TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP: CB-09-1025

PARTE ACTORA: ANTONIO CARBONE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.525.831.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados AGUSTIN GOMEZ MARIN, ELIO CESAR BURGUERA RINCON y MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.140, 104.733 y 116.147 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES ROSILLI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 02 de diciembre de 1992, bajo el Nro. 47, tomo 97-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.

MOTIVO: DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD.

ANTECEDENTES
Se recibieron en esta Alzada en fecha 29 de octubre de 2009, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado en fecha 07 de octubre de 2009, por el identificado juzgado, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar y las medidas innominadas solicitadas por la parte actora en el libelo de demanda.
En fecha 04 de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a los fines de que las partes presentaran sus respectivos informes escritos.

En fecha 02 de diciembre de 2009, este Tribunal dictó auto diciendo vistos, dejando constancia que la causa entró en estado de sentencia a partir del 03 de diciembre de 2009.
Estando dentro del lapso legal, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
Las actuaciones contenidas en el cuaderno de medidas se refieren al libelo (en copia certificada) presentado por los Abogados AGUSTIN GOMEZ MARIN, ELIO CESAR BURGUERA RINCON y MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO CARBONE, mediante el cual demandan a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSILLI C.A., por Disolución y Liquidación de Sociedad, fundamentándose en los artículos 340 y 347 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.681 y 1.682 del Código Civil. En el mismo libelo solicitó medidas cautelares nominadas e innominadas haciendo una serie de consideraciones conceptuales y doctrinarias y fundamentando además su solicitud así:
“…La administración de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ROSSILLI, C.A., ha estado directamente bajo la tutela de su Presidente, el ciudadano BERNARDINO CARBONE CARBONE, que es uno de los Administradores, pero es el caso ciudadano Juez, que la mencionada Sociedad Mercantil nunca ha celebrado Asambleas Ordinarias ni Extraordinarias de Accionistas, violando expresamente el contenido del artículo 274 del Código de Comercio, no ha presentado Balances de la gestión de la Compañía ni al Comisario, ni a los accionistas de la Sociedad, y no obstante administrar directamente, no presenta las declaraciones correspondientes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), no obstante recibir mensualmente el canon de arrendamiento que produce el edificio “EDIFICIO LOCALES LAS PALMAS”, arrendado a una Sociedad Mercantil denominada “SUPER-MARKET LA FLOR DE LAS PALMAS, S.A.”, de la cual es propietario conjuntamente con su hijo. Este ciudadano BERNARDINO CARABONE CARBONE, ya identificado, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ROSSILLO, C.A.”, se auto arrendó la totalidad del edificio por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARERS (Bs. 500.000,oo) ahora QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 500,oo) mensuales, arrendamiento éste que era el mismo que venía pagando solamente por la Planta Baja del Edificio desde el año 1.999 y desde esa fecha hasta el día de hoy no ha rendido cuenta a los accionistas sobre el destino de ese ingreso.
La Sociedad Mercantil “INVERSIONES ROSSILLO, C.A.” adquirió el Edificio “EDIFICIO LOCALES LAS PALMAS” para cumplir el objeto de la compañía y posteriormente le fue arrendado al Primer Piso del Edificio al Fondo de Comercio “LA FLOR DE LAS PALMAS” que es propiedad de la Sociedad Mercantil “SUPER-MARKET LA FLOR DE LAS PALMAS, S.A.”, hasta el veintiuno (21) de abril de 2003, los accionistas eran el ciudadano BERNARDINO CARBONE CARBONE y nuestro representado el ciudadano ANTONIO CARBONE, por partes iguales. Es decir, que el ánimo societatis que los llevó a constituir la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ROSSILLO, C.A.” era el de adquirir el Edificio “Edificio Locales Las Palmas”, para cumplir con el objeto de la sociedad y posteriormente le fue arrendado el Primer Piso a la Sociedad Mercantil “SUPER-MARKET LA FLOR DE LAS PALMAS, S.A.” y el resto del edificio para ser arrendados a terceros o utilizarlo los socios de “INVERSIONES ROSSILLI, C.A.”
(omissis…)
Todos los hechos antes narrados son de tal magnitud y gravedad que sin duda ameritan que ese honorable Tribunal le brinde a nuestra representada una protección que impida que se le sigan ocasionando daños y vulnerando sus derechos, lo que a la postre redundaría en que se haga ilusoria la ejecución del fallo, pues como ya lo dejamos suficientemente plasmado en este libelo. En tal sentido solicitamos se decreten medidas cautelares que eviten la continuidad de tales ilícitos.
Por todo lo anteriormente expuesto, y procediendo de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código reprocedimiento Civil, y a los fines de garantizarle a nuestro mandante la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional y por cuanto se encuentran llenos los extremos de Ley, respetuosamente solicitamos de este Tribunal decrete las siguientes medidas preventivas:
“…PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la parcela de terreno y el edificio sobre ella construido, denominado “EDIFICIO LOCALES LAS PALMAS”, situado en la Avenida principal de las Palmas con Calle Carúpano, Urbanización Las Palmas, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos linderos son los siguientes: (…) Se ordene al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se abstenga de inscribir y no le de curso a ninguna solicitud o acto que tenga alguna relación ya sea conexa o inherente con la problemática planteada en el presente libelo (…) se prohíba la celebración de Asambleas de Accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, tendentes a modificar, bien sea por aumento o reintegro su capital, circunstancia ésta que podría desmejorar los derechos de nuestra representada en la liquidación (…) se nombren administradores Ad hoc, para que conjuntamente con los administradores designados estatutariamente, ejerzan en su totalidad la administración de la sociedad mercantil “INVERSIONES ROSILLI, C.A.”, todo ello con el fin de impedir que se dilapiden sus bienes o el producto que pudiera obtenerse con su giro comercial. Como medida complementaria, pedimos que los administradores designados, además de ejercer las funciones correspondientes, sean facultados para supervisar y vigilar la administración y disposición de los bienes de la sociedad, así como la movilización y depósitos de los fondos de la empresa en institutos bancarios o entidades financieras. 5.- Se designe un comisario Ah Hoc…”

