TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000305
En fecha 18 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 2258-04 de fecha 04 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el abogado Rogelio Enrique Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.381, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 6 de marzo de 1997, bajo el Nº 50, Tomo 19-A, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en virtud de no haber “(…) cumplido la referida Comisión (…) con la regularización de las condiciones de mi representada en cuanto a la declaración de zona turística apta para el funcionamiento de las actividades que ejerce mi representada como Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el aludido Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2003.
En fecha 22 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 29 de marzo de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
En fecha 16 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó a la Corte la emisión de un pronunciamiento relacionado a la admisión del presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia.
El 10 de agosto de 2005, esta Corte mediante decisión Nº 2005-02561, dictó decisión mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso y ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 19 de octubre de 2005, fuere constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, como Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, como Vicepresidente, y Alexis José Crespo Daza, como Juez.
El 17 de diciembre de 2005, esta Corte ordenó la habilitación de todo el tiempo necesario a los fines de notificar a la parte recurrente de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de ese mismo año.
El 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, como Presidente; Alexis José Crespo Daza, como Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, como Juez.
El 13 de febrero de 2007, se agregó a los autos oficio Nº 2149-06 recibido el 5 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual se remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el 17 de diciembre de 2005.
El 28 de febrero de 2007, esta Corte ordenó remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en fecha 8 de mayo de 2007, mediante decisión Nº 00686 se declaró competente para resolver el conflicto de competencia y decretó que la competencia para conocer y decidir el caso de autos, corresponde a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 7 de octubre y 9 de noviembre de 2007, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respectivamente.
El 20 de noviembre de 2007, la abogada Gloria Zerpa Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.292, actuando su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder que acredita su representación.
El 12 de febrero de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al Juez Primero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 30 de octubre de 2007.
El 16 de septiembre de 2008, el abogado Rogelio Enrique Díaz, apoderado judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., solicitó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que sea subsanada la omisión de la Secretaria de estampar su rúbrica junto a los Magistrados “así como la nota de Secretaría mediante la cual se deja constancia de la fecha, hora de la publicación y el número de sentencia; sin embargo fue remitido el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien lo recibió y admitió sin salvar la omisión prevenida”.
El 26 de noviembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo se dio por recibido el Oficio Nº 155/2009 del 26 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en decisión del 30 de julio de 2007. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 27 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Cumplidos como han sido los extremos de Ley, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El 12 de noviembre de 2003, el apoderado judicial del Bingo Royal América Grupo, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en virtud de no haber “(…) cumplido la referida Comisión (…) con la regularización de las condiciones de mi representada en cuanto a la declaración de zona turística apta para el funcionamiento de las actividades que ejerce mi representada como Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”, y fundamentó el presente recurso, en los siguientes argumentos:
Señaló, que “Mi representada es una sociedad de comercio cuyo objeto o razón social está dirigida a la administración y explotación de actividades sociales, culturales, artísticas y deportivas, formulación, evaluación y desarrollo de proyectos tendientes al recreo y al esparcimiento, y en especial la celebración de juegos conocidos como bingo español y otras actividades relacionadas al efecto como instalación de máquinas traganíqueles”.
Indicó, que “(…) una vez como fueron cumplidas todas las formalidades requeridas por la Comisión Nacional de Casinos, según establece la Ley de Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 14 de septiembre de 2000, nos fue otorgada la Licencia de Instalación N° CNC-B-00-029 (…)”.
Expuso, que “(…) la Resolución de Directorio de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles N° DE-2000-79-02 (…) que acuerda el otorgamiento de la Licencia de Instalación (…) estableció que la imposibilidad material y manifiesta del administrado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, (…) pues para la declaración de las referidas zonas como turísticas aptas para el funcionamiento de las referidas instalaciones, requiere la autorización del Ejecutivo Nacional previa solicitud al Consejo Nacional Electoral de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva para que sus habitantes se pronuncien si están de acuerdo o no con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial; cuyo trámite no puede ser imputado al solicitante de la licencia para la instalación y funcionamiento correspondientes y que, no puede trasladársele la omisión de la Administración Pública, debido a que es un principio general del derecho administrativo que la responsabilidad del administrador no puede ser trasladada al administrado”.
