TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000001
En fecha 7 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1845-09, de fecha 25 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana MINERVA ROSA CHOURIO, titular de la cédula de identidad Nº 3.961.471, asistida por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 20 de enero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 27 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2000, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la ciudadana Minerva Rosa Chourio, asistida por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, interpuso querella funcionarial contra la Gobernación del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 1º de marzo de 1990, había ingresado a prestar servicio a la Gobernación del Estado Zulia, en el cargo de “Asistente de Asunto Legales” en la Prefectura de la Parroquia Monseñor Álvarez del Municipio Sucre del Estado Zulia, hasta el 4 de octubre de 2000, fecha en la cual fue destituida por la Prefecta del referido Municipio.
Señaló, que de conformidad con el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es necesario el agotamiento de la vía conciliatoria para intentar la querella funcionarial.
Agregó, que “(…) fui destituída (sic) de mi cargo sin elaboración previa de un expediente disciplinario en el cual se me garantizara el derecho a la defensa y al debido proceso (…) de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Denunció, que la Administración no abrió “(…) expediente disciplinario alguno en mi contra, no se me notificó de los cargos, así como tampoco se me declaró y se me permitió el ejercicio de las pruebas a mi favor, situación que vulnera mi derecho a la defensa y al debido proceso”.
Expresó, que “(…) el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que son nulos de nulidad absoluta, los actos administrativos que violen los procedimientos legalmente establecidos, y no habiéndose cumplido con los procedimientos que garanticen el derecho a la defensa y al debido proceso, dicho acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta”.
Finalmente, la parte querellante solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de “Asistente de Asuntos Legales”, que se ordenara su reincorporación al mencionado cargo y que se acordara “(…) el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento del presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, o cualquier otro que reciban los FUNCIONARIOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA desde la fecha de mi ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado (sic) a mi cargo, y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de mis prestaciones sociales”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se condenara “(…) patrimonial y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio a la (…) PREFECTO DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso”. (Negrillas y mayúsculas del original).
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 28 de enero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada sobre la base de las siguientes consideraciones:
“PUNTO PREVIO
De la inadmisibilidad del recurso por no haberse agotado la vía administrativa
La parte querellada opuso en el escrito de contestación, la defensa perentoria establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que debe declararse inadmisible éste (sic) recurso por cuanto la recurrente no agotó la vía administrativa ante la Junta de Advenimiento, siendo éste requisito indispensable para poder acudir a los Tribunales Contenciosos Administrativos, de conformidad con el artículo 13 y 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.
En este sentido ésta (sic) Juzgadora establece que ciertamente la especial Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, prevé en el Parágrafo Único del artículo 14 que ‘Los funcionarios públicos no podrán intentar validamente (sic) ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento’ lo que demuestra que legalmente el funcionario público debe agotar esta vía administrativa antes de intentar el recurso ante la vía judicial.
No obstante sobre el tema en cuestión la jurisprudencia no ha sido reiterada o pacifica, estableciéndose por un momento que no es obligante el agotamiento de la vía administrativa para acudir a la vía judicial pero en otro que si (sic).
En tal sentido, a los efectos de poder estar en consonancia con una tutela Judicial efectiva e impartir una decisión justa, se considera necesario identificar y analizar el criterio jurisprudencial predominante para el momento en el que la recurrente consideró lesionado sus derechos y accionó ante éste (sic) Tribunal a los fines de resarcir los derechos lesionados.
Ha quedado demostrado que la fecha de la destitución de la recurrente fue el 04 de Octubre de 2000. En tal sentido, la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, generó grandes cambios e influyó de manera determinante en los criterios jurisprudenciales respecto al agotamiento de la vía administrativa como requisito previo de la vía judicial; en ese sentido, la Sentencia N° 499 del 24 de Mayo del 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se basó en una interpretación del artículo 26 de la Constitución Nacional, en forma concordada integral y progresiva con el preámbulo y los artículos 2, 3, 25, 257 y 259 de la misma para determinar la no obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa.
(…omissis…)
El anterior criterio se vio alimentado por, la Exposición de Motivos de la Constitución Nacional de 1999, en la cual se ordenó al Legislador la eliminación del carácter obligatorio de la vía administrativa, puesto que expresamente señaló que ‘La Ley Orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad’ .
