TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Valencia, 21 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO: GPO1-R-2009-000203

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación ejercido por la abogada JOGLIS ELIACID COLMENARES, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con Competencia Especializada en Drogas, en representación del Estado Venezolano en el asunto seguido al imputado, JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el Auto dictado en fecha 22 de Mayo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO,. El 07 de Agosto de 2009, se recibió en sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. El 10 de Agosto del año 2009, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. El 11 de Enero del presente Año se deja constancia que se recibió la actuación principal, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamentó el recurso en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es procedente por cuanto la jueza no explica ni establece cuales fueron los motivos en los cuales se fundó para decidir negando la solicitud fiscal, razón por la cual denunció la falta de motivación e inobservancia en la aplicación de las normas antes referidas. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

“…DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL APARTE ÚNICO DEL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL El cual reza. ... "El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible. imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”... Omisis… El caso que nos ocupa, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé como sanción a la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, específicamente el artículo 31, en su tercer aparte, una pena de 4 a 6 años de prisión; esto es en procura de salvaguardar espacios que son de vital importancia, ya que en ellos se forman las familias como célula fundamental de la sociedad venezolana; razones estas por demás para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad. En este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine; en cuanto, si el delito imputado no supera los 10 años de prisión no procede la medida de privación de libertad; por el contrario, debemos evidenciar la existencia suficientes elementos de convicción en las actas procesales, a saber: ACTA POLICIAL, donde se deviene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del encausado y el hallazgo de 31, 6 GRAMOS de MARIHUANA en poder de disposición o control del indiciado. Honorables Magistrados, si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla e! Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o meros gravosa, se desprende de la norma, la intención que deberán considerarse as circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino de estricta observancia y las mismas a aluden a ''.,.2. La pena que podría legarse a imponer en el caso,...3, La magnitud del daño causado De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas evidencias que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debió ser la medida de privación judicial preventiva de libertad negada; vale decir, el delito calificado comporta una pena superior a tres años en su limite inferior, no se compadece el pronunciamiento del A Quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que alude a la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito imputado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBASA los fines de sustentar las razones de hecho y de derecho sobre las que se apoya el presente escrito de apelación, promuevo para su valoración y estudio todo cuanto se desprende del Asunto N° GP01-P-2009-008071, solicitando con todo respeto a la Jueza de la causa, las remita a la Corte de Apelaciones…”

El Defensor Público abogado LUIS MIGUEL BENITEZ, contestó el Recurso de Apelación en los términos siguientes:

“…Esta defensa pública rechaza las pretensiones esgrimidas por el representante del Ministerio Público en su escrito de recurrida ya que se puede apreciar a todas luces y a todo evento que la decisión tomada por la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo es totalmente apegada a derecho en virtud, de que la aprehensión de la cual fue objeto el ciudadano JESÚS RAMÓN DOUBRONT MACHADO fue practicada sin la presencia de Testigos presénciales o en su defecto referenciales, simplemente consta en las actas policiales la sola actuación de los Funcionarios Aprehensores quienes presuntamente le incautan a mi defendido una porción compacta de CANNABIS SATIVA, la cual arrojo según prueba de orientación llevada por el Ministerio Público a la Audiencia Especial de Presentación la cual se llevo a cabo en fecha dos (02) de Junio del año dos mil nueve (2009) y donde se establece un peso aproximado de 31,6 GRAMOS de MARIHUANA, es menester hacer notar que en ningún momento se le incautan a mi defendido varios envoltorios que pudiese presumir que el mismo es DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tampoco consta en las actas policiales la incautación de objetos o artefactos para la preparación o distribución de la referida sustancia, simplemente nos encontramos en presencia de un sujeto consumidor consuetudinario de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo tanto considera esta Defensa Pública que es totalmente desproporcionado lo alegado por el Ministerio Público en relación con la calificación jurídica dada por la Vindicta pública en la Audiencia Especial de Presentación al señalarle a mi Defendido la comisión del delito de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que como bien establece la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cantidad presuntamente encontrada a mi defendido sobrepasa ligeramente lo establecido en la precitada Ley, pero esta sustancia no estaba en diferentes envoltorios sino en un solo envoltorio lo que nos lleva a asumir que dicha cantidad era para su consumo personal y no para su expendio o distribución como lo quiere hacer ver el Fiscal del Ministerio Público. Es de vital importancia resaltar que solo corre inserta en las actuaciones única y exclusivamente una prueba de orientación que no nos ofrece certeza real y verdadera en cuanto al peso de la sustancia presuntamente incautada, la doctrina Penal Venezolana es conteste al inferir que solo la prueba o experticia toxicológica debe ser considerada como plena prueba para determinar la responsabilidad penal de los sujetos involucrados en los distintos casos consagrados en la Ley Penal sustantiva (Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y e Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).Es importante mencionar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus artículos 8 y 9; lo siguiente: "Presunción de inocencia. Malquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme"."Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan inventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta".Como puede apreciarse en los artículos anteriormente transcritos, la medida privativa de libertad debe dictarse en forma excepcional y en el caso que nos ocupa no existe ni existirán jamás elementos de convicción que prueben en forma fehaciente e idónea la comisión del delito señalado por la vindicta pública, esta Defensa Pública que la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de Control en beneficio de mi defendido es totalmente lógica y apropiada. No hallándose en las actas procesales suficientes indicios que determinen que mi defendido: JESÚS RAMÓN DOUBRONT MACHADO sea una persona que se dedique a la distribución de sustancias estupefacientes; en cuanto al requerimiento fiscal plasmado en su escrito de apelación donde solicita que se revoque la medida cautelar sustitutiva de la cual goza mi patrocinado y que se le decrete una medida privativa de libertad donde se garanticen las resultas del proceso; esta Defensa difiere ostensiblemente del pedimento fiscal ya que mi defendido en ningún momento ha evadido su responsabilidad como imputado en el presente asunto. De esta manera, el avance progresivo del proceso está directamente condicionado a la eficacia del cúmulo probatorio o indiciario llevado por el Ministerio Público a la referida Audiencia de Presentación, del cual el Juez elaborara las razones para ir superando los diferentes grados del conocimiento con relación al objeto de la causa. Y así, la probabilidad y la certeza serán estados del intelecto del Juez que producirán un avance de la secuela procesal. Por el contrario, la duda sobre los extremos de la imputación hace desvanecer esa tendencia progresiva del proceso imponiendo el dictado de resoluciones que desvinculan al imputado de la persecución penal deducida en su contra. En consensum aprecia esta Defensoría Pública como altamente dañosa que se le decrete a mi patrocinado una medida privativa de libertad ya que el mismo ha cumplido en forma responsable e indefectible con los cánones que le fueron impuestos por el Tribunal de Control al momento de otorgársele la Medida Cautelar Sustitutiva.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Junio de 2009, objeto del recurso, es del tenor siguiente:

