TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2010-000003
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 7 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1995-09, de fecha 10 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana DAISY ALBERTINA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.894.681, asistida por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 25.718 y 112.259, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 27 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2005, la ciudadana Daysi Albertina Fernández, asistida de abogados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, en el cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó que era “[…] Funcionaria Público de Carrera. Ingres[ó] a la Administración Pública Estadal con fecha 30 de Mayo de 1.988, ocupando permanentemente el cargo de OFICIAL DE POLICÍA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARIA DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA; según consta Planilla de Datos del Trabajado, de fecha quince (15) de Agosto del 2.005, Código No. PS-2005-25246, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia”.
Alegó que “[en] fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, emite la RESOLUCIÓN No. 397-05, en la que se vierte el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se decide [su] egreso por vía de jubilación excepcional, otorgada de oficio”.
Arguyó que “[el] Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCIÓN No. 397-05, de fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, adolece de vicios de inconstitucionalidad por violentar los principio de ‘legalidad’, ‘reserva legal’ y lesionar la garantía de ‘igualdad ante la ley’, por exceder el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social, que pertenece a la esfera de las competencias atribuidas a los órgano Legislativo y Ejecutivo Nacional, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionario público, con arreglo a la normas de rango constitucional y de la ‘reserva legal’”.
Indicó que “[…] es necesario concluir que el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se [le] concede el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas veintidós (22) años de servicios y treinta y nueve (39) años de edad, violenta el principio constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’ y por consecuencia, crea desigualdad y discriminación, por cuanto el funcionario público estadal jubilado sin cumplir con los requisitos de Ley, obtiene el beneficio de jubilación con ventajas sobre otros funcionarios de igual nivel y en desmedro razonable de quienes se les exige que si deben cumplirlos, no obstante que puedan inclusive superar los límites máximos de edad o años de servicios; desigualdad que se manifiesta por estar todos los funcionarios, sin excepción, incluidos dentro del régimen jurídico uniforme y equitativo de la legislación nacional que establece los requisitos para la acreditación de ese beneficio subjetivo, por lo que, jubilar al funcionario sin llenar los extremos de Ley, específicamente los relativos a la edad y a los años de servicios, resulta incompatible con el Derecho y Garantía Constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’, de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 147 de la Constitución vigente”.
Sostuvo que “[se] [le] concedió el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas veintidós (22) años de servicios y treinta y nueve (39) años de edad sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, previstos en Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Relató que “[…] los motivos del Acto Administrativo impugnado, se encuentran total y absolutamente divorciados del dispositivo normativo que rige la materia de jubilaciones, así como del deber que tiene la Administración de dictar sus Actos con arreglo a la Ley para aplicarla correctamente, y éste deber legal, nada tiene que ver con otorgar jubilaciones excepcionales, según la apreciación subjetiva que tenga la Administración sobre las características del servicio; configurando con ello un caso típico de inmotivación del Acto Administrativo y de error por falsa aplicación de la Ley”.
Manifestó que su “[…] jubilación no se concedió ‘de conformidad con la Ley’, en el presente caso, se evidencia un error de Derecho, por la incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 3 y 5 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Además, de un flagrante error de Derecho, por la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 34 de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, la cual resulta ser actualmente la única normativa estadal supletoria en materia de jubilaciones de Funcionarios Policiales, siempre y cuando ese instrumento normativo estadal, aplicado bajo el análisis de los principios constitucionales y legales, no violente los principios generales de la materia previstos en la Ley nacional”.
Señaló que “[…] dentro de los asuntos de previsión y seguridad social, no se pueden aplicar normas emanadas del Poder Legislativo Estadal y cualquier disposición normativa estadal, aún promulgada antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999, es nula si contradice o colide con ella. De la lectura y análisis del contenido del citado artículo 34 ‘eiusdem’, se evidencia que es contrario a las disposiciones constitucionales y legales, viciado de nulidad por exceder el ámbito de competencias estadales e invadir las competencias atribuidas al órgano legislativo nacional”.
