JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2004-001953
El 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1178 de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BELKIS COROMOTO ARCAYA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.866.070, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación incoada en fecha 18 de agosto de 2004, por el abogado Franco Puppio Pisani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.064, actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.
El 23 de febrero de 2005, los abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 17.100, 17.064 y 17.273, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
Mediante auto del 20 de abril de 2005, se fijó para el 18 de mayo de 2005, la oportunidad para la celebración del acto de informes, vencido el lapso de pruebas.
En fechas 4 y 5 de mayo de 2005, la abogada Zoraida Díaz Martínez, solicitó copia certificada de la decisión apelada, la cual fue acordada por auto de fecha 10 de mayo de 2005.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2005, se difirió para el 15 de junio de 2005, la oportunidad para la celebración del acto de informes.
El 15 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del ente querellado, quien consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 16 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
El 30 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 28 de julio de 2005, el abogado Franco Puppio Pisani, ratificó el contenido de las diligencias presentadas en fechas 4 y 5 de mayo de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
El 8 de marzo de 2006, la abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez, solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez, presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 24 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 19 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente la presente fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de enero de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
La presente querella funcionarial fue presentada el 23 de noviembre de 2001, ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, la cual la admitió el 13 de mayo de 2002.
Suprimido el Tribunal de la Carrera Administrativo, fue remitido el expediente al Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual por auto del 20 de enero de 2003, se abocó al conocimiento de la querella propuesta.
Mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella interpuesta.
El 18 de agosto de 2004, el apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), ejerció recurso de apelación contra la citada sentencia.
Por auto de fecha 6 de octubre de 2004, el Juzgado Segundo de Transición oyó la apelación en ambos efectos, ordenando remitir a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que conocieran de la apelación propuesta.
II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 23 de noviembre de 2001, las abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez, interpusieron querella funcionarial contra el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que su representada es una funcionaria de carrera con más de ocho (8) años de servicio en la Administración Pública.
Refirieron, que la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez comenzó a prestar servicio en el Fondo de Inversiones de Venezuela el 18 de febrero de 1993, desempeñando el cargo de Secretaria IV, “(…) luego de diversos ascensos pasa a ocupar el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA ESPECIALISTA, adscrita a la Gerencia de Administración (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Adujeron, que en 25 de mayo de 2001, su representada recibió comunicación S/N mediante la cual se le informó que había cesado la relación de trabajo que la vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela, dada la supresión del mismo y con la única finalidad de llevar a cabo el proceso de selección del personal necesario para la realización del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), la contratarían por tres (3) meses, así como que estaba en proceso la elaboración de su liquidación.
Destacaron, que en fecha 25 de mayo de 2001, le fue entregado a su representada “(…) un contrato, el cual, no aparece firmado por ninguna persona, así como tampoco tiene sello, membrete o logotipo de la institución; igualmente se le hace entrega de una planilla que contenía su liquidación (…)”.
Manifestaron, que “(…) en los meses siguientes nuestra representada continua prestando el servicio de manera pacifica (sic) e ininterrumpida, en su mismo cargo, cumpliendo las mismas funciones, bajo la supervisión de la misma persona y devengando el mismo sueldo (…)”.
Agregaron, que en fecha 10 de agosto de 2001, recibió una comunicación S/N, a través de la cual le notifican que el contrato suscrito entre ella y el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) había concluido.
Denunciaron la incompetencia del funcionario que dictó el acto, pues “(…) se desconoce de dónde devino el nombramiento de la Gerente General o Presidenta Encargada, quien suscribió las decisiones administrativas impugnadas, por cuanto ni siquiera podía ser nombrada, por ausencia del órgano que podía designarla (…)”.
Manifestaron, que la Administración obvió el procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, o en su defecto del Decreto 211 del 1º de julio de 1974, para su egreso, ya que era funcionaria de carrera, es decir, sin realizar las gestiones de reubicación, lo que conduce a la nulidad de los actos por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que los actos administrativos impugnados están incursos en errónea motivación, pues se fundamentan en la “(…) disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social, que en ningún momento puede ser invocada como sustento legal”.
Arguyeron, que los actos impugnados violan el derecho y el deber del trabajo y a la estabilidad, consagrados en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, “(…) por cuanto desconocen la continuidad administrativa, dada la condición de funcionaria de carrera (…)”.