“… la representación del Ministerio Público expuso los hechos atribuidos señalando que El día 29 de mayo del 2009, siendo las diez y treinta de la noche el Inspector de La Policía Municipal de Bejuma, RICHARD ALEXANDER ALVARO PARRA, titular de la cedula de identidad Nro. V-14-701-741, credencial 008, a bordo de la moto M-7 y acompañado por los AGENTES (PMM) RAMON SALCEDO titular de la cedula de identidad Nro. V-17.570.849, credencial 313, en compañía de la Unidad Moto M-02, conducida por la AGENTE (PMM) SALAZAR CESARM titular de la cedula de identidad nro. V-18.543.394, credencial numero 315m auxiliar AGENTE (PMM) REYES JUAN titular de la cedula numero V-17.511.226, credencial numero 314, transitaba específicamente por el sector 23 de enero por la calle principal del cementerio avistaron a un ciudadano el cual vestía para el momento un suéter manda larga de color azul con gris, un Jean de color gris deteriorado, su cabeza la cubre una gorra de cuadros de color blanco con marrones, a bordo de un vehículo moto marca YAMAHA RX 115 de color azul, el mismo al avistar la comisión emprendió la huida, le dieron voz de alto amparado en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano hizo caso omiso a la comisión policial después de una persecución aproximadamente a cincuenta (50) metros específicamente al final de la calle el funcionario CESAR SALAZAR, le atravesó la unidad Moto, y el ciudadano se detuvo, se le indica que baje de su vehículo moto, el mismo acata la orden pero al hacerlo tomo actitud agresiva hacia los funcionarios, se le indica que desista de su actitud, pero el ciudadano mantenía su actitud, se hizo uso de la fuerza pública amparado en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y se tuvo que esposar ya que tenía intenciones de huir, se le hace la revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el bolsillo derecho del pantalón se le incauta (01) envoltorio de tamaño grande en una bolsa de papel de color marrón al abrirla contiene material vegetal de presunta droga denominada Marihuana y un teléfono de color blanco con gris marca SAMSUNG, con su respectiva batería, y la cantidad de cincuenta bolívares (50Bs.F), en efectivo desglosado de la siguiente manera: un billete de 20bs.F, serial A34670148 y tres billetes de diez bolívares 10bs.F seriales H-05370863, g-43118091, D-17923488, seguidamente se impone de sus derechos establecidos en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como DOUBRONT MACHADO JESUS RAMON, venezolano de 21 años de edad, fecha de nacimiento 25-02-1987, soltero, de profesión u oficio: obrero, portador de la cedula de identidad numero. V-20.498.740 residenciado en el sector El Playón, calle peña casa sin número, Municipio Miranda Estado Carabobo, teléfono numero 0424-4624960, después los oficiales se retiraron con el ciudadano y el vehículo moto marca YAMAHA RX 115 de color azul, serial de chasis 9FK5JV11372359982, serial de motor: 3hb-359982, al llamar al C.I.C.P.C Sub Delegación, para preguntar de los posibles registro policial que pudiera presentar el detenido y se nos informo que el ciudadano detenido presenta registro policial por Historial de Robo, expediente numero H-916-319, de fecha 05-09-2009, por la Sub Delegación Bejuma. El Ministerio Público imputó el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicitó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.. Impuesto el imputado del Precepto Constitucional que los exime de declarar en causa propia, informado que lo haría sin juramento en caso de consentir a prestar declaración, e impuesto de los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron así como de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, manifestó su voluntad de declarar procediendo a identificarse como JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO, natural de Miranda estado Carabobo, fecha de nacimiento 25-02-1987, cedula de identidad Nº 20.498.740, edad 22 años, domiciliado Sector el playón calle peña cruce con juncal y Carabobo s/n, Miranda estado Carabobo, teléfono primo Gorio 0424-4318948, y expuso: “Yo trabajo en las clavellinas en una granja le pedí una moto a un compañero de trabajo y le pedí la moto para cobrarle unos reales a mi tía y unos funcionarios de la policía municipal me saco la mano y me dijo cual es la carrera y le dije la moto no es mía y los papeles y le dije no es mía es prestada y me llevaron para el comando policial, y esa droga no es mía. Un funcionario dice que una persona allego acusándome a mi que yo vendo droga, trabajo vacunando los pollos. Y eso no es mío, eso no me lo consiguieron a mi, el funcionario lo saco de la gaveta y dijo esto es tuyo y vas a decir que es tuyo”. Cedida la palabra a la Defensa, rechazó la imputación fiscal, señalando que solamente cursa en las actuaciones llevadas por este tribunal un acta policial donde unos funcionarios policiales aprehenden a mi defendido con una presunta porción de drogas en dichas actas policiales no existen testigos presénciales que puedan dar fe que esa sustancias pertenecías a mi defendido igualmente el registro