Adujo que “[el] Acto Administrativo de efectos particulares, previamente identificado e impugnado en [esa] querella, es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4, del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y la falta de aplicación de normas jurídicas que rigen la materia y crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”.
Expresó que “[…] dentro de las atribuciones que posee el Gobernador del Estado, sobre las materias de su competencia estadal no está la de conceder jubilaciones excepcionales, pues la legislación en la materia establece que es potestad conferida en forma expresa al Poder Ejecutivo Nacional; además, está impedido constitucionalmente de hacerlo en materia de jubilaciones de los funcionarios y empleados públicos aplicando leyes de los Estados”.
Precisó en cuanto al objeto de la pretensión de amparo constitucional que “[…] siendo el caso que la Resolución No. 397-05, dictada con fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, viola de manera categóricamente [su] Carta Magna, en especial el artículo 87 de la misma ya que violenta ‘el Derecho al Trabajo’ interp[uso] ACCION [sic] DE AMPARO CONSTITUCIONAL fundamentada en el artículo 5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, en concordancia con el artículo 27, del artículo 49 (encabezamiento) y del artículo 87 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la resolución […]”.
Esgrimió que “[la] Resolución No. 397-05, viola [su] derecho a la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en especial, la garantía del Derecho al Trabajo consagrada en el artículo 87 eiusdem”.
Apuntó que “[…] una vez emitido el acto cuya nulidad se impetra en el caso sub iudice, vulneró el derecho al trabajo que [le] asiste, mucho más por ser un funcionario de carrera, con titularidad policial, ya que reali[zó] todos [sus] cursos reglamentarios de policía, es más, como bien lo expliqué en el recurso de nulidad, el acto violó todo lo relativo al ‘debido proceso’ al ser ejecutado ya que, no observó las mínimas normas administrativas para hacerlo tal como se señaló y ni siquiera cumplió con la normativa nacional que sobre jubilaciones existe en la República […]”.
Sostuvo que “[el] ‘acto administrativo de jubilación’ no es otra cosa que el retiro de la administración (sic) publica (sic) tal como lo establece el Articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral cuarto, y para que esto se cumpla […] debe acordarse siempre y cuando existan las condiciones de tiempo y de edad que establece la ley nacional […], lo cual no se perfecciona en [su] caso ya que he sido Jubilada con veintidós (22) años de servicios y treinta y nueve (39) años de edad, por lo que todavía estoy en condiciones humanas, sociales, morales, legales y disciplinarias para seguir desempeñando [su] cargo, ganando la totalidad del salario y no como pretende la administración (sic) publica (sic) regente, en cesantear[le] del mismo con corte ilegitimo de la totalidad de [sus] pagos mensuales […]”.
Agregó que “[el] acto mediante el cual termin[ó] [sus] relación administrativa con el estado es totalmente desmedido, desconsiderado e ilegal ya que los supuestos establecidos en la Ley de Previsión de la Policía del Estado Zulia se aplica, sí solo sí, es solicitado por cada uno de los funcionarios y no de manera especial o privada de parte del ente administrador, lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso que [le] asiste en cuanto a disposiciones administrativas y que [le] puedan ser aplicadas. Por lo tanto, al llegar el dictamen ilegal de un acto como [ese], de inmediato vulnera la garantía del derecho al trabajo que [le] asiste y aquel no puede ser convalidable por ser un acto irrito e inconstitucional, lo cual menoscaba [su] condición económica y lejos está de otorgar[le] un beneficio social y mucho menos económico. […] el acto que atac[ó] por inconstitucional no es otra cosa que un ‘despido injustificado’ que hace la Gobernación del Estado Zulia a [su] persona por razones que desconozco, y por no tener recurso legal para hacer[le] dimitir o despedir[le] es que perfeccionaron [ese] invento jurídico”.
