declara. PUNTO PREVIO II: En cuanto a las excepciones plantadas (sic) por la el ciudadano Dr. ANDRÉS PUGA; en su condición de defensor del ciudadano TERAN CESAR, imputado de autos, este tribunal las declara inadmisibles por extemporáneas, toda vez que las mismas fueron planteadas en el desarrollo de la audiencia preliminar, y no hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de dicho acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo respecto a la declaratoria de oficio solicitada por el referido defensor, conforme a lo pautado en el artículo 32 de la mencionada norma adjetiva penal, quien aquí decide considera que dicha resolución es facultad del Juez, cuando siempre y cuando no sean cuestiones que por su naturaleza no requiera la instancia de parte, y al considerar esta Juzgadora que dichas excepciones no se tratan de cuestiones de mero derecho, estima Improcedente la solicitud del ciudadano defensor; Y así se declara. En este estado, la ciudadana Juez se dirige a las partes y manifiesta que en virtud de los alegatos de la defensa, referidos a que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público extemporáneamente; debe en consecuencia este Juzgado computarle a la defensa que 04-09-2009 se dictó la Medida Judicial Preventiva privativa de Libertad a los ciudadanos hoy imputados, teniendo hasta el Ministerio Público hasta el día 04-10-2009, para presentar el escrito acusatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en fecha 28-09-2009, se recibió escrito del Ministerio Público, en el cual solicita al tribunal confiera prorroga de quince días para la presentación del acto conclusivo, a fin de entre otras cosas, practicar las diligencias solicitadas por la defensa; plazo este que fue prorrogado por este tribunal, confiriéndole al Ministerio Público en fecha 29-09-2009, la prorroga de quince días, los cuales comenzaron a computarse una vez vencido el plazo de treinta días que le confiere la ley; es decir, a partir del día 05-10-2009 hasta el 19-10-2009, ambas fechas inclusive; siendo que el Ministerio Público, consignó el 19-10-2009, el escrito acusatorio, es evidente que se encontraba dentro del plazo para realizar esta actuación; Y Así Se Declara. Ahora bien en relación con las excepciones opuestas por la Dra. MARIA ELENA ARENAS, en su condición de defensora del ciudadano EDWARD RAFAEL TORO ROMERO; de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la primera referida al precepto jurídico solicitado por la Vindicta Pública se califica el hecho como el de COATORÍA (sic) DE ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículos 456 en relación con el artículo 86 del Código Penal, subsumiéndola en el artículo 28 numeral 4º, literal i, en relación con lo establecido en el artículo 326 numeral cuarto, el cual hace referencia al precepto jurídico aplicable, así pues, alegando que el representante del Ministerio Público acusa a su defendido, de la comisión del delito de COATORÍA (sic) DE ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículos 456 en relación con el artículo 86 del Código Penal; sin embargo la defensa considera que en el presente caso el Ministerio Público no tomó en consideración a la hora de tipificar el delito y encuadrarlo dentro de la norma jurídica de acuerdo a los hechos que pretende probados, lo contemplado en el artículo 80 del Código Penal, en el que el legislador define la Frustración, cuando en la narrativa de los hechos que da el Ministerio Público se desprende la frustración del hecho por la intervención policial, este Juzgado una vez verificada la admisibilidad de dicha excepción, pues la misma fue presentada antes de los cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no obstante, considera que debe ser declarada Sin Lugar; al evidenciarse que los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los ciudadanos imputados han sido encuadrados en la conducta típica descrita en el artículo 456 del Código Penal, sancionada por el legislador para quien en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra la persona o cosas, constriñendo al detentor a que le entregue el objeto, propinando dichas amenazas para cometer el hecho, o para llevarse el objeto sustraído, considerando quien aquí decide que los mismos efectivamente pueden subsumirse en el mencionado tipo penal, pues se la víctima manifestó que fue neutralizado por un sujeto quien lo agarra por el cuello, y le quita el dinero, y otro lo amenaza con una presunta arma; así mismo se observa del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, así como del dicho de la víctima y la testigo de los hechos, los agentes del delito presuntamente fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de los hechos, en poder del objetos robados, con lo que se consumó el hecho, toda vez que la figura de la frustración señala que cuando alguien ha realizado con el objeto de cometer un delito, todo lo que sea necesario para consumarlo, y sin embargo, no lo ha logrado por razones ajenas a su voluntad, siendo que en el presente caso la víctima efectivamente fue despojada pues ya había entregado sus pertenencias cuando se produce la aprehensión; Y así se declara. En cuanto a la excepción alegada por la defensa como una circunstancia que contempla dos obstáculos para el Ejercicio de la Acción Penal según lo establecido en el artículo 28 ordinal “e”, por incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, es decir, intentó la acusación sin cumplir previamente lo establecido en el proceso penal por vía constitucional y legal como lo es, previamente identificar con