policial que señala el ministerio publico no tiene ninguna vinculación con el hecho que se materializa en esta audiencia especial de presentación quiero esperar a este tribunal solo es traído por el ministerio publico un aprueba de orientación y que las mismas no certifican en forma exacta y veras el peso absoluto de la sustancia incautada en consecuencia solicito a este Tribunal con fundamento en el articulo 256 del COPP conceda a mi defendido una medida cautelar sustitutiva distinta a la medida privativa de libertad ya que el mismo tiene su arraigo en el estado Carabobo donde reside con su grupo familiar y en virtud de ser un apersona de escasos recursos económicos no dispone de los medios necesarios para abandonar el país y el mismo se comprometa a no obstaculizar el desarrollo del proceso.Luego de oídas a las partes, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa: PRIMERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la existencia de la droga, por cuanto consta prueba de orientación que así lo determina en principio, una droga presuntamente incautada al imputado según lo expresado en el acta policial, cuyo procedimiento se realizó solo en presencia de los funcionarios y el imputado, sin testigos que corroboren la incautación, de lo que surgen elementos suficientes para permitir presumirlo de esa manera, toda vez que según consta en las actas y que fue señalado por el Ministerio Público, la presunta droga incautada se encontraba en un solo envoltorio que contenía la presunta marihuana, hasta tanto se realice la experticia botánica, la distribución supone la existencia de elementos distintos al solo peso de droga, por cuanto en el presente caso ni siquiera estamos en presencia de varios envoltorios lo que si permitiría presumir la existencia de la distribución de los mismos, pero tratándose de un solo envoltorio deben coexistir otros elementos de carácter objetivo que una vez asociados al peso de la droga puedan llevar a la presunción del delito; por otra parte el imputado ha manifestado que la presunta droga no le pertenece, que se la mostraron los funcionarios, ello deberá ser acreditado por el Ministerio Público en su investigación por cuanto el procedimiento no estuvo acompañado de testigos que así lo acreditaran así como la clara intención de distribuirla debe ser acreditada, el solo elemento del peso de la sustancia no es suficiente para estimar acreditado el delito; SEGUNDO: Estima este Tribunal que pese al hecho cierto que al imputado se le sigue otra causa por el presunto delito de Alteración de Seriales de Vehículo, no menos cierto es que tal elemento debe ser considerado conducta predelictual como elemento del peligro de fuga, solo cuando existen elementos suficientes y fundados que los mismos se encuentre incurso en otro hecho delictivo; en el presente caso no es posible negar la existencia de la presunta droga mencionada en las actas policiales a la que se le realizó una prueba de orientación, sin embargo no es posible establecer con meridiana la existencia del delito imputado, por cuanto no se evidencia circunstancia alguna de modo que permita presumir que el imputado se encontraba ejecutando conducta orientada a la distribución de droga; por tanto, no se establecen con claridad los elementos de vinculación de los imputados al delito atribuido; por tanto, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, no se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga ya que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su límite máximo, ni la presunta conducta predelictual constituye elemento de peligro de fuga por cuanto no se encuentra acreditado el elemento que permita establecer la existencia del delito; ni se desprende la grave sospecha de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación por parte del imputado, prevista en el artículo 252 ejusdem, por cuanto no se acredita de las actuaciones que el mismo pueda de cualquier manera destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, ni influir para que las personas que deban ser llamadas a la investigación informen falsamente o puedan inducir a otros a realizar esos actos a fin de evitar la búsqueda de la verdad. En virtud de ello, este Tribunal estima que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por el Ministerio Público, y de esa manera asegurar las finalidades del proceso conforme a lo previsto en los numerales 3 y 9 imponiéndole las obligaciones de presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta (30) días y atender las citaciones que le sean libradas por el Ministerio Público y este Tribunal. Se acuerda la incautación preventiva del dinero incautado al imputado: Seriales de los billetes un billete de Bs.F 20 serial Nº A34670148, tres billetes de diez bolívares Bs.F 10, seriales H-05370863 G-43118091 y D-1792348, el serial de la moto marca llama RX 115 de color azul serial de chasis 9FK5JV11372359982, con serial del motor Nº 3HB-359982 y un teléfono gris marca Samsung con su respectiva batería. Se ordena proseguir la investigación mediante el procedimiento ordinario…”