Señalaron, que la decisión del 25 de mayo de 2001, por la cual le notificaron a la querellante que la relación de trabajo con el Fondo de Inversiones de Venezuela había cesado, así como cualquier derecho que en función de dicha relación pudiera derivar de los mismos, y por ello se le contrata provisionalmente, con la sola y única finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de la Disposición Transitoria Octava, con lo cual se le permitía participar en el proceso de selección “(…) pero es el caso que si bien es cierto que en la Disposición Transitoria Octava, se indica que los funcionarios cesarían en su relación de trabajo, a la vez se estableció, que en un lapso no mayor de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de ese Decreto Ley, se seleccionaría entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco, de lo que se entiende que para esa selección se haría también, indispensable una evaluación previa del cargo ejercido por nuestra mandante, para determinar si realmente podía continuar su prestación de servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pero sin embargo se le retira obviándose ese requisito, lo cual es (sic) viola lo pautado en la Ley de Carrera Administrativa, amen (sic) de que el verdadero sentido de la norma no es otro, que el de garantizar la permanencia en sus cargos a los funcionarios, de igual manera, el hecho de que la norma señale que dichos empleados cesaran (sic) en su relación de trabajo, no puede ser interpretado en el sentido de que una vez concluido el lapso fijado de los tres (3) meses, se extinguiría automáticamente la relación de empleo público, como erradamente lo interpretaron las autoridades del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pues como se reitera, tendría que procederse a las evaluaciones respectivas, lo cual no se hizo, aparte de que en ningún momento se estableció la liquidación del Fondo de Inversiones de Venezuela, sino que se produjo una transformación de un ente a otro, al procederse de esta manera se violaron las normas constitucionales invocadas supra”.
Agregaron, que resultarían aplicables los mecanismos de sustitución de patrono consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que “(…) una vez concluido ese período de transición por fuerza debía decaer la legislación transitoria y los empleados que antes eran del Fondo de Inversiones de Venezuela, pasaron a ser del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que cuenta con un presupuesto propio que le permitía asumir la respectiva nomina (sic) de funcionarios, siendo ello así, forzoso es concluir que la relación de empleo que mantenía nuestra representada, no podía extinguirse de manera automática, sino que ello solo era posible mediante los mecanismos propios de terminación de la relación funcionaria (…)”.
Finalmente, solicitaron la nulidad de los actos administrativos del 25 de mayo y 10 de agosto de 2001, la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno similar y le sean cancelados los sueldos y demás beneficios inherentes al cargo.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base en las siguientes consideraciones:
Como punto previo desestimó la cuestión previa opuesta por falta de legitimidad de la persona que se presentó como apoderado o representante del actor, pues el poder otorgado estaba limitado a demandar a la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la querella fue incoada contra el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), señalando que “(…) la querellante le confirió a sus representantes judiciales la potestad para que además de demandar a la República, lo hicieran contra cualquier otra persona natural o jurídica, es decir, el poder no fue conferido en forma restrictiva sino que otorgaba la posibilidad de iniciar procesos administrativos o judiciales contra cualquier persona jurídica distinta a la República (…)”.
Respecto al vicio de incompetencia, lo declaró improcedente, ya que se desprende del expediente el “(…) Memorando Nº PRE/137, de fecha 10 de mayo de 2001, mediante el cual el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, notifica la designación de la ciudadana Ángela Flores, como Presidente Encargada de dicho Fondo. Siendo así, al producirse la derogatoria de la Ley que regía a ese ente por la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, debe entenderse que los órganos de dirección continuaron en el ejercicio de sus funciones dentro del nuevo Ente”.
En lo atinente a la omisión del procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa o en su defecto lo establecido en el Decreto 211 del 1º de julio de 1974, constató que la querellante efectivamente ingresó el 1º de marzo de 1994 al Fondo de Inversiones de Venezuela como Secretaria IV y con motivo a la entrada en vigencia el 10 de mayo de 2001, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se le comunicó el 25 de mayo de 2001, que había cesado su relación de trabajo, momento en el que ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva Especialista, y en ese mismo acto se le contrata a tiempo determinado, a los fines de permitirle participar en el proceso de selección del nuevo personal que integraría el ente.
Destacó, que de la lectura del artículo 1 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela se desprende “un cambio en su estructura organizativa”, que afectaba al personal del ente organizado particularmente en la Disposición Transitoria Octava eiusdem.
Agregó, que respecto a la Disposición Transitoria Octava del referido Decreto Ley, “(…) es contradictoria en sí misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que hace presumir la extinción de la relación de empleo público; y posteriormente en su segundo aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto el nuevo Ente, seleccionará al personal del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones, estableciéndose, finalmente, que el banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados o no, otorgando, en consecuencia continuidad a la relación funcionarial”.