detalle la acción delictiva ejecutada por cada uno de los acusados y realizar las diligencias necesarias solicitadas por la defensa conforme al artículo 305 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 5ª y consignar conjuntamente con la acusación los elementos probatorios que ofrece, violando flagrantemente el debido proceso, el principio de contradicción y el derecho a la defensa; este Juzgado considera que la misma debe ser declarada Sin Lugar, pues se evidencia del escrito acusatorio que el Ministerio Público individualizó detalladamente la acción desplegada por los ciudadanos TORO ROMERO EDWARD RAFAEL y CESAR AUGUSTO TERAN RODRIGUEZ, señalando que el primero de los nombrados neutralizó a la víctima sujetándola por el cuello, y le quitó el dinero, y el segundo amenazaba a la víctima simulando tener un arma, para que entregara sus pertenencias; evidenciándose la participación de varias personas en la comisión del hecho punible, aunado a ello no solo practicó las diligencias solicitadas por la defensa, sino que consignó las actas de entrevistas realizadas dentro de la oportunidad prevista por el legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara. PRIMERO: ADMITE EN SU TOTALIDAD la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos TORO ROMERO EDWARD RAFAEL y CESAR AUGUSTO TERAN RODRIGUEZ, como COAUTORES DE ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 456 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSE; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En este estado, admitida la acusación fiscal la ciudadana Juez instruye a los ciudadanos EDWARD RAFAEL TORO ROMERO y CESAR AUGUSTO TERAN RODRÍGUEZ, en relación con las medidas alternativas de persecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole nuevamente el derecho de palabra, quienes después de haber consultado con su defensa técnica, expusieron; el ciudadano EDWARD RAFAEL TORO ROMERO: “No me acojo a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni deseo admitir los hechos, quiero ir a juicio; es todo” y el ciudadano CESAR AUGUSTO TERAN RODRÍGUEZ: “No me acojo a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni deseo admitir los hechos, quiero ir a juicio; es todo”. TERCERO: Se ordena el pase a juicio oral y público a los ciudadanos EDWARD RAFAEL TORO ROMERO y CESAR AUGUSTO TERAN RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 456 en relación al 83, ambos del Código Penal Vigente, todo ello en perjuicio del ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSE. Se acuerda dictar el auto de apertura a juicio a que contrae el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, para cuya publicación este tribunal se acoge al lapso de ley. CUARTO: En relación con la solicitud del Ministerio Público, referida a que se le mantenga la medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considera, la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito COAUTORES DE ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 456 en relación al 83, ambos del Código Penal Vigente, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión del hecho punible, como lo son el acta policial de aprehensión, en la cual los funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de los ciudadanos acusados así como los objetos de interés criminalísticos incautados; y las entrevistas realizadas tanto a la víctima como a la testigo presencial del hechos, quienes señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la comisión del hecho punible; una presunción razonable de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, toda vez que el ilícito atribuido por el Ministerio Público y admitido por este Tribunal vulnera uno de los bienes jurídicos tutelados por el Estado como lo son el derecho a la propiedad y la integridad física de las personas; la pena que pudiera llegar a imponerse, considerando que el delito atribuido sanciona con una pena privativa de libertad de seis a doce años de prisión; así mismo dado que la pena del ilícito excede en su límite superior de diez años, supuestos estos que motivan la medida judicial preventiva privativa de libertad, los cuales no pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa; en consecuencia de Mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, e relación con los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, este tribunal, verificada la licitud en la obtención de los mismo (sic), legalidad en su incorporación, así como su utilidad, necesidad y pertinencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de establecer tanto la comisión del hecho punible, como la participación criminal de los ciudadanos acusados, ADMITE LOS SIGUIENTES MEDIOS PROBATORIOS: 1.La testimonio de los Expertos ALEJANDRO RODELO y AISHA SILVA funcionarios adscritos a la a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes de fecha 16 de Septiembre de 2009, realizaron la EXPERTICIA TECNICA-COMPARATIVA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD a los objetos incautados, signada bajo el Nro. 9700-030-3287, siendo pertinentes v necesarias sus declaraciones, ya que los mismos depondrán en torno al resultado dicha experticia; 2. Testimonio de los funcionarios aprehensores OFICIAL III MALAVER LEOMAR (72474), OFICIAL II SANCHEZ JOSE (72582) y los OFICIALES I CONTRERAS YO HAN (73134) y VELÁSQUEZ LUIS (73346), adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (POLICARACAS), siendo pertinentes y necesarias sus declaraciones, ya que los mismos declararan en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la aprehensión de los imputados TORO ROMERO EDWARD RAFAEL y CESAR AUGUSTO TERAN RODRIGUEZ, así como la incautación en poder de uno de ellos, de las evidencias consistentes en CUATRO (04) BILLETES DE PAPEL MONEDA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA BOLIVARES (50,00 BsF), Objetos estos que fueron despojados por parte de los imputados a la víctima, y localizados en poder de los mismos al momento de la aprehensión. 