TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 27 de Enero de 2010
Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000351

PONENTE: DRA. ELSA HERNANDEZ GARCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
ACUSADO: ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ, Venezolano, natural de Valencia Estado Carabobo, donde nació el 04-04-1961, de 49 años de edad, de estado Civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-7.056.642.897, de profesión u oficio Albañil, hijo de Martha Martínez y Tomas Herrera, domiciliado en el Municipio San Diego Sector Campo Solo Vía Principal Casa N ‘ 136-103 Estado Carabobo.

DEFENSOR: Abogado FRANCISCO GIL BRAVO. Defensor Privado

ACUSADOR: Abogado TERESA CLARET MENDEZ, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. El Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer y Segundo Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

El Defensor, abogado FRANCISCO GIL, recurre ante la Corte de Apelaciones contra la decisión de fecha 30 de Julio del 2009, por medio de la cual el Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, CONDENO al ciudadano ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer y Segundo Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO(04) MESES Y QUINCE (15) DIAS de Prisión.

Recibida las actuaciones en esta Sala en fecha 25 de Noviembre del 2009, se admitió el recurso de apelación y se fijó para el día 10-12-2009 la realización de la Audiencia Oral, constituida la Sala en fecha 10-12-2009 se realizo la audiencia, compareciendo al acto el Defensor Abg. Pedro Blasini, el imputado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ previo traslado del internado Judicial Carabobo, y la Fiscal Abg. Teresa Claret Méndez

El recurso interpuesto lo fundamentó la Defensa en base al artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

“….MOTIVO DE LA APELACIÓN; -Artículo 452.Motivos. El recurso solo podrá fundarse en: 2. Falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” .En la sentencia condenatoria a mi cliente antes identificado, existe un capitulo referido a los hechos que el Tribunal estima acreditados, a los fundamentos de hecho y de derecho valorados, la calificación jurídica, la penalidad, y la dispositiva de la sentencia. En el capitulo referido a los hechos que el Tribunal consideró estimados no menciona por ningún lado la digna Jueza de Juicio, como fue que estimó (que la víctima se llamaba como decía llamarse, así como también como estimó si era un niño, adolescente o era mayor de edad si durante el juicio no acreditó identidad alguna, ya que la representante del Ministerio Público a pesar de haber ofrecido como medio de prueba la partida de nacimiento del ciudadano Yeison José Castro Herrera no la presentó alegando que nunca se la trajeron. En el capitulo referido a la penalidad, jamás explicó como calificó el delito de Abuso Sexual Agravado a Niño, penalizado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si durante el juicio la Fiscal del Ministerio Público al momento de la recepción de las pruebas documentales no consigno la partida de nacimiento de la supuesta víctima con la finalidad del demostrar su nombre, apellido, edad, sexo y demás datos personales, entonces que referencia cierta y demostrada tenía para estimar que la supuesta víctima era un niño y no un adolescente o una persona mayor de edad. Durante el debate de Juicio Oral y Público, en el momento de la recepción de las pruebas documentales, la Fiscalía no presentó la prueba de la partida de nacimiento de la supuesta víctima ciudadano YEISON JOSÉ CASTRO HERRERA, la finalidad de esta prueba consistía en demostrar la identidad de la víctima, así como también la edad de la misma y en el momento en que la ciudadana Juez le solicita al Representante del Ministerio Público que consigne la partida de nacimiento de la víctima, este representante manifiesta que no tiene la partida de nacimiento, ya que nunca se la trajeron, la defensa se pregunta ¿ Como se determina si una víctima es la persona que dice ser, si en ningún momento presenta algún tipo de documentación que así lo certifique?: ¿ por una Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes Tenemos la certeza o no que esa persona tiene la edad que dice tener?, estas interrogantes jamás pudieron ser demostradas durante la tenía la víctima y que no pudo probar, es que se califica un determinado tipo de delito, es decir, se acusó a una persona, pero, ¿Que es en realidad la supuesta víctima?, es un niño o un adolescente, la diferencia es importante ya que varían los artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que si fuese un niño la víctima, el artículo por el cual acusaría 2! representante del Ministerio Público sería el 259 de esta Ley, pero para el caso en que fuese un adolescente sería otro artículo de esta misma Ley, pero esto nunca se sabrá porque no lo probo el Ministerio Público en el juicio •ealizado, así también existe la duda si la víctima es o no mayor de edad, si la víctima fuese mayor de edad el texto aplicable sería el Código Penal vigente y 10 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, se pregunta la defensa a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, ¿Cómo saben ustedes a ciencia cierta si la repuesta víctima es un niño, un adolescente o es mayor de edad, ya que están conociendo del recurso y nunca han visto a la supuesta víctima 11 igual que Yo, ya que a pesar que asistí al Juicio Oral y Público no lo pude ver ya que soy invidente?, en opinión de la defensa existe la duda razonable area de la verdadera identidad y edad de la supuesta víctima, así como también, si mi cliente fue acusado, condenado y sentenciado de conformidad con la Ley correspondiente a la edad de la supuesta víctima, es imposible para ustedes saberlo, por lo tanto esta sentencia debe ser anulada y ordenada la petición de un nuevo Juicio Oral y Público, ya que se estimó un hecho sin ser probado, como los es considerar a la víctima un niño sin haberlo demostrado, y esto constituye la violación a los principios de juicio oral, ya que a un juicio se viene a probar y no a presumir, y la carga de la prueba lamía el Ministerio Público quien había ofrecido como medio de prueba documental la partida de nacimiento de YEISON CASTRO HERRERA y no la presentó, y aún así la Jueza de la causa estimó que esta supuesta víctima era niño, con un nombre y una edad que no se demostró. PETITORIO; Primero: Declare la admisibilidad del presente recurso y sea sustanciado alegando: Admitido como sea el presente recurso proceda a declararlo CON LUGAR, anulen la decisión dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Punciones de Juicio, ordenando la celebración de un nuevo Juicio oral ante un Juez al que dictó la sentencia recurrida y ordene la libertad de mi cliente ano ROGELIO HERRERA MARTÍNEZ…”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Revisado el escrito de apelación, la Sala procede a constatar la existencia o no del vicio denunciado del cual pudiera adolecer la sentencia impugnada y a tales efectos tenemos:

De los párrafos trascritos se observa que la Defensa fundamenta su escrito de apelación en el numeral 2 del articulo 452 del texto adjetivo penal, no obstante ello; denuncia de manera concatenada los vicios de “Falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” sin indicar de manera detallada y con claridad cual de los vicios contenidos en el numeral de la referida norma se encuentra presente en la sentencia, o en todo caso debió explicar de detallada y separadamente el fundamento de cada uno de ellos y la solución que se pretende; por lo que a criterio de esta Alzada el escrito de apelación adolece de la técnica recursiva necesaria para actuar antes las Cortes de Apelaciones; y es manifiestamente infundado.

No obstante ello y en resguardo a la tutela judicial efectiva, la Sala pasa a realizar una revisión exhaustiva de la sentencia a los fines de constatar que no se hayan producido violaciones constitucionales; y al efecto observa:

La defensa alega como motivo de su impugnación manifiesta su desacuerdo con la sentencia condenatoria, argumentando que la aquo en la valoración de los hechos no pudo determinar si efectivamente la víctima ERA un niño, un adolescente o un adulto, por cuanto el representante del Ministerio Público no consigno EN JUICIO el documento fundamental ofrecido, como lo era la partida de nacimiento de la victima (identidad omitida por mandato legal), por lo que no se tiene certeza de la verdadera identidad de la víctima, en virtud de lo cual solicita la nulidad de la sentencia y repetición de un nuevo juicio.

Precisado lo anterior, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los jueces en la motivación deben expresar de forma clara, precisa y circunstanciadamente los hechos que el Tribunal estime acreditados, entendida esta exigencia formal como la cuestión de hecho del litigio, traducido en la valoración de las pruebas del proceso, de modo, que los jueces de mérito en aplicación de esta norma jurídica, están en la obligación de analizar y comparar debidamente las pruebas, sujeto desde luego, a los preceptos legales que las regulan, es decir debe efectuarse en base a la sana crítica como lo prevé el artículo 22 de la norma adjetiva penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación entre sí resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

Por otra parte, si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su íntima convicción, basada en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no los exonera de la obligación de expresar en forma razonada los motivos que lo llevaron a la providencia judicial, toda vez que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