Agregó, que “(…) el otorgamiento de la Licencia de Instalación fue otorgada efectivamente, otorgándosele un lapso de seis meses para poner en funcionamiento la sala de bingo, lo cual fue realizado en dicho lapso, procediendo posteriormente la referida Comisión de Casinos a otorgar la Licencia N° CNC-B-00-029, para el funcionamiento de mi Representada y operar la sala de bingo y máquinas traganíqueles, en fecha 14 de diciembre de 2000”.
Señaló, que “Es de considerar que el otorgamiento de las referidas Licencias tanto para la Instalación como para el Funcionamiento se efectuó previo el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pero parcialmente en lo relativo al cumplimiento de lo exigido en el artículo 25 eiusdem, pues efectivamente se realizó el referéndum consultivo, y se presentó el respectivo informe al Presidente Miembros del Consejo Nacional Electoral por parte del Presidente y Secretario de la Junta de Referéndum, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 1999, en el cual se sometió a consulta de las (sic) casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles en las parroquias Olegario Villalobos, Cecilio Acosta y Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y según se puede evidenciar de los resultados de la consulta, la misma fue positiva para todas las parroquias consultadas (…), no obstante de lo anterior, (…) el Presidente de la República en Consejo de Ministros no ha emitido el Decreto correspondiente para declarar la zona en la cual se encuentra ubicada la sociedad mercantil que represento como turística y apta para su funcionamiento”.
Expuso, que “(…) es el caso que ante tal circunstancia, de no existir la respectiva declaración de la zona como turística y apta para el funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por parte del Ejecutivo Nacional (…), existe una omisión o abstención por parte de la Administración Pública a cumplir con tal requerimiento y que en todo caso se podría ver afectada la actividad que desarrolla mi Representada, y que no es posible que nos sea imputada a nosotros pues el organismo encargado (Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles), es el garante de que se cumplan tales requisitos; más aun cuando del artículo 4 de la Ley que rige la materia, se evidencia que el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se encuentra integrado por cinco miembros de los cuales uno representa a la Presidencia de la República, quien lo preside, uno al Ministerio de Relaciones Interiores, uno al Consejo Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID); uno AL (sic) Ministerio de Hacienda y uno por el organismo rector del Turismo”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que como consecuencia de lo anterior, “(…) habiéndose cumplido con todos estos requisitos en cuanto al referéndum consultivo en la parroquia en la cual se encuentra mi representada, nos preguntamos ¿A quién le corresponde gestionar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Ley, si los integrantes del Directorio de la Comisión representan efectivamente al Ejecutivo Nacional?”.
Indicó, que “(…) desde el momento de la apertura del BINGO ROYAL AMERICA y durante su funcionamiento, siempre ha cumplido con el pago de las regalías impuestos, tributos y demás contribuciones tanto al Fisco Nacional, como a los demás entes del Estado a los cuales por ley le corresponde el pago de los mismos, (…) y sería el caso que ante un inminente cierre por falta del requisito establecido en el referido artículo 25 de la Ley de la materia, que pueda ocasionar el cese de sus actividades el Estado venezolano dejaría de percibir los tributos, impuestos y demás contribuciones generadas por mi representada, al igual que quedarían sin trabajo más de ciento veinte personas que laboran en ella, todo como producto de la omisión de la Comisión Nacional de Casinos en obtener en la debida oportunidad el referido Decreto de Zona Turística y apta para el funcionamiento de las instalaciones, por parte del Ejecutivo nacional (Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en Consejo de Ministros); más aun cuando existe la obligación de la referida Comisión de casinos de proveer lo conducente (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “Con fundamento a lo anteriormente expuesto y ante un inminente cierre de las actividades de mi representada (…), en virtud de que en días pasados se ha venido presentando en la sede de mi representada el Mayor de la Guardia Nacional Isidro José Lugo Becerrit, en la sede donde funciona mi representada, participando que según oficio remitido por la referida Comisión, no se encontraba