RESOLUCION DEL RECURSO:

El recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1. Que la Jueza se aparto de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público y decretó en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado JOSE ANTONIO MACHADO, por la presunta comisión de delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, lo cual realizo mediante un auto el cual considera que presenta el vicio de contradicción, al señalar “ …la decisión recurrida es contradictoria, tal como quedó asentado en el acta levantada en la audiencia de presentación, al manifestar que como era un solo envoltorio, era para el consumo personal ya que no estaban dispuestos para su distribución y que no es justicia que solo el exceso basta para determinar el delito de distribución…” finaliza su exposición argumentando “…de lo anteriormente señalado se evidencia con extrema claridad la contradicción existente ya que la sustancia ilícita fue incautada en poder del acusado, consistiendo en un (01) envoltorio con un peso bruto de 31,6 gramos…”

La Sala observa que el presente recurso adolece de la técnica recursiva necesaria para su interposición, al no expresar de manera clara en que consiste el vicio denunciado, asi como en que consiste la presunta infracción del artículo 26 del texto constitucional en la recurrida, no obstante ello y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la Sala pasa a revisar la decisión cuestionada y al efecto observa:

Al respecto, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones previas:
Para la procedencia de la medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de manera concatenada de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad en esta materia, por tratarse de un delito de drogas, la Sala estima necesario citar un extracto de la recurrida a los fines de ilustrar a esta Sala sobre la decisión recurrida:

“…De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la existencia de la droga, por cuanto consta prueba de orientación que así lo determina en principio, una droga presuntamente incautada al imputado según lo expresado en el acta policial, cuyo procedimiento se realizó solo en presencia de los funcionarios y el imputado, sin testigos que corroboren la incautación, de lo que surgen elementos suficientes para permitir presumirlo de esa manera, toda vez que según consta en las actas y que fue señalado por el Ministerio Público, la presunta droga incautada se encontraba en un solo envoltorio que contenía la presunta marihuana, hasta tanto se realice la experticia botánica, la distribución supone la existencia de elementos distintos al solo peso de droga, por cuanto en el presente caso ni siquiera estamos en presencia de varios envoltorios lo que si permitiría presumir la existencia de la distribución de los mismos, pero tratándose de un solo envoltorio deben coexistir otros elementos de carácter objetivo que una vez asociados al peso de la droga puedan llevar a la presunción del delito; por otra parte el imputado ha manifestado que la presunta droga no le pertenece, que se la mostraron los funcionarios, ello deberá ser acreditado por el Ministerio Público en su investigación por cuanto el procedimiento no estuvo acompañado de testigos que así lo acreditaran así como la clara intención de distribuirla debe ser acreditada, el solo elemento del peso de la sustancia no es suficiente para estimar acreditado el delito…”

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público al imputado, debió verificar a través del razonamiento lógico correspondiente, el cumplimiento de los extremos requeridos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, al respecto, la Sala ha podido constatar que la juzgadora expresó: “…la distribución supone la existencia de elementos distintos al solo peso de droga, por cuanto en el presente caso ni siquiera estamos en presencia de varios envoltorios lo que si permitiría presumir la existencia de la distribución de los mismos, pero tratándose de un solo envoltorio deben coexistir otros elementos de carácter objetivo que una vez asociados al peso de la droga puedan llevar a la presunción del delito; por otra parte el imputado ha manifestado que la presunta droga no le pertenece, que se la mostraron los funcionarios, ello deberá ser acreditado por el Ministerio Público en su investigación por cuanto el procedimiento no estuvo acompañado de testigos que así lo acreditaran así como la clara intención de distribuirla debe ser acreditada, el solo elemento del peso de la sustancia no es suficiente para estimar acreditado el delito. “

Como se ha expresado al momento de levantar la mencionada acta la juez de Control para decretar una medida privativa de libertad debe acreditar como se dijo ut supra, las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo, vale decir: 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción para perseguirlo no se encuentre prescrita, 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, 3.- una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en el caso de que estas puedan ser satisfechas por unas menos gravosas, otorgar un medida menos aflictiva; toda vez que las disposiciones que restringen la libertad del imputado deben ser interpretadas de manera restrictiva y con estricto apego a la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 247 eiusdem, aunado a que dicha resolución debe estar revestida de la formalidad de la motivación en acatamiento a los dispuesto en los artículos 173 y 246 ibidem, so pena de nulidad. En la decisión que se examina se desprende que la juzgadora fijo los hechos y los elementos de convicción presentados por el ministerio público, para fundamentar su decisión, sin embargo considero y acreditó la existencia de una presunta droga mas no la acreditación de un hecho punible, en virtud de que no le fue presentada la experticia botánico para establecer el peso neto de la sustancia presuntamente incautada.