Seguidamente desaplicó por inconstitucional el primer aparte de la referida Disposición Transitoria Octava, por control difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, al violar los artículos 93 y 146 de la Carta Fundamental, bajo la siguiente argumentación:
“Ahora bien, en el caso de marras, la Disposición Transitoria Octava, regula en su primer parte (sic) que una vez publicado en Gaceta Oficial el referido Decreto Presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaban en su relación de trabajo, cuestión ésta que a todas luces contraría el proceso de transformación contenido en el resto del articulado del Decreto (…) Ello en virtud de que la transformación de un Ente Público conlleva a cambios en su estructura funcional y, consecuencialmente, a una nueva organización del personal, pero no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar adelante dicha transformación. Es decir, si bien es obvio que para la transformación del Ente Público pueda que se prescinda de determinadas funciones o que se adquieran otras, lo que hace necesario el retiro, ingreso y permanencia de algunos funcionarios, de ningún modo pueda admitirse que se retire por completo al personal del Ente objeto de transformación, sin que previamente se les califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación, para convertirse en una liquidación no del Ente sino única y exclusivamente de los funcionarios.
En efecto, la determinación de ‘cesar’ en la relación de trabajo a todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual sin duda alguna lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y, por la otra, la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis y, la vigente Ley del estatuto de la Función Pública.
Con base en lo antes expuesto, este Juzgador considera que el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al establecer como una consecuencia de la transformación del Ente Público, el cese del vínculo funcionarial y, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, era necesario garantizar ese derecho; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos pro el Directorio Ejecutivo del Banco, según lo previsto en el segundo aparte de la misma disposición.
(…omissis…)
La anterior declaratoria de desaplicación por inconstitucionalidad conlleva a la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 25 de mayo de 2001, dirigido a la ciudadana Geraldine Mendoza González, toda vez que está fundamentado en el referido primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, quedando el mismo carente de fundamento de derecho en que sustentaba y, así se declara.
Siendo ello así, debe considerarse que el posterior contrato suscrito entre la querellante y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no produce ningún efecto jurídico en la relación de empleo público, pues en aplicación de la referida Disposición Transitoria, éste asume las obligaciones del Fondo de Inversiones de Venezuela, existiendo continuidad en la prestación del servicio, manteniendo la actora su condición de funcionario de carrera (…) De manera que, para proceder a su retiro era necesario que fuese sometida al proceso de selección, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.
(…omissis…)
(…) no consta en autos que la actora haya sido evaluada a efectos de verificar si su instrucción, profesión, experiencia laboral, experiencia específica e idioma, encuadraban o no en alguno de dichos perfiles, limitándose la Administración a retirarla con motivo a la culminación del contrato suscrito.
Ello así, coloca en evidencia que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulneró el derecho a la estabilidad de la funcionarial al no aplicar el procedimiento previsto en el segundo aparte de la Disposición Octava in comento (…)”.
Finalmente, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, y ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria Ejecutiva Especialista o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato el 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
En fecha 23 de febrero de 2005, los abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Señalaron, que se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa, por el hecho de condenar a su representada a pagar una indemnización a la querellante, cuando el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) se limitó a aplicar el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el referido ente, es decir, se estaría condenando al pago por un acto de aplicación de ley, cuando la querellante “(…) no ha prestado desde el 10 de agosto de 2001 ningún servicio al banco que justifique tal erogación”.
Argumentaron, que “(…) La obligación del Banco era aplicar la Ley, sin que pueda exigírsele otra conducta; y nadie puede ser condenado a indemnizar a otro por un acto de aplicación de la Ley; y menos aún en casos como el presente donde los actos del Bandes que el tribunal anuló en la sentencia, quedaron dictados dentro de un interés jurídicamente protegido por la Disposición normativa que ahora y en esta sentencia se desaplica. De manera que, ninguna indemnización debe el BANDES al querellante y tampoco puede sentencia ninguna, ni propiciarla ni condenar su pago (…)”.
Manifestaron, que “Si la acción de inconstitucionalidad se hubiera dirigido contra el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela o contra alguna de sus normas, y en el supuesto este hubiera sido declarado con lugar, los efectos de la sentencia serían instantáneos y a futuro; además que, en ese supuesto, el tribunal que conoció la presente causa habría sido competente, y en todo caso los resultados de la sentencia en aquel proceso, no habrían infligido daños patrimoniales al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, tal como está ocurriendo en el presente caso donde el sentenciador impone al Bandes ‘…como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados …’ el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante por concepto de indemnización, hasta su efectiva reincorporación; siendo que, hasta la fecha de la sentencia, además que, la norma aplicada por el órgano del Bandes, esta (sic) plena y totalmente vigente, es ley de la República y su constitucionalidad no estuvo cuestionada ni medió sentencia que ordenara su desaplicación”. (Subrayado del escrito).