3- testimonio del ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSE, de nacionalidad Venezuela, natural de Caracas, Distrito Capital, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1967, estado civil Casado, titular de la cédula de identidad Nro. V,- 10.510.602, de profesión u oficio T.S.U, en Informática, siendo pertinente y necesaria su declaración, ya que el mismo depondrá en su condición de Víctima, en torno a los hechos ocurridos en fecha 03 de Septiembre de 2009, en horas de la mañana, siendo aproximadamente las (09:00 a.m.), momentos en que transitaba por la vía pública, específicamente por la esquina de Miracielos a Cipreses, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, cuando fue interceptado por los hoy imputados quienes utilizando la fuerza física y bajo amenazas de muerte, lo despojaron de la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F.200,00). Demostrándose con ello, la participación directa de los imputados de autos, en la perpetración del hecho punible en estudio; 4 – Testimonio de la ciudadana ANGILE MEYERLIN DIAZ PINERO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 24-11-84, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.691.469, de estado civil Soltera, de Profesión u Oficio Estudiante Universitario, siendo pertinente y necesaria su declaración, ya que la misma depondrá en su condición de testigo presencial, señalando que el día 03 de septiembre de 2009, momentos en que transitaba por la vía pública, específicamente por la Esquina de Miracielos a Cipreses, en compañía del ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSE, observó cuando éste fue interceptado por los hoy imputados, quienes utilizando la fuerza física y bajo amenazas de muerte lograron despojarlo de la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F.200,oo), siendo aprendidos a pocos metros del lugar en poder del aludido dinero. Demostrándose con ello, la responsabilidad directa de los hoy imputados en el hecho punible que nos ocupa, ya que la declaración de la testigo presencial se concatena perfectamente con el testimonio de la victima; Para la EXHIBICIÓN en el debate oral y público, 1-.el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios policiales MALAVER LEOMAR (72474), OFICIAL II SANCHEZ JOSE (72582) y los OFICIALES I CONTRERAS YO HAN (73134) y VELÁSQUEZ LUIS (73346; adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (POLICARACAS), donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la aprehensión de los imputados TORO ROMERO EDWARD RAFAEL y CESAR AUGUSTO TERAN RODRIGUEZ, la causa de la misma, así como la incautación en poder de uno de los hoy imputados de las evidencias consistentes en: Cuatro (04) Billetes de cincuenta bolívares, seriales A67116535, A04022046, C13450057 y A33109976, perteneciente a la víctima y que le fueron despojado de forma violenta; Todo ello conforme a lo establecido en el articulo 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.; 2.- Se incorpora mediante su EXHIBICION, el OBJETO ACTIVO DE DELITO consistente en: CUATRO (04) BILLETES DE PAPEL MONEDA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA BOLÍVARES (50,00 BS), SERIALES Nro. C13450057: A33109976: A04022046 y A67116535. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Para ser incorporada a través de la LECTURA Y EXHIBICIÓN, LA EXPERTICIA TECNIC/ COMPARATIVA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, de fecha 16 de Septiembre de 2009 signada bajo el Nro. 9700-030-3287, practicada por los funcionarios Expertos ALEJANDRO RODELO y AISHA SILVA, ambos adscritos a la a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre las evidencias incautadas en poder de uno de los imputados TORO ROMERO EDWARD RAFAEL, en el momento de si aprehensión, consistente en: CUATRO (04) BILLETES DE PAPEL MONEDA DEL BANCC (sic) CENTRAL DE VENEZUELA DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA BOLÍVARES (50.00 BS) Con lo cual se demuestra la existencia real y efectiva del objeto material del delito, el cual le fue despojado a la victima e incautado en poder de los imputados. Todo ello conforme a le establecido en el articulo 339 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la prueba ofrecida por la defensa, de la cual señaló su obtención en los siguientes términos: , oficio 0045-2009 de fecha 22-10-2009 dirigido al destacamento 54 de la parroquia Sata Teresa, donde solicita copia certificada, llevada por ese organismo del 26 de agosto de 2029, para ser incorporado en el debate, dicho oficio se evidencia corresponde al MPP para las relaciones de Interior y Justicia, Centro de Coordinación Policial Metropolitana y no al destacamento 54 como lo refirió la defensa; sin embargo, al haber obtenido la defensa dicha copia, y promovida conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo hábil; este Tribunal la admite, al no observar ilicitud en su obtención, ilegalidad en su incorporación; así mismo, respecto a la utilidad, pertinencia y necesidad de la misma; estima quien aquí decide que no se trata de un documento que tenga vinculación alguna con los hechos objeto del presente proceso, sin embargo a fin de salvaguardar el derecho a la defensa, y