funcionando con el cumplimiento de todos los requisitos establecido por la Ley, y que procedería al cierre del establecimiento; y en virtud de encontrarnos amparados por la sentencia dictada por la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 28 de abril de 2003, Expediente 02-2660, en la cual ratifica lo ordenado en la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2001, en cuanto a que la Comisión Nacional de Casinos debe regularizar las condiciones de las empresas que como mi representada ejercen las actividades anteriormente referidas, solicito que (…), decrete medida cautelar innominada a fin de que se permita el pleno funcionamiento de mi representada (…) sin el respectivo decreto de zona turística apta para el funcionamiento de mi representada (…), mientras se dicte la sentencia definitiva que haya de recaer en el presente procedimiento; por cuanto de no acordarse se enervaría evidentemente el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en el transcurrir del tiempo y la tramitación del presente recurso; así como derecho a la libertad económica, al trabajo y a la prohibición de monopolios, consagrados en los artículos 87, 89, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Agregó, que “(…) El fumus boni iuris o presunción de buen derecho que le asiste a mi representada se encuentra demostrado con la obtención de las respectivas licencias de instalación y funcionamiento N° CNC-B-00-029, de fecha 14 de septiembre de 2000, y 14 de diciembre de 2000, respectivamente, otorgadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”.
Aseveró, que “(…) En cuanto al periculum in mora, o el fundado temor de que la ejecución del fallo quede ilusorio, y que no puedan repararse los daños mientras se produzca la sentencia definitiva, queda demostrado con el hecho que ante inminente cierre de las actividades de mi representada (…), por no poseer la zona donde está instalada el respectivo decreto de zona turística apta para su funcionamiento (…), se vería imposibilitado el retorno económico de la inversión efectuada por efectuada por mi representada y que podría verse vulnerado el derecho a la libertad económica establecido en el artículo112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo quedarían cesantes más de ciento veinte familias de los trabajadores que laboran en mi representada que acarrearía la transgresión (sic) al derecho al trabajo consagrado en los artículos 87 y, 89 del texto fundamental, y por ende perjuicio a la Nación causado por la pérdida de la percepción del pago de las regalías, impuestos, tributos y demás contribuciones tanto al Fisco Nacional, como a los entes del Estado a los cuales por ley le corresponde la cancelación de los mismos”.
Agregó, que “Por último el periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente el cual queda igualmente verificado por lo anteriormente especificado en los hechos narrados que repercute económicamente en contra de mi representada,; (sic) en contra del estado y socialmente, en contra de los trabajadores que laboran en la sede de mi representada”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso interpuesto:
A los fines de emitir pronunciamiento respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el apoderado judicial del Bingo Royal América Grupo, C.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en virtud de no haber “(…) cumplido la referida Comisión (…) con la regularización de las condiciones de mi representada en cuanto a la declaración de zona turística apta para el funcionamiento de las actividades que ejerce mi representada como Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”, esta Corte precisa que mediante sentencia dictada el 8 de mayo de 2007, Nº 00686 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de la presente causa, en consecuencia, en acatamiento a la mencionada sentencia, este Órgano Jurisdiccional, acepta la competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, que le fuere declinada por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República. Así se declara.

- Punto previo:
Solicita el abogado Rogelio Enrique Díaz, apoderado judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., mediante escrito del 16 de septiembre de 2008, la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que sea subsanada la omisión de la Secretaria de estampar su rúbrica junto a los Magistrados “así como la nota de Secretaría mediante la cual se deja constancia de la fecha, hora de la publicación y el número de sentencia; sin embargo fue remitido el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien lo recibió y admitió sin salvar la omisión prevenida”.