Es importante destacar que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecía la obligatoriedad de el (sic) agotamiento de la vía administrativa para poder acudir a la judicial, sin embargo la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada el 20 de Mayo de 2004, no reguló como una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos de efectos particulares, el agotamiento de la vía administrativa. Por lo tanto, el desarrollo legislativo tiende a eliminar el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa y ahora el ejercicio de los recursos administrativos queda a la libre escogencia del particular afectado, es decir el recurrente puede optar entre acudir directamente a la vía judicial o a la administrativa.
Evidentemente para el caso de estudio no es aplicable la Ley mencionada ut supra, por cuanto en éste (sic) caso al tratarse de la destitución de un funcionario público, por ende la ley adjetiva aplicable es la Ley de Carrera Administrativa, que era la que estaba vigente para el momento en el que sucedieron los hechos y por el cual efectivamente se tramitó hasta llegar a la etapa de sentencia.
Sin embargo, quien suscribe hace remisión a la misma, así como a la Exposición de motivos de la Constitución Nacional vigente, a los fines de demostrar que la tendencia moderna del Sistema de Justicia Venezolano, es la de eliminar la gestión administrativa como una carga procesal previa del recurrente y convertirla en algo optativo; en tal sentido es importante aclarar que en ningún momento se ha considerado por ésta (sic) Juzgadora que la vía administrativa ha sido eliminada o deba eliminarse, por el contrario esa será siempre una alternativa para la resolución de los conflictos más expedita y económica.
Es importante puntualizar que haciendo un recorrido jurisprudencial posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, se observa que en el año 2001, la Sala Constitucional en sentencia N° 833 del 25 de Mayo de 2001, estableció que hasta tanto no se eliminara el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa mediante la ley o, hasta tanto no se declarara la inconstitucionalidad de la norma que lo establezca, dicho artículo mantiene su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdicción.
Dicho cambio de criterio es posterior a la fecha en la que la recurrente sintió vulnerado sus derechos y acudió a esta vía judicial mediante demanda y de acuerdo al principio de irretroactividad no se le podría aplicar de manera retroactiva a la recurrente y menos aun por cuanto es en desmejora de la misma, ya que exige un requisito no cumplido por la querellante pero que para la época en la que introdujo el recurso no era exigible.
Así entonces, se observa que el criterio jurisprudencial predominante para el momento en el que ocurrieron los hechos y el espíritu propósito y razón del Constituyente Patrio es el que señala que no es requisito obligatorio el agotamiento de la vía administrativa para poder recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de la tutela de los derechos que se consideren lesionados, por lo tanto, considera ésta (sic) Juzgadora que hay suficientes elementos jurídicos doctrinales para establecer que en el caso bajo análisis no era obligatorio agotar la vía administrativa para luego intentar este recurso.
En conclusión, si bien es cierto, que para la presente fecha el criterio del agotamiento de la vía administrativo ha sido superado, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala Constitucional en sentencias de fechas 27 de marzo, 26 de abril y 25 de Mayo de 2001, respectivamente, no es menos cierto, que en aras de la seguridad jurídica y a fin de no causar perjuicios irreparables a la querellante, lo cual sería contradictorio a los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste (sic) Tribunal observa, que en casos como el presente, dicha causal de inadmisibilidad debe ser observada bajo el criterio jurisprudencial conforme al cual no era obligatorio agotar la vía administrativa, el cual imperaba para la fecha de interposición de la querella; en virtud de lo cual, éste (sic) órgano jurisdiccional considera, que en el presente caso de estudio no era necesario que la querellante haya agotado la vía administrativa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la representación de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:
Se observa de las actas procesales, específicamente de la planilla de aviso de ingreso (A.D.I.) consignada por la querellante junto con el libelo de demanda y que riela en el folio ocho (8) de éste (sic) expediente, que la ciudadana MINERVA CHOURIO, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 23 de Marzo de 1979, mediante nombramiento fijo o regular, para desempeñar el cargo de Escribiente Auxiliar de la Prefectura Monseñor Álvarez del Municipio Sucre del Estado Zulia.
Además se observa de sendos detalles de pago, concernientes a la primera y segunda quincena del mes de Agosto de 2000, igualmente consignados junto con el escrito recursivo y que rielan en los folios seis (6) y siete (7) de este expediente, que la referida ciudadana ocupaba para el año 2000, (año en el que fue destituida) el cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino, del Municipio Sucre del Estado Zulia, y de los cuales se lee que la fecha de ingreso fue el 01 de Marzo de 1990.