En virtud de lo cual esta Sala estima necesario verificar si la sentencia del Tribunal de Juicio, cumplió con el requisitos de ley exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3 y 4, y se constató que el tribunal a-quo realizó su pronunciamiento con base a los hechos que estimo acreditados y los explanó en los siguientes términos:

“HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”

Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, vistos los alegatos efectuados por las partes, luego del análisis individual y consecuencial comparación de las pruebas evacuadas durante el debate, debe precisar: Quedó acreditado que el niño Yeison José Castro Herrera, presentó en examen médico legal que le fuera efectuado en fecha 25 de febrero de 2005, por el Médico Forense Diego Rodríguez Acuña, ano rectal propio de acto contra natura. Quedo acreditado que en día impreciso del mes de diciembre de 2004, en horas de la tarde, el niño (identidad omitida por mandato legal), visitó la casa de su abuelo materno, Rogelio Antonio Herrera Martínez, ubicada en Antonieta Celli, calle Celio Celli, y cuando se encontraba jugando en el cuarto de este con un carrito, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez, abusando de la autoridad que ejerce sobre el mencionado niño por ser su abuelo, le quitó un pantalón tipo mono que cargaba puesto el mencionado niño, le colocó saliva en la zona anal y le introdujo su pene por el ano; manifestándole que no dijera nada de lo sucedido a su madre porque si no se lo iban a llevar a otro lugar. Quedó acreditado también que la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa, madre de crianza del niño Yeison José Castro Herrera y quien ejerce su custodia legal, se enteró el 31 de diciembre de 2004, por el dicho del mencionado niño, que el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez había abusado sexualmente de (identidad omitida por mandato legal); por cuanto ante el comportamiento extraño de su hijo de crianza, comportamiento este que consistía en un inusitado interés en el aspecto sexual, la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa increpó al niño respecto a ese comportamiento y éste le manifestó que su abuelo materno, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez se le había montado por detrás, le echó saliva y cuando fue a evacuar sintió dolor. Acreditándose así, que en día impreciso del mes de diciembre de 2004, en horas de la tarde, cuando el niño …OMISIS…, visitó la casa de su abuelo materno, Rogelio Antonio Herrera Martínez, ubicada en Antonieta Celli, calle Celio Celli, y se encontraba jugando en el cuarto de este con un carrito; el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez, abusando de la autoridad que ejerce sobre el mencionado niño por ser su abuelo, le quitó un pantalón tipo mono que cargaba puesto el mencionado niño, le colocó saliva en la zona anal y le introdujo su pene por el ano; manifestándole que no dijera nada de lo sucedido a su madre de crianza, ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa, enterándose la misma de lo acontecido el 31 de diciembre de 2004, por el dicho del mencionado niño; por cuanto ante el comportamiento extraño de…OMISIS…, comportamiento este que consistía en un inusitado interés del aspecto sexual, la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa increpó al niño respecto a ese comportamiento y éste le manifestó que su abuelo materno, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez se le había montado por detrás, le echó saliva y cuando fue a evacuar sintió dolor.