Consta al folio 11 del cuaderno, copia del auto de admisión de la demanda, en el cual se ordenó el emplazamiento de la parte demandada y pronunciarse respecto de las medidas solicitadas por auto separado, una vez que se abriera el respectivo cuaderno de medidas.
Constan igualmente, a los folios 15, 17, 19, 21 y 23, diligencias presentadas por la apoderada judicial del demandante, Abogado María González Corredor, en las cuales ratifica la solicitud de decreto de las medidas preventivas.
Corre inserta a los folios 24 al 28 la decisión recurrida. En fecha 15 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte demandante ejerció el recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 20 del mismo año.

DE LA DECISION RECURRIDA:
El Tribunal A quo, al dictar el fallo recurrido, motivó y decidió lo siguiente:
(Omissis)
“…Planteada en los términos antes expuestos la pretensión de la parte accionante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
(Omissis)
Igualmente se estableció en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem una medida cautelar conocida como innominada, que lo fue en atención a las exigencias propias de la época que exige y requiere transformaciones en el sistema de administración de justicia, mediante el desarrollo de procedimientos que, respetando los derechos y garantías constitucionales básicos de los justiciables a ser juzgados sin indefensión, sean a su vez capaces de ofrecer respuestas efectivas, justas, oportunas y eficaces. Es entonces que, según lo permite la preindicada norma, el juez, a solicitud de parte y previa verificación de los presupuestos de procedibilidad allí especificados, puede dictar este tipo de medida cautelar en la que bien imponga o prohíba determinadas conductas, positivas o negativas, a fin de evitar que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de su contendor cuando tales daños se reputen inminentes; o bien dicte las providencias necesarias a fin de hacer cesar una lesión que se repute actual.
Cabe acotar que la instrumentalidad es una característica esencial de las medidas preventivas (ya sean típicas o atípicas), destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.
En este orden de ideas, este despacho juzga pertinente transcribir parcialmente la Sentencia N° RC 00029 de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de Enero de 2008, expediente N° 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que señala lo siguiente:
(Omissis)
De igual forma, considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
(Omissis)
Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fummus bonis iuris (presunción de existencia del buen derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial.
Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fomus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.
En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar las medidas, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.
Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar las medidas de prohibición de enajenar y gravar, así como la prohibición de movilización de las cuentas corrientes o de ahorro que posea el demandado solicitadas por la parte actora y ASÍ SE DECIDE.
-IV-
DE LA DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:
PRIMERO: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial del ciudadano ANTONIO CARBONE, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio y portador de la cedula de identidad N° V-10.525.831.
SEGUNDO: NEGAR la MEDIDAS INNOMINADAS relativas a:
• La abstención de inscribir y no darle curso a ninguna solicitud o acto que tenga alguna relación ya sea conexa o inherente con la problemática planteada en el presente libelo;
• La prohibición de celebraciones de Asambleas de Accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, tendentes a modificar, bien sea por aumento o reintegro del capital de la empresa demandada;
• El nombramiento de administradores ad hoc, para que conjuntamente con los administradores designados estatutariamente, ejerzan en su totalidad la administración de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSILLI, C.A.;
• El nombramiento de un comisario ad hoc.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…”