Sobre este particular, es menester hacer referencia que la sentencia que fue remitida a este Órgano Jurisdiccional adjunta al Oficio Nº CSCA-200-0967 del 28 de febrero de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -la cual consta en el expediente a los folios 215 al 223- contiene las rúbricas tanto de los Magistrados como de la Secretaria, requeridas para su validez y al reverso de la sentencia se desprende claramente los datos de su publicación, quedando plasmados de la siguiente manera “nueve de mayo del año dos mil siete, siendo las nueve y cincuenta de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00686”, seguido posteriormente del sello húmedo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y suscrito por la Secretaria de la referida Sala.
Ello así, resulta innecesaria la remisión de la sentencia antes detallada al Máximo Tribunal, pues se desprende de la misma la existencia de los requisitos formales para su validez, y así se decide.

- De la Admisibilidad del Recurso Interpuesto:
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de tal solicitud, para lo cual se observa lo siguiente:

- De la “medida cautelar innominada de amparo” solicitada:
La procedencia de medidas cautelares interpuestas conjuntamente con los recursos contencioso administrativos por abstención o carencia, ha sido objeto de diversas opiniones tanto a nivel doctrinario o jurisprudencial. En este sentido, basta con repasar la sentencia recaída en el caso: Rosa Adelina González vs. Consejo Supremo Electoral, de fecha 14 de agosto de 1991, dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se señaló específicamente respecto del amparo constitucional en la modalidad de medida cautelar que la interposición de éste con el recurso por abstención o carencia vaciaba de contenido a este último, por lo que concluía que la interposición es alternativa, resultando inadmisible el amparo. Bajo esta misma línea argumentativa, se pronunció la referida en la decisión de fecha 4 de marzo de 1993, caso: Myrtho Jean-Mary de Seide.
Ahora bien, con la evolución jurisprudencial de las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con el recursos por abstención o carencia, el Tribunal Supremo de Justicia, se apartó el señalado criterio con las decisiones de fechas 10 de abril de 2000, caso: Fiscal General de la República vs. Instituto Educativo Henry Clay, y 23 de mayo de 2000, caso: Sucesión de Aquiles Monagas Hernández, admitiendo la procedencia de las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con este tipo de recursos, toda vez que derivar la presunción de violación a un derecho o garantía constitucional no implica vaciar de contenido el recurso de abstención, puesto que existe una clara independencia entre la pretensión de amparo y el recurso en carencia, sin perjuicio de las relaciones que pudieran existir entre ambas, por lo que no es posible afirmar a priori que el pronunciamiento respecto al amparo cautelar influya decisivamente en el recurso principal.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
En razón de ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. (Véase sentencia Nº 143 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Inversiones Azua, C.A.).
Dicho lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso por abstención o carencia interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.
A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Asimismo, es menester indicar que el periculum in damni señalado por el recurrente, se encuentra constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.
Señalado lo anterior, es de observar que el recurrente fundamenta su solicitud, alegando la violación de los derechos constitucionales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad económica, al trabajo y a la prohibición de monopolios, consagrados en los artículos 87, 89, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su habilidad para ejercer la actividad a la que se desempeñan “se encuentra demostrado con la obtención de las respectivas licencias de instalación y funcionamiento Nº CNC-B-00-029, de fecha 14 de septiembre de 2000, respectivamente, otorgadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, una vez verificados todos los requisitos establecidos en la Ley que rige esta actividad; igualmente el cumplimiento de mi representada con el pago de las regalías, impuestos, tributos y demás contribuciones tanto al Fisco Nacional, como a los demás entes del Estado a los cuales por ley le corresponde la cancelación de los mismos; así como las jurisprudencias (...) dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en solicitudes de amparo constitucional incoadas por empresas cuya actividad es homologa con la de mi representada”.
En el caso concreto, el apoderado judicial de la parte actora solicitó que se “(…) decrete medida cautelar innominada a fin de que se permita el pleno funcionamiento de mi representada (…) sin el respectivo decreto de zona turística apta para el funcionamiento de mi representada (…), mientras se dicte la sentencia definitiva que haya de recaer en el presente procedimiento”.