De igual forma cursa un capitulo correspondiente a:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Correspondió a este Tribunal Unipersonal la función de valoración de las pruebas que se evacuaron en el presente juicio, y con ello determinar si han existido o no verdaderas pruebas de cargo y si estas han sido suficientes o no para acreditar la culpabilidad del acusado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ. Este Tribunal consideró que los hechos que estimó acreditados, quedaron probados luego del análisis y comparación de los siguientes elementos probatorios: Con el testimonio de la víctima, niño (identidad omitida por mandato legal), de 11 años de edad, quien rindió declaración conforme al contenido del artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera espontánea, sin coacción alguna, ni juramento, por ser la víctima menor de 15 años, y sin la presencia en la sala del acusado ni de su representante legal, por cuanto el niño lo solicitó al entrar a la sala y ver al acusado, pidiendo a la Juez que su abuelo –el acusado- no presenciara su testimonio; petición que fue concedida por la Juez en protección a la estabilidad emocional del menor antes mencionado y en resguardo del interés superior del niño. El mencionado niño manifestó, que estaba jugando con un carrito, que andaba con un mono, que el vino se le montó encima, le quitó el mono, le echó saliva y se lo metió; que él tenía ganas de ir al baño y le dio dinero y le dijo que no le dijera nada a su mamita porque si no se lo iban a llevar a otro lugar. Que esto había ocurrido en la casa de su abuelo –el acusado-, en la tarde; que lo dejaron cuidando y le dijo a la señora que lo llevara un ratito para donde su abuelo para jugar; que le dolió el rabito; que le dijo a su mamá después; que no le dijo en el momento porque si decía algo lo iban a llevar a otro lugar y no iba a ver a sus primos. Que tiene actualmente once años; que para esa época tenía como ocho años; que vive con su mamá, con sus primos, sus hermanos, con su tío y su otro tío; que los primos hay una chiquita y uno más grande que él; que ellos son hijos de sus tíos y viven en su casa; que su tío Enrique es albañil; que más nadie lo ha tocado; que ellos jugaban de peluquería; que se le olvidó como se llamaba pero que ella era chévere, que ni ella ni su tío lo tocaron; que nadie más le ha tocado en sus partes íntimas; que su abuelo lo hizo una sola vez; que eso fue el otro diciembre; que él no se deja tocar por nadie; que decía la verdad; que recordaba cómo pasó todo; que le tenía mucho miedo a su abuelo; que a su tía la ve y la saluda; que Braulio y Tomas son sus primos, son hijos de su abuelo; que hay uno chiquito y uno más grande; que el más grande es Braulio; que el esposo de su mamá se llama Aníbal; que él lo trata bien; que nunca lo ha tocado. Que quiere como su papá a su papi que está en el cielo y al que está aquí vivo; que está en un colegio abajo en Prebo en quinto grado; que le dolió el rabito porque le metió el pene su abuelo; que no vio nada en el interior; que no recuerda; que nadie lo fue a buscar; que la casa está cerca. La declaración efectuada por la víctima, fue totalmente espontánea, sin ningún tipo de coacción. La referida víctima declaró al Tribunal con un lenguaje llano y simple propio de su edad, inexistente de toda elaboración ni tampoco dependiente de un proceso mental de racionalización previa; sin evidencia alguna de influencia de su entorno familiar; y, a pesar de su inmadurez psicofísica y de su falta de capacidad y discernimiento propios de un niño; éste determinó y fue conteste ante las varias preguntas realizadas por las partes; pudiendo este Tribunal establecer a través de su dicho que en día impreciso del mes de diciembre, en horas de la tarde, cuando el niño Yeison José Castro Herrera visitó la casa de su abuelo Rogelio Antonio Herrera Martínez y estaba jugando con un carrito, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez le quitó un pantalón tipo mono que cargaba puesto el mencionado niño, le colocó saliva en la zona anal y le introdujo su pene por el ano; seguidamente el ciudadano Rogelio Antonio Herrera Martínez le dio dinero al niño y le manifestó que no dijera nada de lo sucedido a su madre porque si no se lo iban a llevar a otro lugar; contándole el niño a su madre lo sucedido con posterioridad. Con la declaración de la ciudadana ROSMIRA YAMILETH CASTRO OCHOA, titular de cédula de identidad V- 15.496.611, quien previo juramento expuso que ella se había enterado el 31 de diciembre de 2004, porque el niño estaba comportándose de manera muy extraña, que tenía mucho curiosidad por las cosas íntimas; que ella estaba trabajando como chofer de la línea de taxis de Pfizer y la había llamado su cuñada porque había conseguido al niño registrándole las partes íntimas a su primo; que ella le preguntó al niño donde lo había visto; que ella estaba haciendo ensalada de gallina y le dio una cachetada ya que le dijo que cómo sabía de eso; que él dijo que la daba miedo; que le dijo que su abuelo le había hecho chuqui; que se trasladó a la casa de la hermana del abuelo ya que no podía creer que el abuelo le podría hacer eso; que lo llevó al Psicólogo y después fueron al forense; que el forense le dijo directamente que si le habían hecho algo; que eso a ella le había pegado mucho eso; que lo llevaron al Psicólogo de la LOPNA; que le dijo que había sido él y que tenía miedo; que ella no le había querido preguntar mas al niño de eso. Que tenía al niño (identidad omitida por mandato legal), desde los dos años; que siempre ha estado con el núcleo paterno; que su hermano se lo entregaba y él se quedaba de lunes a viernes con ella y el sábado y domingo se lo llevaban; que se lo llevaban el lunes en la mañana para que lo llevara al colegio; que pasaba unos días aquí y otros días allá; que se lo entregó por la Fiscalía; que por lo que le dijo el niño ella suponía que la señora Beatriz bajó con sus niños a hacer empanadas; que él se le montó por detrás, le echó saliva y después cuando fue hacer pupú le dolía; que eso había sucedido en el cuarto; que el niño iba muy rara vez a la casa del señor Herrera; que él es su abuelo materno; que la hermana Herrera iba a hablar con el señor; que ella nunca habló con el señor Herrera del caso. Que el acusado la había invitado a ella y a las hermanas de su pareja, pero que ella pensó que la cuestión era con mujeres, pero nunca pensó que le iba a hacer daño a sus hijos o a un niño; que la muchacha que lo cuidaba tenía