Señalaron, que “(…) el Juez al desaplicar una norma por constitucional reglamenta las formas de los actos que deben cumplirse, tal como ocurrió en la presente sentencia; es evidente que el Juez invadió fueros competenciales atribuidos a otros poderes del Estado. En este sentido debe declararse expresamente la nulidad de todo lo sentenciado”, por lo que la disposición octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela “(…) es precisa al determinar que los funcionarios, obreros y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de Trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial (…) por lo que debemos concluir que la cesación en la relación de trabajo de la querellante con el Fondo de Inversiones de Venezuela, se decretó en el marco de un acto legítimo del Presidente de la República actuando en Consejo de Ministros, mediante el referido Decreto-Ley, para todo lo cual es la única autoridad competente, sin que sea , permisible que el sentenciador usurpe la facultad del Poder Ejecutivo y pretenda establecer en la sentencia las bases de reorganización del Fondo de Inversiones de Venezuela, transformado en Banco de Desarrollo Económico y Social”.
Agregaron, que “(…) la querellante recibió en fecha 25 de mayo de 2001, la cantidad íntegra que le correspondió por concepto de Liquidación de Prestación de Antigüedad, con lo cual puso de manifiesto su conformidad con el cese de la relación laboral”.
Manifestaron, que “La Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley de Transformación del FIV en BANDES, al establecer que el Bandes seleccionaría entre los ex funcionarios del FIV, al personal necesario para la realización de sus funciones, en ningún momento implicó el establecimiento de una estabilidad o continuidad en el cargo, debido que al extinguirse el Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaron las relaciones de trabajo e igualmente los cargos por la eliminación de la estructura administrativa del FIV, por lo que la querellante ya no ejercía ningún cargo; siendo que la contratación de la querellante por parte del BANDES precisamente tuvo como finalidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de la varias veces citada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo, en el lapso de tres (3) meses, la selección del personal necesario para la realización de las funciones del Banco, razón por la que se le contrató provisionalmente, para permitirle participar en dicha selección, destacando que la contratación estaría en vigencia mientras se realizaba dicha selección y se efectuara cada nuevo nombramiento en función de la organización de los servicios que requería el organismo para la realización de los fines que le acordó el Decreto-Ley que lo regula”.
Destacaron, que “Entre la querellante y el BANDES jamás existió una relación de empleo público, debido a que solo existió entre ambos una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo, tal como ampliamente se explicó en la oportunidad de dar contestación a la querella, en situación que constituye de las razones para concluir que no puede existir continuidad de las funciones públicas”.
Adujeron, que la “(…) sentencia recurrida admite que el Bandes dio por concluida la relación contractual con fundamento en la cláusula quinta del contrato de trabajo, luego que no fuera calificada como elegible por no reunir los requisitos y perfiles de cargo aprobados por el Directorio Ejecutivo del Bandes”, por lo que “(…) los actos dictados por el Bandes al ajustarse perfectamente a normas previstas en el tantas veces citado Decreto-Ley y a las disposiciones contractuales, que constituyen Ley entre las partes, son perfectamente válidos y gozan de legitimidad”.
Señalaron, que “(…) la sentencia apelada en esta causa incurre en extrapetita originándose el vicio de incongruencia siendo que la querellante confiesa en su acción que según comunicación de fecha 25 de mayo de 2001, la ciudadana ANGELA FLORES, procediendo en su carácter de Presidenta Encargada, le comunica que ‘… lo contrata provisionalmente para permitirle participar en el nombrado proceso de selección. Esta contratación estará en vigencia mientras se realiza dicha selección y se efectúen nuevos nombramientos en función de la reestructuración y organización de los servicios que requiere el organismo...’. De manera que la manifestación del sentimiento del organismo para la celebración del mencionado contrato fue expresada muy claramente en la citada comunicación; por otra parte, el hecho de iniciar el contrato de mutuo consentimiento, y el pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, dan fuerza al razonamiento del caso precedentemente citado, al poner de relieve la intención del Banco querellano (sic) en no incluirlo en el régimen jurídico que establecía la Ley de Carrera Administrativa”.