Así mismo éste (sic) Tribunal observa, que en fecha 04 de Octubre de 2000, mediante oficio N° 196, consignado en el folio cinco (5) de las actas procesales, suscrito por la ciudadana Abogada Carolina Mora Rodríguez, en calidad de Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, notificó a la ciudadana Minerva Chourio qua había sido destituida del cargo que venia (sic) desempeñando, y de la cual se lee, que el cargo de la cual se destituye era el de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez.
Dada la anterior situación, la parte recurrente se sintió afectada por la decisión de destitución y acudió ante este Tribunal para atacar de nulidad el acto administrativo destitutorio, estableciendo en primer lugar que el acto administrativo de destitución violó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional Vigente, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto destitutorio de conformidad con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, por cuanto no se hizo el procedimiento señalado en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se aperturó (sic) expediente disciplinario, ni se notificó de los cargos, así como tampoco se le permitió el ejercicio de las pruebas a su favor; así como la comunicación de la destitución no señaló los motivos de la destitución. Argumento que fue replicado por la representante de la recurrida estableciendo que por el contrario, el acto administrativo de destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO fue dictado en fiel cumplimiento de la norma legal, alegando que la Prefecta del Municipio Sucre realizó la destitución de la recurrente de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia, el cual le da la facultad a la Prefecta de excluir de la Carrera Administrativa a la recurrente, por cuanto adujo que el cargo que ocupaba en la Administración Pública era de libre nombramiento y remoción, para lo cual invocó también el artículo 27 de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia. Por lo cual también consideró que la notificación de la destitución no debía contener los recursos administrativos y judiciales procedentes ni el término para ejercerlo ya que ese derecho sólo le asiste a los funcionarios de carrera.
Antes de entrar a analizar y resolver sobre la anterior controversia, considera esta Juzgadora necesario aclarar que en el escrito de querella la recurrente invocó el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia para fundamentar la facultad de la Prefecta de excluir de la Carrera Administrativa a la recurrente. En este sentido, la norma invocada por la recurrente no corresponde con lo alegado y para ello la norma que concierne es el artículo 32 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia. Así también la recurrente manejó el termino (sic) ‘excluir de la carrera administrativa’ para referirse a la destitución de la funcionaria siendo importante establecer que la exclusión de la Carrera Administrativa sólo lo puede hacer expresamente una norma jurídica, la administración por el contrario puede remover, retirar o destituir al funcionario de la Carrera Administrativa.
Siguiendo con el caso bajo análisis, observa esta Juzgadora, que la Prefecto del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia fundamentó la medida de destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO, en que la misma era una funcionario de libre nombramiento y remoción, para la cual sólo se necesitaba la notificación de la destitución de la misma, por cuanto alegó que el cargo que ocupaba y del cual fue destituida era el de Secretaria de la Jefatura Civil de la Parroquia Monseñor Álvarez; tal y como se desprende del acto administrativo destitutorio consignado en el expediente en el folio cinco (5).
También se observa, que la recurrente no fue clara en su escrito de querella, en cuanto a la fecha y los cargos en los que ingresó, sin embargo a los fines de la presente controversia no importa la fecha de ingreso de la recurrente por cuanto dicho aspecto es determinante para el computo (sic) de la antiguedad (sic) y el calculo (sic) de las prestaciones sociales, los cuales no fueron alegados ni solicitados en el presente caso.
Sin embargo se observa que para el momento en el que se dictó el acto destitutorio de la ciudadana MINERVA CHOURIO, la misma estaba ejerciendo el cargo de Asistente de Asuntos Legales, debido a que la fecha de la destitución es el 04 de Octubre de 2000 y los detalles de pagos consignados son de las quincenas del mes de Agosto del mismo año, las cuales indican hasta ese entonces el desempeño de la recurrente en el cargo de Asuntos Legales; así entonces también se observa que no pudo ser probado por la Administración Pública que el cargo que desempeñaba la recurrente para el momento de la destitución era el de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez; lo que hace determinar a esta Juzgadora que el cargo que estaba desempeñando la ciudadana MINERVA CHOURIO para el momento de la destitución era el de Asistente de Asuntos Legales y no el de Secretaria de la Jefatura Civil.