MOTIVA
En el caso bajo análisis se observa que la parte actora solicita en su escrito libelar, medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar e innominada, la cual consiste en que se prohíba la celebración de Asambleas de Accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, tendentes a modificar, bien sea por aumento o reintegro su capital, circunstancia ésta que podría desmejorar los derechos de nuestra representada en la liquidación (…) se nombren administradores Ad hoc, para que conjuntamente con los administradores designados estatutariamente, ejerzan en su totalidad la administración de la sociedad mercantil “INVERSIONES ROSILLI, C.A.”, todo ello con el fin de impedir que se dilapiden sus bienes o el producto que pudiera obtenerse con su giro comercial; igualmente solicitan que se ordene al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se abstenga de inscribir y no darle curso a ninguna solicitud o acto que tenga alguna relación con la problemática planteada, por lo que considera esta juzgadora necesario determinar si están cumplidos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas cautelares.
Al respecto se hace necesario señalar que los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innominadas; son los siguientes:
1.- La presunción de buen derecho o fumus boni iuris;
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;
Según lo señala el artículo 588 eiusdem, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o periculum in damni
Respecto las medidas cautelares innominadas se observa que se amplía el poder cautelar general al Juez a los efectos de dar protección a aquella persona que considera lesionados sus derechos y que de no acordarlas podría hacer nugatorio el pronunciamiento del órgano jurisdiccional; por ello el legislador señala que como requisito indispensable para acordar una medida cautelar innominada, deben obligatoriamente estar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 de manera cabal, por lo que no es posible acordar una medida de esta naturaleza si no están llenos los extremos de Ley; a excepción de que se trate de las medidas nominadas, las cuales pueden ser acordadas de conformidad con el artículo 590 eiusdem, sin estar llenos los extremos del artículo 585, pero siempre y cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quién se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle; no siendo este el caso bajo análisis.
Con relación al periculum in damni, se refiere este al peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, debe ser una consecuencia posible ocasionada por el hecho de una de las partes que implica necesariamente un daño no reparable con el fallo a dictarse en la sentencia definitiva, difiere por tanto, del periculum in mora, pues este no es otra cosa sino la imposibilidad de ejecución del fallo.
Así las cosas, debe además cumplirse con el llamado periculum in damni, es decir debe haber fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien; en el caso bajo análisis, pretende la actora se dicte una medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; en tal sentido se observa que no existen elementos en autos ni fue señalado por la actora en que consiste en el caso especifico el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable; en razón de lo cual, tal como lo señaló el “a quo”, no cumplió con el requisito de demostrar el periculum in mora.
Respecto las medidas cautelares innominadas se observa que el peligro de lesión a que se refiere el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil está dirigido precisamente a evitar que la contraparte cause una lesión o daño grave o de difícil reparación; y en el caso bajo análisis la actora tampoco ha señalado cual es el peligro de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho, sino que además no señaló los elementos en que se fundamenta a los fines de llevar al convencimiento del juzgador, de la necesidad de tutela cautelar.
Así las cosas, no habiendo cumplido la actora con la carga de señalar en qué consiste el peligro de lesión ni su consecuencia; en consecuencia, habiendo sido el legislador exigente en cuanto a los requisitos para otorgar medidas cautelares innominadas, la falta de señalamiento, como en el presente caso, por parte de la actora de los requisitos antes aludidos, nos lleva forzosamente a la conclusión de que la misma debe ser negada por cuanto no están llenos los extremos exigidos en el artículo 585 y en el parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por las consideraciones supra señaladas, para esta juzgadora resulta forzoso declarar que la decisión recurrida debe ser confirmada, con la motivación aquí expresada; por lo que el recurso de apelación no puede prosperar; y así se declara.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado en fecha 07 de octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada, de fecha 07 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar y las medidas innominadas solicitadas por la parte actora en el libelo de demanda.
TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS, dada la naturaleza de la decisión decretada; en virtud de la fase del procedimiento en que se pronunció al no existir aun contención.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 18 días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° y 150°.
LA JUEZA,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
EL SECRETARIO,

ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS
En esta misma fecha 18 de enero de 2010, siendo las 12:05p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada del mismo en el copiador de sentencia.
EL SECRETARIO,

ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS

RDSG/JEFO/darc.
Exp. N° CB-09-1025