Alegaron la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante actor porque el poder es insuficiente, toda vez que la querella no fue incoada en contra de la República Bolivariana de Venezuela “(…) sino contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el cual es un Instituto Autónomo, creado por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el cual tiene una personalidad jurídica propia distinta y separada de la República, con su propia individualidad patrimonial, financiera y presupuestaria, capaz de adquirir, demandar y ser demandado y, en general, realizar actos jurídicos frente a terceros. Por tal razón, al ser otorgado el poder especialmente para demandar a la República Bolivariana de Venezuela y no al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el mismo es insuficiente para proponer la querella (…)”.
Señalaron, que “La constitucionalidad y legitimidad de la actuación de los funcionarios del Bandes es indiscutible, pues al mandato de la norma, la administración del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela se limitó a notificar al querellante, que por disposición expresa del Decreto con Rango y Fuerza de Ley dictado por el Presidente de la República, la relación de trabajo que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela había cesado a partir de la publicación de dicho Decreto en la Gaceta Oficial”. (Subrayado del escrito).
Refirieron, que “(…) la administración del Bandes, con la sola y única finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de la varias veces citada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo en el lapso de tres (3) meses el proceso de selección del personal, contrató provisionalmente al accionante, destacando que la contratación estaría en vigencia mientras se realizaba dicha selección en función de la organización de los servicios que requería el organismo para la realización de los fines que le acordaba el Decreto-Ley que lo regulaba”.
Agregaron, que “Entre el querellante y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela no existió una relación de empleo público que lo calificare como funcionario público del Banco, sino una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo”, y que “El decreto Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo Económico y Social creó un estado de cesación de la función, bajo desempeño del querellante en el Fondo de de Inversiones de Venezuela; argumento que debe ser comprehensivo del hecho indubitado que el accionante no fue titular de ningún cargo en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, limitándose a ejecutar su desempeño bajo la modalidad de contrato”.
Agregaron, que “La Presidencia del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al poner fin al contrato provisional celebrado, lo hizo en base a la cláusula quinta del mismo que establecía en su parte pertinente que la Institución podría, al estimarlo conveniente, poner fin al contrato comunicándolo por escrito al contratado”.
Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido, la nulidad del fallo apelado y la declaratoria sin lugar de la acción intentada por la ciudadana Belkys Coromoto Arcaya Gómez.



V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ente querellado en la presente causa, y a tal efecto se observa que el caso en concreto se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que debe hacerse mención a que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias eran apelables ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, visto que el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación. Así se declara.


2.- De la apelación:
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto del recurso ordinario de apelación interpuesto y, en tal sentido aprecia lo siguiente:
El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la impugnación planteada por la ciudadana Belkis Coromoto Arcaya Gómez, del acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 25 de mayo de 2001, mediante la ciudadana Ángela Flores, le notificó que había cesado la relación de trabajo que la vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela, dada la supresión del mismo y que, con la única finalidad de llevar a cabo el proceso de selección del personal necesario para la reestructuración del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes), la contratarían por tres (3) meses. Asimismo, constituye objeto del presente juicio, la impugnación del acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 10 de agosto de 2001, a través de la cual a la querellante le fue notificada que el contrato suscrito entre ella y el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) había concluido.
Por su parte, el fallo sujeto a apelación declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al constatar la violación del derecho al trabajo y a la estabilidad, pues consideró que la querellante era funcionaria de carrera y que no podía cesar la relación de empleo público mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado, por lo que desaplicó por inconstitucional “(…) el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al establecer como una consecuencia de la transformación del ente público, el cese del vínculo funcionarial y, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, era necesario garantizar ese derecho; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieron con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco, según lo previsto en el segundo aparte de la misma disposición”.
Como consecuencia de lo anterior, declaró nulo el acto administrativo por el cual notificaron a la querellante del cese de sus funciones, ello por carecer de base legal ante la desaplicación de la norma que le sirvió de fundamento y declaró como no celebrado el contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por la querellante y el ente querellado.
Teniendo claro los términos en que quedó planteada la litis, esta Corte entra a pronunciarse sobre la apelación propuesta y, en tal sentido observa:
El argumento central de la apelación realizada por la representación judicial del ente querellado, se circunscribe a cuestionar la desaplicación por inconstitucional del primer aparte de la Disposición Transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por violatoria del derecho de estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto se observa:
Existen algunos hechos que no han sido controvertidos por las partes en el presente proceso, dentro de los cuales se encuentran:
1.- Que la querellante tenía más de ocho (8) años de servicio en la Administración Pública.