De la prueba documental referente a la notificación de la destitución que riela en el folio cinco (05) de este expediente, se lee que efectivamente la medida tomada por la Administración para terminar la relación laboral de la recurrente fue la medida de destitución. En tal sentido, es importante destacar que la referida medida es aplicable a cualquier Funcionario Público sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, por cuanto la Ley de Carrera Administrativa Nacional y Estadal no hace distinción a que (sic) tipo de funcionario público se le puede aplicar y dada la naturaleza de dicha medida al ser de tipo sancionatoria, que trastoca garantías y derechos fundamentales de los funcionarios como el derecho a la presunción de inocencia, debe hacerse el respectivo procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa indistintamente la mediada haya sido aplicada a funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, a los fines de resolver el presente caso no importa determinar si la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción aunque de las actas se pudo demostrar que la misma era una funcionaria de carrera ejerciendo el cargo de Asistente de Asuntos Legales y no otro. En definitiva, se le debió aperturar (sic) a la ciudadana MINERVA CHOURIO, el expediente administrativo disciplinario, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional y cumplir con lo establecido en los artículos 110, 111, 112 113, 114 y 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y una vez finalizado éste y comprobada las causales de destitución acordar la medida, todo de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Situación ésta que al analizar quien suscribe las actas procesales, observa que no fue consignado por la representante de la querellada el referido expediente administrativo (disciplinario), lo que hace presumir a ésta (sic) Juzgadora que el mismo no se realizó, por lo tanto, se establece que la destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO fue realizada con prescindencia absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso y viciando de nulidad absoluta al acto administrativo destitutorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.
Por las razones antes expuestas, éste (sic) Tribunal declara la nulidad del acto administrativo destitutorio de la ciudadana MINERVA CHOURIO, contenido en el oficio N° 196, de fecha 04 de Octubre del 2000, suscrito por la Prefecta del Municipio Autónomo Sucre, Abogada Carolina Mora Rodríguez, de conformidad con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, reproducida textualmente en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativo nacional. Así se decide.
Por último ésta (sic) Juzgadora observa que la recurrida emitió como defensa que el acto destitutorio no debía contener la indicación de los recursos administrativos y judiciales procedentes, así como tampoco el término para ejercerlos, ni los motivos de la destitución, por cuanto ese derecho sólo le asiste a los funcionarios de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción. En este sentido, quien suscribe establece que tales requisitos son exigidos a todo acto administrativo, ello de conformidad con los artículos 9, 18, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento de la recurrente de la reincorporación al cargo de Asistente de Asuntos Legales en la Prefectura de la Parroquia Monseñor Álvarez del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana MINERVA CHOURIO al cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino del Municipio Sucre del Estado Zulia, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o decretos salariales por decreto presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondos de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, exceptuando aquellos conceptos como las vacaciones y el bono alimenticio, que requieren de la prestación personal del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 04 de Octubre de 2000, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del querellante de que se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado y se le ordene solidariamente al pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio. Establece ésta (sic) Juzgadora, que las demandas interpuestas en contra de las personas que ocupan cargos representativos, fungen como un personero de responsabilidad bien judicial, patrimonial, administrativa y penalmente sin que medien como justificación órdenes superiores; sin embargo, esta prerrogativa debe entenderse que está dirigida, no a la responsabilidad personal devenidas de las acciones interpuestas por el agraviado, sino que el funcionario le responde al Estado como ente representativo, por cuanto es el Estado quien responde a los administrados por los derechos infringidos. En este sentido se cita el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al disponer:
(…omissis…)
Cabe destacar que si bien la demanda está fundamentada en las actuaciones efectuadas por la ciudadana Carolina Mora Rodríguez, en su carácter de Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, es evidente que ésta (sic) ciudadana dictó el acto impugnado como representante de la entidad Federal, por lo cual, dado que la prenombrada ciudadana es funcionario y representante de la Administración Pública, no debe responder personalmente por los derechos reclamados frente al querellante, sino que es el Estado quien debe responder patrimonialmente, por los derechos que le fueron inflingidos (sic) y violados a la parte recurrente, a través del referido ciudadano; y en todo caso, una vez verificada la responsabilidad de dicho funcionario, éste le responderá al Estado por las actuaciones ilegales efectuadas.