Al respecto, conviene indicar que la licencia para el funcionamiento del Bingo Royal América Grupo, C.A., se encuentra sujeta a la comprobación de una serie de condiciones jurídicas y administrativas que deben cumplir los solicitantes, para que le pueda ser otorgada la misma.
Siendo esto así, resulta pertinente aludir al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al carácter restablecedor del amparo constitucional. Así, en sentencia N°1315 del 26 de junio de 2007, la referida Sala señaló lo siguiente:
“(…) Así pues, la Sala observa que la pretensión de los accionantes es que se les reconozca su derecho de propiedad sobre los bienes embargados, lo cual no puede ser debatido a través de este medio constitucional, toda vez que el objeto de la acción de amparo es la tutela de los derechos fundamentales mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
En efecto, la acción de amparo constitucional está destinada a la protección de los derechos constitucionales, a garantizar su goce y ejercicio; por lo tanto, ante la violación o amenaza de violación de los mismos, opera el efecto restablecedor del amparo constitucional. De tal modo, que la interposición de dicha acción no puede conducir a la declaración de existencia de un derecho subjetivo, por cuanto tal pretensión debe ser substanciada y decidida en sede ordinaria, ya que la protección constitucional trata de la reafirmación de los derechos fundamentales y no de su constitución (…)”.
En sintonía con lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, no puede esta Corte, en el caso bajo examen, ordenar se declare preventivamente mediante una acción de amparo constitucional, zona turística al lugar donde opera el Bingo Royal América Grupo, C.A., menos aun cuando no consta en autos, prueba alguna que haga a este Órgano Jurisdiccional presumir el cierre inminente del mencionado establecimiento, pues ello constituiría en sí mismo un acto creador de derechos subjetivos y no restablecedor de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo cual atenta contra la naturaleza propia de la institución del amparo.
Igualmente, la orden de autorizar a la mencionada sociedad mercantil implicaría una revisión previa sobre el cumplimiento de requisitos legales que no se advierte cursen en los autos y que, en todo caso, es una tarea que corresponde exclusivamente al órgano administrativo competente.
Por lo anterior, se concluye que en el caso bajo análisis no se verifica el requisito del fumus boni iuris o la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, resultando innecesario el análisis del periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, debe esta Corte declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por la recurrente. Así se declara.
Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa que no consta en autos que la representación judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., haya dirigido solicitud alguna a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que se decretara a la zona geográfica donde opera el Bingo como zona turística, y que evidencie así una falta de oportuna respuesta por parte del órgano recurrido y que funde, por ende, el recurso por abstención o carencia, así como tampoco consta en autos que haya dirigido solicitud alguna al ente que conforme a la Ley es el órgano encargado de plantear la solicitud de decreto de zonas geográficas declaradas turísticas, para que sea aprobado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Ello así, ante la inexistencia de solicitud formulada por el recurrente y visto que la licencia de funcionamiento otorgada a la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo C.A. data del 14 de diciembre de 2000, oportunidad en la cual esta Corte entiende que la recurrente tenía conocimiento de la ausencia del requisito de declaratoria de zona turística en el lugar donde iba a operar, este Órgano Jurisdiccional estima que desde la fecha en que le fue otorgada la licencia de funcionamiento por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vale decir, el 14 de diciembre de 2000, hasta el día 18 de febrero de 2005, fecha en la cual fue interpuesto el presente recurso, ha transcurrido el lapso de seis (6) meses que establece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela como lapso de caducidad, razón por la cual considera, que operó la misma, en consecuencia, declara inadmisible el recurso contencioso administrativo incoado por encontrarse caduco. Así se declara.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Rogelio Enrique Díaz, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A., contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en virtud de no haber “(…) cumplido la referida Comisión (…) con la regularización de las condiciones de mi representada en cuanto a la declaración de zona turística apta para el funcionamiento de las actividades que ejerce mi representada como Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”.
2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

3.- INADMISIBLE el recurso interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/02
Exp. N° AP42-N-2005-000305
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-____________.

La Secretaria,