el principio contradictorio que tiene el proceso penal, al haber alegado la defensa que con dicha prueba pretende demostrar que el dicho de su defendido quien manifestó que la víctima se presentó ante los funcionarios como funcionario público y expresó que había sido robado semanas antes por el negrito al que le daba golpes; este Tribunal considera que la misma debe ser admitida para su incorporación a través de la lectura al debate oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; dejando a salvo la apreciación del Juez de juicio correspondiente en convocar a los funcionarios que suscriben dicha actuación, conforme a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara; SEXTO: Se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones, en su oportunidad legal, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos de su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del mismo Circuito...(Omissis)”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR 1. Los abogados Andrés Puga Zabaleta, Johan Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, impugnan la decisión del 3 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control y por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal planteada por los referidos abogados. Ahora bien, este Órgano Colegiado una vez revisada el acta de audiencia preliminar cursante del folio 145 al 198 de la Pieza I del Cuaderno de Incidencia, constata que el abogado Andrés Puga, en la referida audiencia, opuso las excepciones que estimó pertinentes, no obstante las mismas fueron declaradas extemporáneas por el Tribunal 49° de Control, ello en razón a que fueron planteadas fuera del lapso a que hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; resultando además conveniente advertir, que en el aludido escrito de excepciones el mencionado Defensor no solicitó la nulidad de la acusación fiscal tal y como lo señala en su escrito recursivo, por tanto, mal podría la defensa apelar de una nulidad no planteada oportunamente y menos aún decidida por el Tribunal a quo; razón por la cual resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Johan Manuel Puga González y Rommel A. Puga González. Así se decide. 2. La Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) Penal abogada María Elena Arenas, en su carácter de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero; en su escrito recursivo y como primera denuncia, refiere la inmotivación del pronunciamiento dictado por el Tribunal 49° de Control que justifica el porqué el Ministerio Público no ordenó la realización de las diligencias solicitadas previamente por la defensa; y como segunda denuncia alega la omisión por parte del Tribunal de Control de pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad de la acusación por violación de derechos constitucionales y la remisión del expediente al Ministerio Público conforme al artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Entre los puntos más relevantes señalados por la recurrente en la primera denuncia de su escrito de impugnación, se resaltan los siguientes: 1) Que, “existe una absoluta inmotivación tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Tribunal de la causa para justificar la no práctica de diligencias solicitadas para desvirtuar la imputación del Ministerio Público…”. 2) Que, “el Ministerio Público negó extemporáneamente la práctica de las diligencias luego de haber concluido con la investigación y de haber presentado escrito conclusivo, mediante el cual acusaba a mi defendido, estando ya en la fase intermedia, sin haberle respetado el derecho a que se practicaran las pruebas por el (sic) solicitadas oportunamente para desvirtuar la imputación”. 3) Que, “Tanto el Ministerio Público como el Tribunal invaden la competencia de los expertos ya que determinan sin fundamento técnico alguno que las evidencias están contaminadas y por ello no se practican, y son impertinentes innecesarias etc., olvidándose primero que el único legalmente autorizado para determinar si una evidencia está contaminada es el experto y segundo que se supone que quienes recaban las evidencias son funcionarios públicos entrenados para cuidar que la evidencia no se contamine y si deja que se contamine ello no puede ir contra el imputado, de ello la importancia de la cadena de custodia…”. 4) Que, “la ciudadana Juez a la hora de decidir convalida la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero lo que es peor aún viciando de nulidad absoluta la decisión conforme lo prevé expresamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Con relación, a la inmotivación alegada por la Defensora Pública 74° Penal, abogada María Elena Arenas, defensora del imputado Edward Rafael Toro Romero esta Alzada observa: Es necesario para este Órgano Colegiado establecer previamente el concepto, alcance e importancia doctrinaria de la motivación de las resoluciones judiciales, la cual consiste en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento. En caso contrario, existiría inmotivación de ese fallo judicial, cuando faltare la justificación de esa decisión, y por ende, el Juez no haya exteriorizado explícitamente el porqué de su determinación con vista a lo peticionado o solicitado por la parte. Ahora bien, siguiendo la extensa doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, las decisiones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia, deben ser: motivadas, razonables, congruentes y que a su vez, resuelvan todo lo solicitado por las partes con fundamento en el sistema de fuentes legales preexistentes; exteriorizándose así, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta manera, debemos reconocer que la obligación de motivar los dictámenes emitidos por los órganos jurisdiccionales, nos la impone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de la nulidad del fallo, en los siguientes términos: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” La referida disposición legal, le impone a los órganos judiciales en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, que el justiciable conozca las razones de los fallos judiciales, para evitar la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos. Traemos a colación la posición adoptada por el jurista JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, quien en su texto: “Instituciones de Derecho Procesal Penal”, sobre la motivación de sentencia, nos indica: “…El deber de motivación de sentencia tiene fundamento constitucional, derivándose de diversos preceptos de forma explícita en unos casos e implícita en otros…”. Más adelante agrega: “…el deber de motivar las sentencias tiene como razón fundamental la de posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto por otros tribunales distintos mediante los recursos como por las partes y el resto de la sociedad…” (p.p 508 y 509). (Negrillas de la Sala). Por tanto concluimos que la motivación, es una operación fundada en la certeza y el juez al momento de dictar su resolución debe abarcar todos aquellos aspectos que fueron objeto de solicitud por el peticionante. Atendiendo a la conceptualización supra indicada, y en relación al alegato de la Defensa referido a que “existe una absoluta inmotivación tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Tribunal de la causa para justificar la no práctica de diligencias solicitadas para desvirtuar la imputación del Ministerio Público, tenemos que efectivamente la Defensora Pública 74° Penal abogada María Elena Arenas, el 04 de septiembre de 2009, con ocasión a la realización de la audiencia para oír al aprehendido, solicitó la práctica de las siguientes diligencias: a) Rastreo de huellas dactilares en los cuatros billetes de 50 bolívares incautados y el rastreo de las huellas dactilares de su defendido en la cartera de la víctima; b) Certificación del libro de novedades llevados por Poli-Caracas con todas las novedades ocurridas el día tres (3) de septiembre y que sea agregado a las actas procesales; c) Se recabaran los antecedentes penales de su defendido; d) Se realizaran entrevistas a las víctimas y testigos presenciales de los hechos; e) Se solicitara información al Destacamento 54 de la Guardia Nacional y a la Policía de Caracas a los fines que se investigara y se realizara pesquisa respecto de alguna denuncia que pudiere haber realizado la víctima ante ese organismo y que esa información se hiciere con 20 días de atraso es decir desde el 13 de agosto del 2009; y por último f) Se verificara si la víctima ejerce algún cargo público. Con relación a las diligencias ut supra solicitadas, observa esta Alzada que el Tribunal de Control en la audiencia de presentación de aprehendido realizada el 04 de septiembre de 2009, instó al Ministerio Público para que procediera a su realización, razón por la cual el 19 de octubre de 2009, la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo del Ministerio Público, dictó decisión por la cual, niega la realización de la reactivación de huellas dactilares en el dinero incautado y sobre la cartera perteneciente a la víctima arguyendo que, dicha evidencia (dinero) se encontraba contaminada por la manipulación que del mismo hicieron los funcionarios aprehensores del imputado, resultando inoficiosa tal diligencia; y respecto a la reactivación de huellas dactilares sobre la cartera de la víctima, fue negada por cuanto dicha evidencia no fue recuperada, lo cual imposibilitaba la práctica de la diligencia solicitada por la defensa. En lo que concierne a la diligencia de investigación relativa a que, se solicite al Destacamento 54 de la Policía de Caracas certificación del libro de novedades diarias llevadas ante ese despacho Policial; desde el 13 de agosto de 2009 hasta el 03 de septiembre de 2009, el Ministerio Público expresó que ordenó la práctica de dicha diligencia el 07 de septiembre de 2009 bajo comunicación signada con el número FMP-F40-2177-2009, dirigida a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía de Caracas; todas las demás diligencias fueron realizadas. En este sentido, este Órgano Colegiado verifica que en la audiencia preliminar realizada los días 2 y 3 de noviembre de 2009, la Jueza 49° de Control, ante la excepción opuesta por la Defensora Pública 74° Penal, referida a la violación del derecho a la defensa, debido proceso y a la protección de las garantías fundamentales del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, -por no haber sido practicadas las diligencias de investigación previamente solicitadas-, el Tribunal se pronunció indicando que, en su oportunidad se instó a la Oficina Fiscal a practicar la reactivación de huellas dactilares sobre el dinero incautado y sobre la cartera de la víctima, siendo que la realización de dichas diligencias fueron negadas por el Ministerio Público bajo el argumento que, la manipulación del dinero por los funcionarios aprehensores produjo la contaminación de la evidencia, y su realización nada aportaría al proceso, resultando inútil e innecesaria; y respecto a la reactivación de las huellas dactilares en la cartera de la presunta víctima, la misma fue negada por cuanto dicha cartera no fue incautada en el procedimiento policial