que irse y lo dejó con su abuelo; que es difícil que un familiar le haga daño a un familiar y que por eso se puso 50 para allá y 50 para acá; que nunca lo vio haciendo algo al niño; que ella tiene dos niños, que está casada; que uno es de 9 años y otro de 11; que allí vivía su hermano mayor, de 38, años que no es casado y no tiene hijos; que se enteró el 31 de diciembre de 2004 de los hechos; que buscó ayuda de la hermana del acusado, que ella le estaba sacando el rabo y se fue a Naguanagua y allí la remitieron a la LOPNA de San Diego y fue al forense en febrero; que ese día ella estaba trabajando y el niño le tocó las partes íntimas al niño, no sabía cuando fue, que todas las tardes ella bajaba a hacerse una empanadas; que tenía una muchacha que trabaja y lavaba todo; que ella llegó a notar heces como cualquier niño que no se limpia bien; que la muchacha que la cuidaba tenía 20 años y trabajaba de lunes a viernes. Que los hechos ocurrieron en Antonieta Celli, calle Celio Celli, casa número 139-63; que esa es la dirección donde ocurrieron los hechos; que el señor Rogelio Herrera vivía a tres casas más allá de la misma dirección; que el vivía con una muchacha llamada Beatriz Gil; que el niño iba muy pocas veces porque peleaba mucho con los niños, uno Braulio y otro Tomás, que son hijos del señor; que al niño lo mandaron a sacar y que olvidara y le distrajera y el Psicólogo le enseñó el informe que el niño manifestó; que el Psicólogo le dijo que evitara de todos los medios que reviviera esa experiencia y recordara lo ocurrido; que la Fiscal tiene la copia de la Guarda y Custodia certificada entregada por el Tribunal de Protección; que ella supo que el señor tiene un archivo fiscal e investigó que el señor había estado preso por actos lascivos de una niña y está en archivo fiscal. Del análisis individual de este testimonio, se advirtió cohesión de las ideas expresadas, y total acoplamiento en la contestación a las preguntas efectuadas por las partes; por lo cual dicha testimonial debe ser valorada enteramente por esta Juez. A través de este testimonio este Juzgado pudo establecer, que la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa, madre de crianza del niño Yeison José Castro Herrera, se enteró el 31 de diciembre de 2004, por el dicho del mencionado niño, que el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez había abusado sexualmente de Yeison José Castro Herrera, en la residencia del mencionado acusado ubicada en Antonieta Celli, calle Celio Celli; por cuanto ante el comportamiento extraño de Yeison José Castro Herrera, comportamiento este que consistía en un inusitado interés del aspecto sexual, la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa increpó al niño respecto a ese comportamiento y éste le manifestó que su abuelo materno, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez se le había montado por detrás, le echó saliva y cuando fue a evacuar sintió dolor. Con la declaración rendida por el EXPERTO MÉDICO FORENSE DIEGO RODRÍGUEZ ACUÑA, titular de la cédula de identidad V-4.453.632, quien estando juramentado y habiéndosele puesto de manifiesto el informe 9700-146-DS-103-05, de fecha 25-02-2005, expuso que era un informe practicado por él, que reconocía su contenido y firma; que fue practicado a Yeison Castro, el cual evidenciaba que su abuelo abusó de el; que los pliegues son los pliegues; que los esfínteres son para evacuar y se apertura y donde se termina los pliegues son como especie de una terminación borde; como si fuera una parte terminal; como una goma que tiene dos principios que son la elasticidad y la resistencia, hay ruptura y al haber una ruptura hay una perdida del pliegue, se vuelve totalmente lisa; que al perder la elasticidad no se vuelve a replegar; que la mayoría de las veces cuando se ve esto, decimos que es un acto contra natura; que es producto que se le hace en mas de una vez; que según su experiencia esto fue en varias oportunidades; que los calibres del pene son diferentes; que el esfínter es algo muy pequeño, que tiene la elasticidad y puede llegar a mucho y a menos; que esto que es un músculo liso que puede abrirse más de su tamaño; que estamos hablando de dos centímetros. El señalado experto fue claro, preciso y coherente, tanto en su exposición como en las respuestas al interrogatorio del Representante Fiscal y la defensa; se trata de un experto con experiencia en la materia sobre la cual trató el dictamen que suscribió, motivo por el cual esta Juzgadora otorga pleno valor a su dicho a los fines de establecer la situación física del niño Yeison José Castro Herrera, respecto a sus genitales, presentando el mismo, verificado en examen médico legal que le fuera efectuado en fecha 25 de febrero de 2005, por el Médico Forense Diego Rodríguez Acuña, ano rectal propio de acto contra natura. Ahora bien, este Tribunal Unipersonal considera que el dicho de la víctima, el niño (identidad omitida por mandato legal), a través del cual se estableció que en día impreciso del mes de diciembre, en horas de la tarde, cuando el niño …OMISIS…visitó la casa de su abuelo Rogelio Antonio Herrera Martínez y estaba jugando con un carrito, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez le quitó un pantalón tipo mono que cargaba puesto el mencionado niño, le colocó saliva en la zona anal y le introdujo su pene por el ano; constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador; atribuyéndole el valor de actividad probatoria de cargo legítima. El marco de clandestinidad en que suelen consumarse delitos como el debatido en el presente juicio, hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. En el presente caso se ha tomado en consideración, a los fines de otorgar el valor probatorio indicado al testimonio de la víctima, que no quedó acreditada la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la víctima, de aptitud para generar certidumbre en la convicción judicial, es decir, hay ausencia de móviles espúreos; el testimonio del niño está rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotan de aptitud probatoria, como es el hecho cierto de la lesión ano rectal del niño, propio de acto contra natura; lo cual se deriva del testimonio rendido por el Médico Forense que evaluó a la víctima; y la incriminación del acusado por parte de la víctima fue efectuada sin ambigüedades ni contradicciones; autorizando a este Tribunal por tanto a dar credibilidad a la declaración de la víctima y prevalencia frente a la versión negatoria del acusado. El testimonio