Ostentó que “[…] se admita la presente acción de amparo en contra de la Resolución No. 397-05, dictada en fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, y solicit[ó] […] ordene de inmediato [su] reincorporación al cargo […]”.
Finalmente solicitó “[…] a) Anule por ser nulo en cuanto a derecho se requiere el acto administrativo […] b) Ordene [su] reincorporación total y efectiva a [su] cargo. c) Ordene el pago de las cantidades que se [le] adeuden al momento del ejecútese de su sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de [su] salario y las cantidades que [le] hayan sido pagadas por Jubilación”. [Márgenes, resaltado y mayúsculas del original] [Corchetes de este Órgano Jurisdiccional]
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 8 de diciembre de 2005, la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.917, actuando como sustituta del Procurador del Estado Zulia presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual sostuvo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que “[…] en fecha 18 de agosto de 2005, se dictó Resolución signada con el 397-05, mediante la cual se le concedió a la ciudadana DAYSI FERNÁNDEZ, […] quien desempeñaba el cargo de Comisario Jefe en la Policía Regional del Estado, el beneficio de jubilación por vía excepcional, otorgándosele una pensión por el monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.1.255.161,95) mensuales, basándose para ello en los artículos 160 y 178.1 de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con lo consagrado en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Destacó que visto de lo anterior “en fecha 18 del mismo mes y año se procedió a celebrar entre la ciudadana DAYSI FERNÁNDEZ (parte accionante en la presente causa) y el Ejecutivo del Estado Zulia, actuando por Órgano de la Dirección General de Recursos Humanos acta transaccional mediante la cual hubo la manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación de sus prestaciones sociales cuyo monto asciende a la cantidad de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO SETENTA Y CUATRO BOLI VARES (Bs. 50.514.474,00) y donde se hacia [sic] mención expresa del referido acto de jubilación. Acta Transaccional como señal[ó] en líneas anteriores, que fue firmada por el […] recurrente en señal de aceptación expresa de los términos allí expuestos, sin que se configurase en dicho acto, elemento alguno que configurase vicio en el consentimiento, es decir, que dicho acto administrativo fue aceptado sin que el accionante fuese constreñido”.
Esgrimió que el caso que “[…] nos ocupa comporta dos matices que confluyen entre si [sic] o son derivativas la una de la otra, primero, la firma de la referida acta constituye por si misma [sic] una afirmación expresa de la voluntad, y por la otra la aceptación del cheque que cancela tales prestaciones constituye la materialización de tal voluntad, voluntad que no susceptible de ser revocada”.
Apuntó que “[…] una vez terminada la relación funcionarial por cualquier motivo, cuando el funcionario proceda a recibir cantidades de dinero por concepto de sus beneficios de antigüedad (prestaciones sociales) tácitamente se encuentra abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un procedimiento en aras de restablecer su empleo (reincorporación), por lo que resulta ilógico que la ciudadana DAYSI FERNÁNDEZ, una vez recibidas sus prestaciones, pretenda se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 397-05, referida al beneficio de jubilación que le concedió la Administración Pública Regional”.
Insistió que “[…] se infiere que tras la firma del acta transaccional se pone fin a una relación funcionarial, que se patentiza con la aceptación del pago correspondiente. En consecuencia, una vez que se hace efectiva jurídicamente el fin de la relación laboral funcionarial, mal puede el recurrente pretender la nulidad del acto administrativo que contiene la jubilación del cargo que ejercía en la Policía Regional del Estado Zulia”.
Señaló que “[…] no obstante el acuerdo de voluntades celebrado entre la Administración Pública Regional por Órgano de la Dirección de Recursos Humanos, y la ciudadana DAYSI FERNÁNDEZ no guarda el carácter de cosa juzgada judicial, es menester señalar, que aun cuando no existen criterios uniformes, gran parte de la doctrina admite la figura de la cosa juzgada administrativa, la cual se deriva del consentimiento de la parte hacia quien va dirigido el referido acto, en este caso el recurrente, quien a través de su firma y aceptación del pago, ha dado su consentimiento a los términos propuestos por la Administración (sic), dándole el carácter al precitado acuerdo de cosa juzgada administrativa, de manera que tal como señalé en líneas anteriores, al ser firmado sin coacción alguna, libre de apremio, es forzoso concluir que el mismo surte plenos efectos jurídicos […]”.