2.- Que la querellante ingresó en el Fondo de Inversiones de Venezuela el 18 de febrero de 1993, desempeñando el cargo de Secretaría IV, para luego de diversos ascensos ocupar el cargo de Secretaria Ejecutiva Especialista, adscrita a la Gerencia de Administración.
3.- Que los cargos desarrollados por la querellante no eran de libre nombramiento y remoción, sino de carrera.
4.- Que de conformidad con el artículo 1° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, se infiere que el objeto es transformar o modificar el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela en el Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual implica un cambio en la estructura de dicho ente.
5.- Que en aplicación al referido Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, le fue notificada a la querellante, el 25 de mayo de 2001, mediante oficio S/N emanado de la Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) que, conforme a la Disposición Transitoria Octava del Decreto, había cesado en sus labores y que en esa misma fecha suscribiría un contrato de trabajo a tiempo determinado para trabajar en el BANDES por tres (3) meses, período en el que llevaría a cabo el “(…) proceso de selección de personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Bandes”.
Al respecto, esta Corte observa que, en cuanto al alcance del ámbito de aplicación de las normas previstas en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, en la relación funcionarial existente entre el instituto autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela -actualmente Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES)- y sus empleados, como es el caso de la querellante, en un caso similar al de autos (Vid. sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso Mirtha Josefina Monasterio Seijas contra Fondo Nacional de Inversiones), se expuso lo siguiente:
“El articulo (sic) 1 de la Ley de Carrera Administrativa prevé el ámbito subjetivo de aplicación de ese texto legal, al estipular que: ‘La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios en sus relaciones con la Administración Pública Nacional…’. De allí que queda plenamente entendido que los funcionarios públicos que se desempeñan en la Administración Publica (sic) Nacional, en principio, son los destinatarios de dicha ley, toda vez que la regulación de sus derechos y deberes en el concreto caso de la Administración Pública Nacional, se configura, por disposición legal, en el ámbito de aplicación de la misma, con lo cual se abarca -como regla general- a todos aquellos funcionarios o empleados públicos que prestan sus servicios, tanto en la Administración Pública Central como en la Descentralizada, como sucede en el caso bajo estudio, en el cual la querellante mantuvo una relación de empleo público en virtud de que venía ejerciendo el cargo de Coordinador de Procesos al servicio del Fondo Nacional de Inversiones.
Ahora bien, la regla anteriormente señalada, esto es: todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional están sujetos a lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, encuentra sus excepciones en los supuestos previstos en el articulo (sic) 5 del mencionado texto legal, así como en los estatutos de personal público que se prevean en otros textos legales o sublegales dictados por habilitación legal. En este último caso, la Ley de Carrera Administrativa se convierte en el instrumento normativo de aplicación supletoria cuando los estatutos de personal de carácter especial no contengan la solución para la situación jurídico funcionarial a resolver.
Por tanto, partiendo del principio de autonomía funcional que define la esfera jurídica de competencias de los organismos que integran la Administración Pública Nacional Descentralizada, verbigracia los Institutos Autónomos, estos entes tienen la potestad, de así preverlo su ley de creación, de dictar sus propias normativas y estatutos internos de personal, a los fines de estipular el marco regulatorio que regirá los aspectos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios que les prestan sus servicios.
En el caso de autos, el instituto autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela tiene su propio estatuto de personal, razón por las cuales las normas contenidas en el mismo resultan aplicables a las relaciones jurídicas funcionariales que se susciten entre los empleados y dicho ente descentralizado, siendo que la Ley de Carrera Administrativa y sus Reglamentos, como es el caso del Decreto Nº 211, se configuran como normas de aplicación supletoria ante la ausencia de normas previstas en el Estatuto de Personal del Fondo de Inversiones de Venezuela”.
Resulta de suma importancia el criterio establecido en la sentencia antes transcrita, pues deviene en la aplicación de los principios rectores en la Ley de Carrera Administrativa a la relación de empleo público, particularmente a la relación existente entre la querellante y el Fondo de Inversiones de Venezuela, actualmente Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pues, tal como se precisó, la querellante era funcionaria de carrera para el momento en que se transformó el Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Dentro de los principios rectores de la relación de empleo público desarrollados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 93 y 146) y en la Ley de Carrera Administrativa (artículo 17), se encuentra el de estabilidad, aplicable al caso de autos, dado el cargo de carrera que desarrollaba la querellante al momento en que se produjo el “cese” en sus funciones y se le pasó al régimen de contratado a tiempo determinado.
Del contenido de los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se evidencia que los trabajadores, del sector público gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores, entendiendo doctrinariamente por ésta, en términos generales, como una institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.