efectuado, por lo que mal podría ordenarse realizar una prueba sobre un objeto inexistente; por último y con relación a que se solicite al Destacamento 54 de la Policía de Caracas certificación del libro de novedades diarias llevadas ante ese despacho Policial; desde el 13 de agosto de 2009 hasta el 03 de septiembre de 2009, expresó que el Ministerio Público igualmente el 19 de octubre de 2009, al emitir pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; indicó que dicha diligencia fue practicada, sin embargo, no se había recibido resultado de la misma, estimando que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, podría ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal pronunciamiento quedó plasmado en el acta de audiencia preliminar de la siguiente manera: “…(Omissis)…diligencias estas que instó este Juzgado al Ministerio Público practicara; así las cosas, se observa de los autos, que en fecha 19-10-2009, el Ministerio Público emitió el respectivo pronunciamiento en el cual entre otras cosas Negó (sic) la práctica de la reactivación dactilar sobre los objetos presuntamente incautados, referidos a los cuatro billetes de cincuenta bolívares, en virtud de que dicha evidencia debido a la manipulación por los funcionarios Policiales aprehensores al momento de la incautación había sido contaminada; por lo que el Ministerio Público cumplió con la obligación de dejar constancia de su opinión contraria en la práctica de dicha prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; considerándose en consecuencia que la práctica de dicha diligencia no aportaría al proceso el resultado deseado por la defensa, siendo en consecuencia ilícita, inútil, e impertinente dicha prueba; Y así se declara. Respecto a la solicitud de reactivación de huellas sobre la cartera de la víctima de autos; se observa igualmente que en fecha 19-10-2009, el Ministerio Público emitió el debido pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; Negando (sic) la práctica de dicha prueba, toda vez que el mencionado objeto no fue incautado en el procedimiento de aprehensión, ni durante la investigación; por lo que mal podría ordenar la práctica de prueba alguna sobre un objeto inexistente en el proceso; Y así se declara. Sobre que se recabara la certificación del libro de novedades de fecha 04-09-2009 llevado por Policaracas funcionarios aprehensores y solicitó que fueran agregados a las actas a los fines de determinar la inconsistencia de los tiempos de inicio del procedimiento y declaración de la víctima y su testigo; el Ministerio Público igualmente en fecha 19-10-2009, al emitir pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; indicó que dicha diligencia fue practicada, sin embargo, no se ha recibido resultado de la misma, así estima quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. En cuanto a que se recabe el certificado de antecedentes penales del imputado Edward Rafael Toro Romero a los fines de demostrar que no ha tenido nunca una conducta delictual y pidió que fuera agregado a los autos, considerando quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. Respecto a que se realizara Entrevista con la víctima y al testigo presencial, solicitando que la defensa fuera notificada para asistir a las entrevistas y participar en la investigación; se observa que en fecha 15/09/2009, el Ministerio Público realizó entrevista en el despacho Fiscal entrevista al ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSÉ, víctima de autos, así mismo en fecha 16/09/2009, realizó entrevista a la ciudadana ANGILE MEYERLIN DIAZ PIÑERO, testigo presencial de los hechos objeto del presente proceso; con lo que se observa el cumplimiento del requerimiento de la defensa, considerando este Juzgado que es facultad del Ministerio Público permitir la participación o no de las personas llamadas a intervenir en el proceso en el desarrollo de los actos de investigación; a tenor de lo dispuesto en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara; En cuanto a que se recabara información al destacamento 54 relacionado con la supuesta denuncia realizada por la victima semanas anteriores a los fines de demostrar el dicho de sus defendidos quienes manifestaron que la víctima se presentó ante los funcionarios como funcionario público y expresó que había sido robado semanas antes por el negrito al que le daba golpes siendo contestes en ello los imputados al declarar en forma separada; El Ministerio Público en fecha 19-10-2009, emitió el debido pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando así mismo en el desarrollo de la presente audiencia, que dicha diligencia fue practicada, sin embargo, no se ha recibido resultado alguno, considerando quien aquí decide que dicha diligencia al haber sido practicada oportunamente por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, puede ser promovida en el debate oral y público de ser el caso conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se declara. Respecto a que se investigara si la víctima ejercía algún cargo público todo ello a los fines de demostrar que la víctima se identificó ante los funcionarios aprehensores como funcionario público, a lo cual el Ministerio Público en fecha 19-10-2009, emitió el debido pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo en el desarrollo de la presente audiencia expresó que efectivamente la víctima de autos labora para una institución pública, y fue objeto de robo semanas antes que se el presente proceso,, sin embargo en nada se correspondían ambas situaciones; lo cual fue ratificado por el ciudadano