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, éste (sic) Tribunal niega la solicitud de la recurrente de ordenar la responsabilidad solidaria de la ciudadana Carolina Mora Rodríguez para el pago de los salarios caídos con su patrimonio, por cuanto la misma no constituye el sujeto de responsabilidad por los derechos reclamados por la recurrente, en consecuencia, no tienen cualidad e interés en el presente juicio; y en todo caso, por cuanto ésta (sic) demanda está fundada en sus actuaciones, siendo representado en este juicio por la Procuraduría del Estado Zulia, por ser el órgano representante de los derechos del Estado Zulia, estando suficientemente subrogada la cualidad de demandado por cuanto, como ya se expuso, es el Estado quien deberá responder patrimonialmente, dado el caso, por los derechos reclamados. Asimismo y como consecuencia de lo anterior, este Tribunal exime de responsabilidad patrimonial y de manera solidaria a la ciudadana Carolina Mora Rodríguez, por lo cual, niega y declara Improcedente dicho pedimento contenido en el escrito libelar de la demanda. Así se Declara.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana MINERVA CHOURIO en contra de la Gobernación Del Estado Zulia y en consecuencia establece:
Primero: Se declara la nulidad del acto administrativo de destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO contenida en la comunicación N° 196 de fecha 04 de Octubre de 2000, suscrita por la ciudadana abogada Carolina Mora Rodríguez, Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, mediante la cual se hizo saber a la interesada que había sido destituida del cargo de Secretaria de la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino del Municipio Sucre del Estado Zulia.
Segundo: A título de indemnización, se ordena a la entidad Federal Estado Zulia el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados a la ciudadana MINERVA CHOURIO desde su destitución (04/10/2000) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio.
Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino del Municipio Sucre del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.
Cuarto: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor Arturo Celestino del Municipio Sucre del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y remuneración.
Quinto: Se niega la solicitud de la querellante de que la ciudadana Carolina Mora Rodríguez, Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia responda solidariamente con su patrimonio el pago de los salarios caídos.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. (Destacado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de enero de 2009, la cual está prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Delimitada la anterior competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la Gobernación del Estado Zulia, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en aquellos aspectos contrarios a los intereses del Estado Zulia. Así se declara.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante en su escrito libelar manifestó que en fecha 1º de marzo de 1990, había ingresado a prestar servicio a la Gobernación del Estado Zulia, en el cargo de “Asistente de Asunto Legales” en la Prefectura de la Parroquia Monseñor Álvarez del Municipio Sucre del Estado Zulia, hasta el 4 de octubre de 2000, fecha en la cual fue destituida por la Prefecta del referido Municipio.
Señaló, que de conformidad con el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es necesario el agotamiento de la vía conciliatoria para intentar la querella funcionarial.
Agregó, que “(…) fui destituída (sic) de mi cargo sin elaboración previa de un expediente disciplinario en el cual se me garantizara el derecho a la defensa y al debido proceso (…) de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, y que la Administración no lo abrió “(…) expediente disciplinario alguno en mi contra, no se me notificó de los cargos, así como tampoco se me declaró y se me permitió el ejercicio de las pruebas a mi favor, situación que vulnera mi derecho a la defensa y al debido proceso”.
Por otra parte, expresó, que “(…) el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que son nulos de nulidad absoluta, los actos administrativos que violen los procedimientos legalmente establecidos, y no habiéndose cumplido con los procedimientos que garanticen el derecho a la defensa y al debido proceso, dicho acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta”.
Por su parte, el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, expresando que había quedado demostrado en el expediente la condición de funcionaria pública de carrera y como consecuencia de ello “(…) se le debió aperturar (sic) a la ciudadana MINERVA CHOURIO, el expediente administrativo disciplinario, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional y cumplir con lo establecido en los artículos 110, 111, 112 113, 114 y 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y una vez finalizado éste y comprobada las causales de destitución acordar la medida, todo de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Situación ésta que al analizar quien suscribe las actas procesales, observa que no fue consignado por la representante de la querellada el referido expediente administrativo (disciplinario), lo que hace presumir a ésta (sic) Juzgadora que el mismo no se realizó, por lo tanto, se establece que la destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO fue realizada con prescindencia absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso y viciando de nulidad absoluta al acto administrativo destitutorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia (…)”.
Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgador de primera instancia básicamente motivó el fallo objeto de consulta, en el hecho de que la Administración Pública Estadal no le instruyó a la querellante el procedimiento administrativo disciplinario previo a su destitución. De allí que concluyó el a quo que a la ciudadana Minerva Rosa Chourio, se le había vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso.
Siendo esto así, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si al recurrente se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Siendo ello así, de la revisión de las actas contenidas en el presente expediente, observa esta Corte que riela al folio cinco (5) del mismo, oficio OFC/No 196 de fecha 4 de octubre de 2000, a través del cual la Prefecta del Municipio Sucre del Estado Zulia, le notificó a la ciudadana Minerva Rosa Chourio “(…) que ha sido Destituido (a) del Cargo que viene desempeñando como SECRETARIA DE LA JEFATURA CIVIL PARROQUIA MONSEÑOR ALVAREZ (sic) a partir de la presente fecha”.
Ahora bien, observa esta Corte de los autos que conforman el presente expediente que riela al folio ocho (8), planilla de “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, que la ciudadana Minerva Chourio, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 23 de marzo de 1979, en el cargo de Escribiente Auxiliar de la Prefectura Monseñor Álvarez del Municipio Sucre del Estado Zulia.
Igualmente, se observa de los detalles de pago de fechas 1º de agosto al 15 de agosto y 16 de agosto al 31 de agosto de 2000 (folios 6 y 7), que la Minerva Chourio ocupaba el cargo de Asistente de Asuntos Legales.
Sin embargo, observa esta Corte que la representación judicial del Estado Zulia, en el escrito de contestación a la querella presentada señaló que “(…) el acto de Remoción y retiro cumplió fiel y cabalmente la normativa (…)”, toda vez que encuentra su fundamento en el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia, el cual establece la facultad del Prefecto para nombrar y remover a los Jefes Civiles de parroquias y demás funcionarios y empleados de sus dependencias, además señaló que el artículo 32, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia, establece que los Secretarios son de libre nombramiento y remoción, por el que la Administración podía remover, retirar o destituir al funcionario.
No obstante lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que dicha representación no trajo a los autos nombramiento alguno que demostrara que la recurrente ocupaba el cargo de Secretaria de Parroquia, y que por tanto podía ser removida libremente, lo que lleva esta Corte a compartir el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, referido a que “(…) para el momento en el que se dictó el acto destitutorio de la ciudadana MINERVA CHOURIO, la misma estaba ejerciendo el cargo de Asistente de Asuntos Legales, debido a que la fecha de la destitución es el 04 de Octubre de 2000 y los detalles de pagos consignados son de las quincenas del mes de Agosto del mismo año, las cuales indican hasta ese entonces el desempeño de la recurrente en el cargo de Asuntos Legales; así entonces también se observa que no pudo ser probado por la Administración Pública que el cargo que desempeñaba la recurrente para el momento de la destitución era el de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez; lo que hace determinar a esta Juzgadora que el cargo que estaba desempeñando la ciudadana MINERVA CHOURIO para el momento de la destitución era el de Asistente de Asuntos Legales y no el de Secretaria de la Jefatura Civil”.
Asimismo, en el caso sub examine estima esta Corte que la Administración omitió la realización del procedimiento de destitución, o al menos no se evidencia del presente expediente, razón por la que comparte esta Corte el criterio esbozado por el Juzgador de Instancia, en el cual señaló que “(…) la destitución de la ciudadana MINERVA CHOURIO fue realizada con prescindencia absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso y viciando de nulidad absoluta al acto administrativo destitutorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia (…)”, por lo tanto, debe esta Corte reiterar que la Administración no realizó el procedimiento administrativo de carácter disciplinario conforme los artículos 110 y siguiente del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, instruido por la Administración a la querellante a los fines de proceder a la destitución de la misma.
Siendo ello así, esta Alzada considera que, concordando todo lo anteriormente expuesto con lo establecido por el a quo en el fallo consultado, a la querellante le fue conculcado su derecho a la defensa y al debido proceso, -reiteramos- al no seguírsele el procedimiento legalmente establecido para proceder a su destitución, de conformidad con la normativa prevista en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso rationae temporis. Así se decide.
Así, en vista de los razonamientos que anteceden, esta Alzada confirma la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Minerva Chourio contra la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de enero de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MINERVA CHOURIO contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- CONFIRMA el fallo sometido a consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2010-000001

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,