TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2009-001375

En fecha 30 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-1840 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.456 y 64.085, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., inscrita inicialmente como Aguas de Bolívar, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 10 de septiembre de 2002, bajo el N° 63, Tomo A-Sdo, reformada su denominación social a HIROBOLÍVAR, C.A., el 24 de febrero de 2005, bajo el N° 52, Tomo 3-A-Pro, del referido Registro Mercantil, siendo su última modificación estatutaria el 28 de febrero de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil señalado quedando anotada bajo el N° 41, Tomo 8-A-Sdo, el 13 de abril de 2007, contra la Providencia Administrativa N° 2009-0140, de fecha 4 de mayo de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Rodolfo Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.892.703, contra la referida sociedad mercantil.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 15 de octubre de 2009, por el abogado Omar José Sánchez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.456, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por esa representación judicial en el recurso de nulidad.
En fecha 9 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y vencidos éstos se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 eiusdem. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 2 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrobolívar C.A., consignó escrito de Informes.
En fecha 20 de enero de 2010, vencido el lapso de ocho (8) días despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 27 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de septiembre de 2009, los abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Hidrobolívar, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Alegaron, que en fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Rodolfo Sucre compareció por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz, “(…) solicitando su Reenganche y Pago de Salarios Caídos en contra de nuestra representada, ya que según su decir fue despedido injustificadamente en fecha 02 de marzo de 2009, pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que confiere el decreto presidencial N° 6.603 de fecha 02/01/2009 (sic), publicado en Gaceta Oficial N° 39.090 y la Inamovilidad por fuero sindical prevista en los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) (…)”.
Manifestaron, que la mencionada solicitud fue admitida en fecha 12 de marzo de 2009, ordenándose la notificación de su representada y en esa misma fecha se acordó medida cautelar contra su representada.
Indicaron, que su representada nunca fue notificada “(…) del presente expediente debidamente y lo más grave aún mediante acta de fecha 27 de marzo de 2009, se dejo (sic) constancia de la incomparecencia de HIDROBOLIVAR (sic) C.A., aperturandose a pruebas el procedimiento a partir del día 30 de marzo de 2009 (…)”.
Destacó, que en fecha 9 de julio de 2009, la Inspectoría del Trabajo dictó Providencia Administrativa mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por el ciudadano Rodolfo Sucre.
Agregaron, que el prenombrado acto administrativo adolece de una serie de vicios que lo hacen nulo de pleno derecho, y por tanto inexistente los efectos que de él provienen.
Señalaron, que en cuanto a la nulidad absoluta del auto impugnado, manifestaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe el ejercicio de un derecho constitucional es nulo.
Alegaron, que el mencionado acto se encontraba viciado de nulidad, ya que, violaba el principio de legalidad; lesionaba los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa; incurrió en los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto. Por lo que, solicitaron la declaratoria de nulidad y la consecuente revocatoria del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con referencia a las presuntas violaciones del principio de legalidad, de los derechos al debido proceso y a la defensa, y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señalaron lo que la (…) Providencia Administrativa, debe representar siempre un conjunto de postulados procedimentales que garantizan el derecho a la defensa, como contenido esencial del debido proceso (artículo 49 de la Constitución (sic))”.
Seguidamente, destacaron que “(…) para dictar auto alguno debe la Administración constituirse en un conjunto de normas atributivas de competencia que reglan la actuación de la autoridad administrativa, de conformidad con el principio de legalidad, esto es, la administración sólo puede actuar cuando existen expresas normas que la habilitan para hacerlo y de la forma que esas normas prescriben (…)”.
Agregaron, que “Si la autoridad administrativa no actúa conforme al procedimiento legalmente pautado, se violentan los principios antes aludidos, quedando el administrado a merced de eventuales actuaciones arbitrarias y sin poder ejercer con plenitud el derecho a la defensa que le debe acompañar en toda etapa y grado del proceso o procedimiento”.
Alegaron, que su representada nunca fue debidamente notificada y se realizó un acto sin su representación judicial y según sus dichos “(…) El funcionario del trabajo miente descaradamente cuando señala que dio efectivo cumplimiento a lo contenido en el mencionado artículo, toda vez que en ninguna parte señala fijar el cartel en la sede de la empresa, tampoco entrego (sic) una copia al empleador y mucho menos existe la constancia de parte de algún otro funcionario en este caso de un Jefe de Sala de que tal actuación se realizó, por lo que mal puede señalar que le dio cumplimiento a una notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la LOPTRA (sic) cuando no lo hizo (…)”.