de la víctima, debe concordarse necesariamente con lo expuesto por el EXPERTO MÉDICO FORENSE DIEGO RODRÍGUEZ ACUÑA, a través de cuyo dicho, claro, preciso y coherente, se estableció la situación física del niño Yeison José Castro Herrera, respecto a sus genitales, presentando el mismo en examen médico legal que le fuera efectuado en fecha 25 de febrero de 2005 por el Médico Forense Diego Rodríguez Acuña, ano rectal propio de acto contra natura; circunstancia esta objetiva que corrobora el testimonio de la víctima. Igualmente, a estos elementos probatorios debe adminicularse, el testimonio de la ciudadana ROSMIRA YAMILETH CASTRO OCHOA, testigo mediato o indirecto –por contraposición con los testigos presenciales, directos o inmediatos- que declara sobre hechos que no ha percibido directamente por sí mismos a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona, en este caso por medio del niño …OMISIS…. A través del dicho de la mencionada ciudadana, este Tribunal pudo establecer que la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa, madre de crianza del niño Yeison José Castro Herrera, se enteró el 31 de diciembre de 2004, por el dicho del mencionado niño, que el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez había abusado sexualmente de Yeison José Castro Herrera, en la residencia del mencionado acusado ubicada en Antonieta Celli, calle Celio Celli; por cuanto ante el comportamiento extraño de Yeison José Castro Herrera, comportamiento este que consistía en un inusitado interés del aspecto sexual, la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa increpó al niño respecto a ese comportamiento y éste le manifestó que su abuelo materno, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez se le había montado por detrás, le echó saliva y cuando fue a evacuar sintió dolor. Acreditándose así que en día impreciso del mes de diciembre de 2004, en horas de la tarde, cuando el niño Yeison José Castro Herrera, visitó la casa de su abuelo materno, Rogelio Antonio Herrera Martínez, ubicada en Antonieta Celli, calle Celio Celli, y se encontraba jugando en el cuarto de este con un carrito; el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez, abusando de la autoridad que ejerce sobre el mencionado niño por ser su abuelo, le quitó un pantalón tipo mono que cargaba puesto el mencionado niño, le colocó saliva en la zona anal y le introdujo su pene por el ano; manifestándole que no dijera nada de lo sucedido a su madre de crianza, ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa, enterándose la misma de lo acontecido el 31 de diciembre de 2004, por el dicho del mencionado niño; por cuanto ante el comportamiento extraño de Yeison José Castro Herrera, comportamiento este que consistía en un inusitado interés del aspecto sexual, la ciudadana Rosmira Yamileth Castro Ochoa increpó al niño respecto a ese comportamiento y éste le manifestó que su abuelo materno, el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez se le había montado por detrás, le echó saliva y cuando fue a evacuar sintió dolor. Por los argumentos señalados anteriormente, luego del análisis individual y en conjunto de todas las probanzas y puntos sometidos a su consideración, concatenando dichas pruebas con los argumentos de las partes, este Tribunal Unipersonal, considera que se ha vulnerado el estado de inocencia que reviste al acusado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ, declarándole CULPABLE del hecho debatido en este juicio oral y público, dictando en consecuencia, SENTENCIA CONDENATORIA en su contra; por haber quedado plenamente probada su autoría en el hecho debatido. CALIFICACIÓN JURÍDICA Después de haber señalado los hechos considerados por este Tribunal como probados, mediante la apreciación y valoración de los medios probatorios y habiendo declarado la culpabilidad del acusado, le correspondió a esta Juez pronunciarse sobre la calificación jurídica; llegando a la conclusión que en el caso de marras, la conducta asumida por el acusado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ encuadra dentro de las previsiones del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en perjuicio del niño (identidad omitida por mandato legal); por cuanto quedó demostrado en el debate probatorio que el acusado Rogelio Antonio Herrera Martínez, abusando de la autoridad que ejerce sobre el mencionado niño por ser su abuelo, le introdujo su pene por el ano, atentando así no solo contra la libertad sexual del niño; sino también contra su dignidad, su derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual del mismo, cuya voluntad, carece de la necesaria formación para ser considerada verdaderamente como libre. PENALIDAD El primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que contempla el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, establece una pena de prisión de CINCO (5) A DIEZ (10) AÑOS, siendo el término medio de dicha pena, SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem. Ahora bien, el segundo aparte ejusdem, establece un aumento de pena de una cuarta parte, si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, lo que significa un aumento de UN (1) AÑO, DIEZ (10) MESES y QUINCE (15) DIAS, quedando en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ en NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN; más las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal, a saber: Inhabilitación política mientras dure la pena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la pena impuesta, desde que ésta termine; como autor del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ, venezolano, natural de Valencia, Estado Carabobo, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 04/04/1961, de estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.056.642, de profesión u oficio Albañil, hijo de Marta Martínez y Tomás Herrera, domiciliado en Vía San Diego, Campo Solo, calle principal, casa Nro. 136-103, Municipio San Diego, estado Carabobo; a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño YEISON JOSÉ CASTRO HERRERA. Igualmente se CONDENA al ciudadano ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ a cumplir las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal, a saber: Inhabilitación política mientras dure la pena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine. Finalmente se le EXONERA del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el primer aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la gratuidad de la justicia.