En este sentido, pasa esta Corte de seguidas a analizar si el Juzgador de Instancia erró en la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, dicha norma expresa textualmente lo siguiente:
“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados” (Negrillas de la Corte).
A juicio de esta Corte, la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no es contradictoria en sí misma, como erróneamente constató el a quo, ello en razón de que parte de la premisa de que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, Ente resultante de la transformación, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial; debiendo, en consecuencia, analizarse y aplicarse dicha norma en su conjunto, ya que la misma se complementa una de la otra.
El hecho de que la Disposición Transitoria Octava determine el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se materializó en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, dirigida a la querellante, donde se le informó del cese de su relación de trabajo y que se procedería a la elaboración del cálculo de lo que le correspondía por indemnización y demás beneficios, pago que fue realizado según se apreció de la planilla de liquidación de Prestación de Antigüedad.
Efectivamente, constata esta Corte que la primera parte de la Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no viola el derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del Ente público, el cese del vinculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, se produce una lógica ruptura en la organización misma del Ente, incidiendo en la continuidad y los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Conforme a las circunstancias presentes en el caso de autos, y tratándose de la transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), a los fines de modificar la actividad financiera del Estado, en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que actuará como agente financiero del Estado, asumiendo la rectoría del manejo de los activos bancarios del sector público, actuando como ente fiduciario de organismos del sector público, apoyando técnica y financieramente la expansión y diversificación de la infraestructura social y productiva de los sectores prioritarios de desarrollo del país y contribuirá con el desarrollo equilibrado de las distintas regiones del país, con competencia para actuar en el territorio nacional y en el extranjero, resulta evidente que las funciones desempeñadas por los funcionarios que prestan sus servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), son diferentes a las funciones que se venían desarrollando en el Fondo de Inversiones de Venezuela.
Así, conforme a lo establecido en la Disposición Octava del mencionado Decreto con Rango y Fuerza de Ley, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco, pues dicha disposición legal expresa que la relación funcionarial cesa, debe ser interpretada conjuntamente con el aparte siguiente, de donde se desprende el procedimiento para determinar la continuidad o no del personal del Ente sujeto a transformación administrativa, por lo que el a quo no actuó ajustado a derecho al desaplicar por inconstitucionalidad y en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el referido cuerpo normativo, pues a juicio de esta Corte la aplicación de la referida Disposición Transitoria no atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad, ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la transformación que se produjo en el Fondo de Inversiones de Venezuela imponía, por sí sólo, el cese de la relación funcionarial de aquellos funcionarios que fueren seleccionados para prestar sus servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). (Vid. sentencias Nros. 2006-1723 y 2007-805 de fechas 5 de junio de 2006 y 7 de mayo de 2007, dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, casos: Geraldine Avelina Mendoza González Vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y Gemma Balza Lareu Vs. Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela).
Como consecuencia de lo anterior, se declara con lugar la apelación incoada por incorrecta aplicación del control difuso por parte del a quo, y siendo que ese fue el argumento central que utilizó el precitado fallo para estimar procedente la querella propuesta, se revoca el fallo apelado. Así se declara.
3.- Del fondo:
Revocado el fallo apelado, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
i.- De la ilegitimidad de la representación judicial del ente querellado:
Corresponde pronunciarse a esta Corte acerca de la “cuestión previa” opuesta por los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado del actor por ser insuficiente el poder otorgado; por cuanto alegaron que el instrumento poder que cursa en autos fue otorgado para todas las querellas que interpusiere el poderdante contra la República, siendo que el presente recurso fue interpuesto contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia.
En tal sentido, observa esta Corte que luego de analizar el poder objetado, el mismo contiene un mandato general con facultades generales, más no limitadas o específicas como quiere hacer ver la parte querellada, atribuyéndole poder para representar al recurrente ante cualquier autoridad judicial, civil o administrativa y en especial en las querellas interpuestas contra la República Bolivariana de Venezuela; por lo que si bien el mismo no señala en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.
ii.- Del vicio de incompetencia:
Respecto al vicio de incompetencia alegado por los apoderados judiciales del querellante, al supuestamente estar dictado el acto impugnado por la ciudadana Ángela Flores en su condición de Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
Es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.
Conforme las anteriores consideraciones, esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia con meridiana claridad del contenido del Memorando Nº PRE/137, de fecha 10 de mayo de 2001, que cursa al folio ciento diecisiete (127) del expediente judicial, que el Presidente del mencionado Ente descentralizado notificó a la mencionada ciudadana que, dentro del período comprendido entre el día 13 de mayo hasta el 3 de junio de 2001, quedaría encargada de la Presidencia del mismo.