Señalaron que, de conformidad con los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la providencia administrativa se encontraba viciada de nulidad.
En cuanto al vicio de falso supuesto del acto impugnado, destacaron que la Providencia Administrativa impugnada adolece del vicio de falso supuesto, materializado en una falsa apreciación de los hechos.
Asimismo, adujeron que la Providencia Administrativa fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, mencionaron que “Con el objeto de evitar que una vez decidido el presente recurso de nulidad quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitamos (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), suspenda los efectos del Auto Impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia que ponga fin a este proceso”.
Al respecto, señalaron que la jurisprudencia ha afirmado que a los fines de acordarse la suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares, los jueces deben verificar que exista prueba suficiente del riesgo manifiesto a que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama en juicio. Dichos extremos constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el periculum in mora y el fumus boni iuris.
En tal sentido, destacaron que la suspensión de efectos solicitada “(…) sólo ‘diferirá’ la reincorporación al trabajo del trabajador afectado (en caso de haber sido separado del cargo) y los eventuales daños se resarcirían mediante el pago de los salarios dejados de percibir, de modo que la ‘ejecución del fallo’ y los ‘eventuales perjuicios’ que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del legislador del trabajo al prever el pago de los salarios dejados de percibir (…)”.
Señalaron, que en caso de resultar vencida su representada en el juicio, deberá cumplir con la Providencia Administrativa y pagar a título de sanción los salarios caídos, en cambio de resultar victoriosa en la contienda y no haberse suspendido el acto, significa que su representada se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo discutida y cuestionada en juicio, y mantendría con el trabajador una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además que se verían forzados a pagar unos salarios caídos ilegales cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil.
Por lo anteriormente expuesto, adujeron que “(…) se evidencia que se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar Solicitada (…)”.
En relación al periculum in mora, “a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la ‘infructuosidad del fallo’ que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo (sic) que consiste en un ‘perjuicio irreparable’ o de ‘difícil reparación’; esto se trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura ‘ejecución del fallo’ sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’, nuestra representada esta (sic) en una evidente situación de riesgo al pretender ejecutar un fallo de manera ilegal y está tratando de evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que no se puedan reparar”.
Mencionaron, que “(…) al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica de4l Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico (…)”.
Señalaron, que el requisito del fumus boni iuris se encuentra cumplido toda vez, que su representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar.
En relación con el periculum in mora, señaló que “el mismo está totalmente cumplido ya que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos”.
Esta solicitud de suspensión cumple con los extremos previstos en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y con los requisitos que la jurisprudencia ha señalado, por cuanto, “existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, (…) lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado”.
Finalmente, señaló con respecto a la solicitud de la suspensión de efectos del acto impugnado que “aún cuando la presente solicitud cumple con los requisitos que la ley consagra para su procedencia, y aún cuando es difícil cuantificar el monto de la caución que establece el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resulta inoperante, de no declararse así por este Tribunal, nuestra representada manifiesta mediante el presente escrito su voluntad de constituir una fianza o caución en el monto que determine este digno Tribunal, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, para el supuesto que se llegare a estimar que el presente recurso de nulidad pudiera ser declarado sin lugar. Así queda demostrado la buena fe de nuestra representada y la contundencia de los argumentos aquí señalados”.
Por las razones antes expuestas, solicitaron que el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar y, por lo tanto, sea anulado el acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, signado con el Nro. 2009-0140, de fecha 4 de mayo de 2009, y conforme a lo dispuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se suspendan los efectos de dicho acto administrativo hasta que haya sido dictada la sentencia definitivamente firme que ponga fin al presente proceso.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(…) A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.’
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
‘Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa, se cita la argumentación respectiva:
‘Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico. El primero de ello (sic), se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como lo señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacífica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.
(...)
Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nº 2009-140 de fecha 09 de Julio de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado’.
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-140, dictada por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Rodolfo Sucre, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:
DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostraba con el recibo de pago y copia fotostática de ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto a los folios 02 y 03. Así se declara.