De la revisión de las actas procesales, así como del expediente principal signado con el Nº GP01-P-2009-8071 (nomenclatura dada por la aquo) no se evidencia que el Representante del Ministerio Público haya consignado la experticia de ley de la cual se desprenda el peso neto de la sustancia, como prueba de certeza, lo cual es insuficiente para satisfacer los extremos del 0rdinal 1º del artículo 250 de la ley Orgánica. Siendo ello así , tanto para la procedencia de las medidas preventivas privativas de libertad como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, tienen que darse al unísono los extremos previstos en el artículo 250 eiusdem; sin embargo, la aquo al expresar dudas respecto a la presunta acreditación de un hecho punible ello implica innecesario entrar a analizar las otras exigencias previstas en el citado artículo 250, como la participación o autoría del imputado en aspectos que se han de investigar, y ello constituye el sustento para decretar una medida cautelar menos aflictiva, yerra la juzgadora a-quo, toda vez que como se dijo en parágrafos precedentes, solo procederán las medidas privativas de libertad cuando estén cubiertos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo, y estos puedan ser satisfechos por una medida menos gravosa; y si bien es cierto, en esta fase del proceso no le es exigible al aquo en la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad o la medida cautelar sustitutiva, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones, no es menos cierto que se requiere que se verifique la acreditación de las exigencias de los artículos 250 y 251 del citado texto adjetivo penal, por lo que en el caso bajo estudio los fundamentos que sirvieron de sustento para que la juzgadora decretara la medida cautelar sustitutiva se destruyen entre sí por contradictorios, por las razones esgrimidas en el presente fallo y en virtud de la falta de concurrencia de las exigencias de los tres requisitos, concretamente por la ausencia del elemento acreditación del hecho punible; es por lo que esta Sala considera que vista la contradicción de los fundamentos invocados en la motivación del fallo cuestionado, ello deviene en inmotivación del mismo y lo vicia de nulidad absoluta por infracción del artículo 173 del texto adjetivo penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, en franca violación de los artículos 26 y 49 de la constitución relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; siendo lo procedente en el presente caso declarar con lugar el recurso interpuesto, anular la decisión recurrida y ordenar la nueva celebración de la audiencia con prescindencia del vicio declarado en el presente fallo, la cual deberá convocar al recibo del presente expediente, dejando meridianamente establecido, que la presente decisión no contraría el derecho que tiene el Ministerio Público de desarrollar la investigación iniciada y, si así lo estima conveniente y necesario, podrá solicitar ante cualquier juez de control la aplicación de una medida cautelar de conformidad el procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Como corolario de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOGLIS ELIACID COLMENARES en su condición de fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 02 de Junio de 2009 emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el ciudadano JESUS RAMON DOUBRONT MACHADO por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia con prescidencia del vicio de inmotivación declarado en el presente fallo, la cual deberá convocar al recibo del presente expediente, dejando meridianamente establecido, que la presente decisión no contraría el derecho que tiene el Ministerio Público de desarrollar la investigación iniciada y, si así lo estima conveniente y necesario, podrá solicitar ante cualquier juez de control la aplicación de una medida cautelar de conformidad el procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad a la jueza de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia el Veintiuno (21) día del mes de Enero del año dos mil diez. (2010). Años: 199° de la Independencia y 150 de la Federación.-

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA
(Ponente)

AURA CARDENAS MORALES ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL

El Secretario

Abg. Julio Urdaneta

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Abog. Julio Urdaneta