Pues bien, de los parágrafos de la recurrida precedentemente citados, esta Sala observa la juzgadora aquo explana los hechos que estimó comprobados y así mismo diò las razones que la llevaron a asumir tal determinación judicial, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 364 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico procesal, evidenciándose que la sentencia se basta a si misma y de ella se desprende que el juzgadora estableció los hechos probados y un análisis valorativo de los elementos probatorios que lo llevaron a su convencimiento.

Además en cuanto al aspecto señalado por el recurrente el cual se centra en cuestionar y manifestar su desacuerdo en la forma en que la juzgadora llego al convencimiento de que la victima se trataba de un niño y no de un adolescente o adulto, por cuanto no se evacuó la prueba documental ofrecida, atinente a la copia certificada de la partida de nacimiento, al respecto, esta Alzada observa que de la revisión efectuada a la recurrida emergen suficientes documentos de prueba tales como ; el Testimonio de la propia victima (identidad omitida) ; y el testimonio del EXPERTO Médico Forense DIEGO RODRÍGUEZ ACUÑA; Los cuales fueron apreciados y valorados por el jurisdicente y con ellos determinaron los hechos descritos por parte del Tribunal aquo, así como la responsabilidad del acusado en su perpetración, especialmente con la declaración de la víctima declarante en relación con el dicho del experto médico forense, determinándose por el Juzgador la comisión del hecho punible por el cual se acusó, ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, cuya participación consistió en abusar sexualmente del niño (identidad omitida) en un acto contra natura, conforme quedó explanado en el fallo examinado.

