REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, once de enero de dos mil diez
199º y 150º
ASUNTO: KP02-N-2009-000687
PARTE QUERELLANTE: WUILLIAN PAULO DIAZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.835.602, domiciliado en el Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: SANDRA CARINA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.703.447, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.125, domiciliada en el Municipio Acarigua, Estado Portuguesa.
PARTE QUERELLADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE QUERELLA FUNCIONARIAL
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 15 de mayo de 2009 se recibe la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano WUILLIAN PAULO DIAZ BLANCO a través de su apoderada judicial abogada SANDRA CARINA MARTINEZ, antes identificados, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA.
El querellante interpone la presente querella funcionarial en contra del acto administrativo S/N de fecha 07 de abril de 2009, dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, representada por el ciudadano Wasim Abou’saada Himidan por medio del cual prescinde de sus servicios como empleado de la referida alcaldía. Para fundamentar su querella aduce la violación del debido proceso, derecho a la defensa y el vicio de inmotivación, entre otros.
Solicita se acuerde la nulidad del acto administrativo indicado y en consecuencia se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones y con el mismo salario, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su notificación, así como los intereses dejados de percibir sobre los mismos.
Igualmente solicita el pago de la indexación o corrección monetaria calculada desde la introducción de la demanda hasta el cumplimiento total y los intereses en los salarios dejados de percibir.
En fecha 19 de mayo de 2009, este Tribunal admitió a sustanciación la presente demanda de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose las citaciones y notificaciones correspondientes de conformidad con la Ley.
En fecha 4 de noviembre de 2009, este Tribunal dejó constancia que la parte querellada no presentó escrito de contestación.
En fecha 18 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de la parte querellante. Se dejó constancia que la parte querellada no se presentó.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de la representación judicial de la parte querellante. Se dejó constancia que la parte querellada no se presentó.
En la misma audiencia definitiva este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, declarando parcialmente con lugar la querella incoada y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro del cual se publicará el fallo in extenso.
Analizadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa este Tribunal a dictar las consideraciones de la presente decisión.
II
DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
El querellante presentó el acto administrativo impugnado de fecha 07 de abril de 2009, notificado el 08 de abril de 2009, original de comunicado de la asignación efectuada a la categoría de empleado nómina con el cargo de Fiscal I de fecha 2 de enero de 2007 y constancia de trabajo de fecha 28 de enero de 2005, emanados de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, folio 6, 39 y 40, respectivamente, los cuales se valoran como documentos administrativos.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el querellante interpone la presente querella funcionarial en contra del acto administrativo S/N, de fecha 07 de abril de 2009, dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, representada por el ciudadano Wasim Abou’saada Himidan por medio del cual prescinde de sus servicios como empleado de la referida alcaldía. Solicita se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones y con el mismo salario, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su notificación, con sus respectivos intereses y el pago de la indexación o corrección.
Pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto al vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la representación judicial del querellante; para lo cual se deben realizar ciertas consideraciones con respecto:
El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no solo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
En relación al derecho a la defensa el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener:
“...omissis...este principio constitucional es en efecto, repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, el derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate, judicial o administrativo. En el caso en examen, sin embargo, no aparece de autos que el Concejo Municipal recurrido haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser “inviolable” por mandato constitucional (…)” (CSJ/SPA (18): 02-02-81, Magistrado Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas, RDP, Nº 5-111).
En el caso de marras, se evidencia del acto administrativo impugnado (folio 6), que el ciudadano WUILLIAN PAULO DIAZ BLANCO, para el momento de su remoción ocupaba el cargo de Fiscal I en el área de inspección en la Dirección de Infraestructura Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, cargo éste que debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Negritas de este Tribunal)
Sin embargo, de la revisión de los recaudos presentados con la querella así como de los demás anexos que rielan en el presente asunto, se constata que en el caso que nos ocupa el querellante también desempeñó un cargo como obrero no permanente desde el día 26 de noviembre de 2004 al 01 de enero de 2007, tal como consta en los folios 39 y 40 que se valoran como documentos administrativos; todo lo cual lleva a la convicción de este Tribunal de que las funciones desempeñadas por el mismo en el cargo de obrero corresponden a un funcionario de carrera.
En tal sentido, conviene aclarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha sido pacífica al considerar que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
A mayor abundamiento, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Víctor Julio Mora Peña vs. Contraloría General del Estado Trujillo) donde destacó que:
“(…) Ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.
Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.
Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara”. (Negritas de este Tribunal).
De las jurisprudencias ut supra transcritas, puede colegirse que la Administración tiene que cumplir previo al retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de haber sido retirado, con las gestiones reubicatorias.
En relación al “período de disponibilidad” el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa –este último aplicable por este sentenciador mientras no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecen:
“Artículo 76: El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional, en búsqueda de la verdad material del proceso, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente constata que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Wuillian Paulo Díaz Blanco, y en consecuencia fue vulnerado la garantía de estabilidad del referido funcionario, motivo por el cual este Tribunal debe ordenar a la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa reincorporar al ciudadano mencionado de manera temporal al cargo que ocupaba como obrero (antes de ocupar el cargo de fiscal que es de libre nombramiento y remoción) mientras se cumplen con las referidas gestiones reubicatorias, durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a removerlo de su cargo, sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que el querellante pudiera hacer uso de su período de reubicación, se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurre con las causales de nulidad absoluta del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
En esta sintonía, y en razón de la estabilidad que tenía el querellante, quien aquí juzga considera que el ciudadano Wuillian Paulo Díaz Blanco tiene derecho al pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la remoción hasta la fecha que quede definitivamente firme el presente fallo.
Ahora bien, en lo que respecta a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencias de fechas 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte mencionada determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara.
En lo que respecta a los intereses sobre los salarios dejados de percibir, los mismos no son procedentes, ya que los salarios caídos son de carácter indemnizatorio y no restitutorio y así se decide.
Para la determinación del quantum a ser cancelado, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo recurrido un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el recurrente.
En virtud de las razones indicadas, no habiéndosele acordado al querellante todos sus pedimentos, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano WUILLIAN PAULO DIAZ BLANCO, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA.
SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el acto administrativo S/N, de fecha 07 de abril de 2009, dictada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto y suscrita por su Directora Arelys Camacaro.
TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, reincorporar al ciudadano WUILLIAN PAULO DIAZ BLANCO de manera temporal al cargo que ocupaba como obrero antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, mientras se cumplan las referidas gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la remoción del querellante hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo los cuales deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: No hay condenatoria costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular,
Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.
FDR/Aklh.- La Secretaria,
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