DEL DESPIDO DENUNCIADO: La parte Solicitada (sic) no asistió al acto de contestación a que se contrae el artículo 454 de la LOT (sic), estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida Cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de Medida Cautelar’, en la cual se dejó constancia de la NEGATIVA por parte de la empresa solicitada de la reincorporación de la solicitante a sus labores, y visto que el patrono nada probó, ni tampoco interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar a la trabajadora solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, Siguiendo en este orden de ideas, es importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 04/03/2008, señaló lo siguiente: ‘(...) esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual justifica el empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o esclarecimiento de los hechos (...)’; tomando en consideración el extracto de la sentencia transcrita, y visto que el patrono nada probó, y no interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar al trabajador solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, este Juzgador concluye, con base al Principio Indubio Pro Operario que justifica su empleo cuando haya dudas acerca del establecimiento de los hechos, que hay suficientes indicios que determinan que la relación de trabajo entre la empresa HIDROBOLIVAR (sic), C.A., y el ciudadano RODOLFO SUCRE, finalizó por un acto unilateral del patrono, es decir, que el solicitante efectivamente fue despedido el 02/03/2009. Por último, no consta en los autos procesales que se hubiese obtenido, por la parte patronal, autorización mediante el proceso previsto en el artículo 453 de la LOT, para despedir al trabajador. Y así se decide.
DE LA INAMOVILIAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 450 DE LA LOT.- Este Juzgador la verificó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 de la LOT (sic), constatando que en la Unidad de Archivo Central de esta Inspectoría del Trabajo cursa el expediente Nro. 051-2009-02-00009, contentivo del SINDICATO DE TRABAJADORES SOCIALISTA DE LA EMPRESA HIDROBOLÍVAR (SINTRASHIDROBOL), en el cual está registrado la ciudadana (sic) RODOLFO SUCRE, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.892.703, en la nómina de miembros fundadores del proyecto de constitución de la referida Organización Sindical. De igual forma se comprobó que en dicho expediente riela Auto Nro. 2009-0045 de fecha 26/02/2009, mediante el cual esta Inspectoría del Trabajo declaró Inamovilidad Laboral a los trabajadores firmantes y futuros adherentes del Proyecto de Sindicato antes identificado. Por lo tanto, tomando en cuenta que la inamovilidad fue declara (sic) con anterioridad a la fecha del despido (02/03/2009), y para el momento en que éste se hizo efectivo todavía no estaba inscrito el sindicato ni se había negado su registro, ni tampoco habían transcurrido 3 meses desde la notificación que hicieron los trabajadores, es menester señalar que el solicitante para la fecha en que fue despedido si estaba amparado de la inamovilidad contenida en el artículo 450 ejusdem. Así se Declara.
DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con las documentales consignadas por el solicitante inserta a los folios 02 y 03, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentra amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece, En consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así se hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa.
Siendo que el solicitante fue despedido estando amparado por las 2 inamovilidades laborales que invocó; este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa’.
De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de miembro fundador de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A., contra la Providencia Administrativa N° 2009-0140, de fecha 4 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Rodolfo Sucre, titular de la cédula de identidad Nº 12.892.703, contra la referida sociedad mercantil.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre de 2009, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Providencia Administrativa Nº 2009-0140 de fecha 4 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Rodolfo Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.892.703, contra la referida sociedad mercantil.
Al respecto, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, (caso: Belkis López de Ferrer), concluyó:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad instauradas contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo. Así se declara.
Determinada la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente y al respecto observa:
Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Providencia Administrativa ya identificada, solicitando además la suspensión de los efectos de la misma.
Al respecto, cabe destacar que, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante.
Ahora bien, el Juzgado Superior declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto “(…) para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante (…)”.
En razón de ello, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la protección cautelar, así como verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.
Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-0140 de fecha 4 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, que la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al periculum in mora, se limitó a señalar que “(…) el mismo está totalmente cumplido ya que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos (…)”.
En el marco de la situación expuesta, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la misma, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo.
Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengados, es decir, el pago de los salarios sería en compensación al servicio prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado.
De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 900 del 18 de junio de 2009).
De esta manera, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, tal y como lo decidió el Juzgador de instancia, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente.
Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar ni de las actas que constan en autos, puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la sociedad mercantil, es decir, la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. (Vid sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz del Estado Bolívar dictada por este Órgano Jurisdiccional.) Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora, tal como lo hizo el Jugado a quo. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se confirma con las precisiones realizadas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Omar José Sánchez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.456, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A., inscrita inicialmente como Aguas de Bolívar, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 10 de septiembre de 2002, bajo el N° 63, Tomo A-Sdo, reformada su denominación social a HIDROBOLÍVAR, C.A., anteriormente identificada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la referida empresa en el recurso de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa N° 2009-0140 de fecha 4 de mayo de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” EN PUERTO ORDÁZ, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Rodolfo Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.892.703, contra la referida sociedad mercantil.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2009-001375

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ______________ .
La Secretaria,