Cabe destacar que no esta dado conforme a la normativa procesal penal que rige la impugnación, a las Cortes de Apelaciones analizar los hechos o compartir la afirmación de sus apreciaciones. Al respecto la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 418 de fecha 09-11-2004 con ponencia de la DRA. BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, expresa lo siguiente:
“…Las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para su configuración de los delitos analizados les corresponde a los juzgados de juicio en virtud del principio de Inmediación y por ello, las mismas (Corte de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…”

Por otra parte, el artículo 198, en su último aparte del texto adjetivo penal prevé:

“Artìculo 198. Libertad de Prueba

…Omisis…

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”

De acuerdo con la norma citada, la exención de prueba sobre el hecho notorio se prevé discrecionalmente para el juez, quien es quien puede decidir que realmente se trata de un hecho notorio, porque es para él que interesa que sea conocido como tal y es él quien puede prescindir de la prueba ofrecida.

En tal sentido, la doctrina predominante, exime de prueba al hecho notorio, aun cuando las partes no lo acepten de común acuerdo, y aunque se discuta la notoriedad del hecho, porque lo relevante es que esa notoriedad le parezca clara e indiscutible al juez: se requiere que sea notorio, conocido suficientemente por la generalidad de las personas, incluyendo necesariamente al juez, por la forma como se produjo el acontecimiento y por la amplia divulgación que ha tenido.

De lo anteriormente expresado, se evidencia que el Tribunal de mérito dio sus argumentos, en forma clara y expresa que lo conllevaron al convencimiento de que el hecho punible se cometió así como la responsabilidad del acusado. La estimación de cada testimonio en la forma explanada en el fallo demuestra de una manera fehaciente la debida apreciación que de ellas hiciera el a-quo, para llegar a la conclusión de culpabilidad. Es decir, el juez explicó en la sentencia las razones, motivos que justifican lo decido, de una manera expresa, porque la sentencia hace referencia primero en forma amplia las consideraciones sobre cada testimonio, y posteriormente en forma global de todas las pruebas rendidas; con lo cual la reviste de claridad porque las ideas expresadas en la fundamentación es entendida; es completa, trata todos los puntos decisivos de la resolución, indicando porque se dio por probado el hecho sometido a discusión; es concordante, porque el elemento de convicción invocado y valorado para tener como probado el hecho, se corresponde; es legitima porque la decisión se baso en pruebas válidas . De manera, que las razones expuestas, conllevan a esta Sala a determinar que la decisión se ajusta a derecho en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Como corolario de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada PEDRO BLASINI en su condición de Defensor del acusado ROGELIO ANTONIO HERRERA MARTINEZ, contra la Sentencia Condenatoria, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Julio de 2009, conforme a la cual lo condeno por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer y Segundo Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS de Prisión, en perjuicio del niño (identidad omitida de conformidad con lo previsto en el articuló 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

Publíquese, regístrese, notifíquese. Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintisiete ( 27 ) días del mes de Enero del año Dos Mil Diez (2010). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUECES,

ELSA HERNANDEZ GARCIA
Ponente)

ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL AURA CARDENAS MORALES

La Secretaria,

Abg. Julio Urdaneta

En la misma fecha se diò cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. Julio Urdaneta

Hora de Emisión: 11:08 AM