Asimismo, consta al folio doscientos uno (291) del expediente administrativo, copia del Memorando CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, por el cual el Presidente encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, ordinal 3° y Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y de acuerdo con lo aprobado por el Directorio Ejecutivo del mencionado Instituto en su Reunión N° 2 de fecha 6 de agosto de 2001, notificó a la ciudadana Ángela Flores, en su condición de Gerente General del aludido Ente, para que efectuara las notificaciones del personal que no fue seleccionado de conformidad con lo establecido en la indicada Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto Ley, por lo que se entiende que la mencionada ciudadana actuó en el marco de la competencia legalmente establecida, debiendo declararse improcedente el vicio alegado. (Vid. sentencia Nº 2006-1723 de fecha 5 de junio de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, casos: Geraldine Avelina Mendoza González Vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela). Así se declara.
iii.- De la prescindencia del procedimiento establecido:
Observa esta Corte, que la representación judicial de la querellante manifestó que la Administración obvió el procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, o en su defecto del Decreto 211 del 1º de julio de 1974, para su egreso, ya que era funcionaria de carrera, es decir, sin realizar las gestiones de reubicación, lo que conduce a la nulidad de los actos por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos sustanciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Al respecto, esta Corte reproduce en los mismos términos las consideraciones anteriores, referente a que la transformación del Ente público para el cual prestó servicio la querellante, cesó el vinculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que dicho proceso de transformación, produjo una lógica ruptura en la organización misma del Ente, incidiendo en la continuidad y los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así se decide.
iv.- De la inmotivación:
Señalaron, que los actos administrativos impugnados están incursos en errónea motivación, pues se fundamentan en la “(…) disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social, que en ningún momento puede ser invocada como sustento legal”.
Sobre la inmotivación, cabe destacar que es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias Nros. 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).
Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo impugnado, encuentra su fundamento jurídico en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, la cual, tal como se explicó en líneas anteriores, parte de la premisa de que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarían, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público.
Por lo tanto, se observa que efectivamente el mismo, hizo mención a los fundamentos de hecho y de derechos para proceder al retiro del recurrente, toda vez que permitió al interesado conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, razón por la que este Órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación, en consecuencia se desecha la referida denuncia. Así se decide.
v.- De la violación al derecho a la estabilidad:
Constata esta Corte respecto a la pretendida violación del derecho a la estabilidad alegada por la querellante, que el tratamiento dado por el Ente querellado para su retiro se correspondió con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que se podía extinguir la relación funcionarial de la querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, pues la querellante reconoce en la demanda que según comunicación del 25 de mayo de 2001, se le informó que la estaban contratando provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización del organismo, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público, ya que no es más que una continuidad temporal en el marco del proceso de reorganización del ente transformado, por lo que hay interrupción de la relación empleo público, como en efecto precisó esta Corte al momento de analizar la desaplicación por inconstitucional de la norma referida, la cual debe ser interpretada en un contexto propio del ejercicio de la potestad organizativa del Estado, por mandato de la respectiva Ley Habilitante. (Vid. sentencia Nº 2007-805 de fecha 7 de mayo de 2007, dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Gemma Balza Lareu Vs. Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela). Así se declara.
De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho a la estabilidad toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el aludido Ente, no obstante ello, se observa que a los fines de proceder a la selección por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de los funcionarios que pasarían a conformarlo se procedió a la contratación de la recurrente, siendo entonces la causa de la finalización de la relación laboral el vencimiento del lapso de tres (3) meses durante el cual operaría la mencionada selección y el hecho de no haber cumplido con los perfiles establecidos por el Directorio General del mencionado Banco, no existiendo por tanto vulneración del derecho denunciado por la querellante. Así se declara.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación incoada por el abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), contra la sentencia dictada el 17 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual se revoca la aludida sentencia y, conocido como ha sido el fondo del asunto, se declara sin lugar la querella propuesta. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesto en fecha 18 de agosto de 2004, por el abogado Franco Puppio Pisani, actuando en su carácter de apoderado judicial de BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra la sentencia dictada en fecha 17 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BELKIS COROMOTO ARCAYA GÓMEZ, contra el referido ente.
2.- CON LUGAR la apelación incoada.
3.- REVOCA el fallo apelado.


4.- SIN LUGAR la querella funcionarial, en los términos expuestos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente




El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2004-001953

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,