OROPEZA REGALADO ORLANDO JOSÉ, en el desarrollo de la audiencia preliminar que nos ocupa; quedando así expresada la opinión del Ministerio Público respecto de las solicitudes realizadas por la defensa, así las cosas, este Tribunal considera que la solicitud de Nulidad absoluta del escrito acusatorio planteada por la ciudadana Dra. María Elena Arenas, debe ser declara Sin Lugar; pues no se observa de la actuación del Ministerio Público violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales inherentes al ciudadano EDWARD RAFAEL TORO ROMERO, imputado de autos, pues se evidencia que el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación emitió el respectivo pronunciamiento relacionado con las diligencias solicitadas por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en este Juzgado en fecha 04-09-2009, conforme a lo pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose conculcados sus derechos de intervención, representación y asistencia en el presente proceso; Y así se declara…(Omissis)…” De todo lo anteriormente mencionado, esta Alzada considera que el Tribunal de Control expresó fundadamente las razones por las cuales consideraba que no le fueron vulnerados el derecho a la defensa y el debido proceso al imputado Edward Rafael Toro Romero, y ello deviene de la labor intelectiva realizada por la Juez a quo, quien para resolver la excepción planteada por la defensa tuvo necesariamente que constatar que en efecto se habían solicitado oportunamente la práctica de diligencias; así como verificar que innegablemente el Ministerio Público se había pronunciado fundada y oportunamente sobre la realización o no de las diligencias en comento, todo lo cual quedó debidamente sustentado en el acta de audiencia preliminar, cumpliendo el Tribunal a quo con la exigencia de la motivación a que alude el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, no constatándose violación de derecho y garantía constitucional alguna. En esta misma denuncia arguye la Defensa que “el Ministerio Público negó extemporáneamente la práctica de las diligencias luego de haber concluido con la investigación y de haber presentado escrito conclusivo, mediante el cual acusaba a mi defendido, estando ya en la fase intermedia, sin haberle respetado el derecho a que se practicaran las pruebas por el (sic) solicitadas oportunamente para desvirtuar la imputación” Es pertinente destacar que, de todas las diligencias solicitadas por la Defensa, solo dos fueron negadas su realización, estas son la referida al rastreo de huellas dactilares en los cuatros billetes de 50 bolívares incautados y el rastreo de las huellas dactilares del imputado en la cartera de la víctima; las demás diligencias fueron oportunamente realizadas y así consta en pronunciamiento emitido por la Oficina Fiscal el 19 de octubre de 2009 cursante al folio 143 de la Pieza I del Expediente Original; por lo que al concluir la investigación, el Ministerio Público procedió a presentar su acto conclusivo –acusación fiscal- el 19 de octubre de 2009 a las 2:55 de la tarde. En razón a lo anteriormente mencionado; no asiste la razón a la Defensa cuando expresa que el Ministerio Público negó extemporáneamente la realización de las diligencias peticionadas, por cuanto para el momento que finaliza la fase preparatoria –presentación de acto conclusivo- ya se habían realizado las diligencias solicitadas por la Defensa, sólo dos eran de imposible realización, razón por la cual la Representante Fiscal emitió oportunamente pronunciamiento fundado al respecto. Alega la Defensa que “Tanto el Ministerio Público como el Tribunal invaden la competencia de los expertos ya que determinan sin fundamento técnico alguno que las evidencias están contaminadas y por ello no se practican, y son impertinentes innecesarias etc., olvidándose primero que el único legalmente autorizado para determinar si una evidencia está contaminada es el experto y segundo que se supone que quienes recaban las evidencias son funcionarios públicos entrenados para cuidar que la evidencia no se contamine y si deja que se contamine ello no puede ir contra el imputado, de ello la importancia de la cadena de custodia…”. Constata esta Alzada, que la opinión reflejada por el Ministerio Público en su escrito cursante al folio 143 de la Pieza I del Expediente Original, no puede considerarse como una intromisión en la esfera de competencia del experto, tal afirmación se sustenta sobre la base de la subordinación que tienen los órganos de policía de investigaciones penales frente al Ministerio Público. En este sentido, conviene mencionar que los funcionarios-expertos cumplen las órdenes que sean impartidas por el titular del ejercicio de la acción penal, en tal sentido al considerar la Oficina Fiscal que al momento de la aprehensión del imputado y la incautación del dinero, este dinero había sido manipulado por los funcionarios aprehensores, consideró acertadamente, que resultaba inoficiosa e inútil la realización de tal diligencia cuyo resultado nada aportaría al proceso ni a las partes. Por otro parte, que sentido tendría para el Ministerio Público ordenar la práctica de reactivación de huellas dactilares en la cartera de la víctima, si dicho elemento –cartera- no fue recuperada; por lo que con relación a esta denuncia no asiste la razón a la Defensa, por cuanto tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Control para negar la práctica de rastreo de huellas dactilares en los cuatros billetes de 50 bolívares incautados y el rastreo de las huellas dactilares del imputado en la cartera de la víctima; estimaron inoficiosas e inútiles justificación técnica alguna. Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar sin lugar la primera denuncia planteada por la Defensora Pública 74° Penal. Así se decide. Como segunda denuncia alega la recurrente la omisión por parte del Tribunal de Control de pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad de la acusación por violación de derechos constitucionales y la remisión del expediente al Ministerio Público conforme al artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, esta Alzada constata que la Defensora Pública 74° Penal, con ocasión a la fijación de la audiencia preliminar, presentó en su oportunidad escrito contentivo de excepciones, en el cual expone que: “DECLARE INADMISIBLE LA ACUSACIÓN que ha realizado el Ministerio Público en su contra, obligándolo a respetar la normativa prevista y obligándolo a que a través de una investigación seria, se le permita a mi defendido participar en la investigación activamente y a los fines de que tenga derecho a solicitar la práctica de diligencias que permitan desvirtuar en la fase de investigación que es la fase donde se ejerce la primera defensa (…) estamos en presencia de una circunstancia que contempla dos Obstáculos para el Ejercicio de la Acción Penal, opongo formalmente la excepción prevista en el artículo 28 ordinal e, por incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, es decir, intentó la acusación sin cumplir previamente lo establecido en el proceso penal por vía constitucional y legal como lo es, previamente identificar con detalle la acción delictiva ejecutada por cada uno de los acusados y realizar las diligencias necesarias solicitadas por la defensa” Siendo ello así, advierte esta Alzada que no asiste la razón a la Defensa, por cuanto la Jueza 49° de Control en la audiencia preliminar, indudablemente que se pronunció en relación a la excepción opuesta, lo cual hizo en los términos que siguen: En cuanto a la excepción alegada por la defensa como una circunstancia que contempla dos obstáculos para el Ejercicio de la Acción Penal según lo establecido en el artículo 28 ordinal “e”, por incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, es decir, intentó la acusación sin cumplir previamente lo establecido en el proceso penal por vía constitucional y legal como lo es, previamente identificar con detalle la acción delictiva ejecutada por cada uno de los acusados y realizar las diligencias necesarias solicitadas por la defensa conforme al artículo 305 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 5ª y consignar conjuntamente con la acusación los elementos probatorios que ofrece, violando flagrantemente el debido proceso, el principio de contradicción y el derecho a la defensa; este Juzgado considera que la misma debe ser declarada Sin Lugar, pues se evidencia del escrito acusatorio que el Ministerio Público individualizó detalladamente la acción desplegada por los ciudadanos TORO ROMERO EDWARD RAFAEL y CESAR AUGUSTO TERAN RODRIGUEZ, señalando que el primero de los nombrados neutralizó a la víctima sujetándola por el cuello, y le quitó el dinero, y el segundo amenazaba a la víctima simulando tener un arma, para que entregara sus pertenencias; evidenciándose la participación de varias personas en la comisión del hecho punible, aunado a ello no solo practicó las diligencias solicitadas por la defensa, sino que consignó las actas de entrevistas realizadas dentro de la oportunidad prevista por el legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara. De lo anterior se concluye, que el Tribunal de Control al haber declarado sin lugar la excepción opuesta, tal declaratoria involucraba la solicitud de inadmisibilidad de la acusación fiscal, toda vez que la misma fue planteada como excepción por la Defensa, por tanto, si tal excepción fue declarada sin lugar, no correspondía al Tribunal efectuar remisión del expediente al Ministerio Público; a tenor de lo previsto en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal remisión surge como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción planteada, que no es el caso que nos ocupa; por tal razón la segunda denuncia planteada por la Defensora Pública 74° Penal debe ser declarada sin lugar. Así se decide. Con base a todo lo anteriormente expresado, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos el primero por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, y el segundo interpuesto por la abogada María Elena Arenas, Defensora Pública Septuagésima Cuarta, en su condición de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero, y confirma la decisión del 03 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Jueza Cuadragésima Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. V DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara sin lugar los recursos de apelación interpuestos el primero por los abogados Andrés Puga Zabaleta, Manuel Puga González y Rommel A. Puga González, en su carácter de defensores privados del ciudadano César Augusto Terán Rodríguez, y el segundo interpuesto por la abogada María Elena Arenas, Defensora Pública Septuagésima Cuarta, en su condición de defensora del ciudadano Edward Rafael Toro Romero. 2. Confirma la decisión del 03 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por el Juzgado Cuadragésima Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el expediente original al Tribunal de Juicio y remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, Abg. César de Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2366-09 YC/MAC/CSP/yris.