Manifestó que “[…] los precedentes elementos no se encuentran configurados en la señalada acta contentiva del acuerdo celebrado entre la Administración Pública Regional y la accionante […], en la cual se encuentra plasmado el consentimiento de la jubilación y la cancelación de las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral, en razón de haber egresado del cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia”.
Expresó que “[alega] el [sic] recurrente que el Acto Administrativo dictado por la Administración Pública Regional, contenido en la Resolución 397-05, mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación, viola el derecho al debido proceso y en especial el derecho al trabajo, consagrados en los artículos 49 y 87 Constitucionales, sin precisar […] en el primero de los casos denunciados de que manera se configuró tal violación, siendo necesario advertir tanto a [ese] sentenciador como a la parte recurrente, que el acto administrativo de jubilación, no deriva de un procedimiento administrativo sino del cumplimiento de los extremos legales para su procedencia, de modo que no se puede vulnerar el derecho a un debido proceso en un procedimiento inexistente […]”.
Precisó que “[…] en modo alguno supone el beneficio de jubilación, violación del derecho al trabajo consagrado en [su] carta magna, habida cuenta que como bien manifiesta el recurrente en su escrito, la Ley del Estatuto de la Función Pública -norma aplicable en razón de no haber sido dictado por el Consejo Legislativo del Estado Zulia, el cuerpo normativo regulador de la función ejercida por este tipo de servidor público- consagra en su artículo 78.4, que una de las causales de retiro de la Administración Pública es la jubilación, y en consecuencia mal puede el demandante alegar que se le violó el derecho al trabajo al serie otorgado tal beneficio, así como tampoco puede alegar en un franco desconocimiento de la materia funcionarial, que el acto administrativo de jubilación constituye un despido indirecto, en razón […] que [esa] figura no se aplica a este tipo de funcionarios públicos, sino que es de aplicación a empleados y obreros amparados por la legislación laboral”.
Consideró que el “recurrente que se le concedió el beneficio de jubilación con apenas veintidós (22) años de servicios y treinta y nueve (39) años de edad, sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, al respecto […] que la jubilación ordinaria es aquella que una vez constatados los requisitos de ley, relativos al tiempo de servicio y la edad, constituyen el nacimiento de un derecho exigible para el beneficiario y una obligación para la administración (sic) de concederla. Evidentemente, el análisis matemático que realiza el (sic) recurrente es correcto, en cuanto a que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la Ley para la procedencia de la Jubilación Ordinaria, sin embargo, obvia el recurrente contradictoriamente, la existencia de la Jubilación Especial, que deriva de la facultad que tiene la máxima autoridad del ejecutivo para otorgar dicho beneficio sin atender a los requisitos mínimos exigidos por la Ley”.
Agregó que “[…] la desviación de procedimientos es aquel mediante el cual la Administración Publica [sic] utiliza un procedimiento distinto al apropiado para coartar el derecho a la defensa. Alega igualmente el recurrente que la verdadera intención de la administración era destituirlo. En tal sentido, no puede establecerse una relación de similitud entre estas dos figuras, destitución y jubilación, por cuanto los efectos jurídicos que de ella se desprenden son completamente distintos al igual que su propia naturaleza jurídica, puesto que la destitución se erige como un acto de carácter sancionatorio que pretende castigar una conducta antijurídica del funcionario infractor. La jubilación por su parte es un beneficio y como tal no comporta fines sancionatorios”.
En cuanto a la solicitud efectuada por la parte recurrente relativa a la restitución en el cargo que ejercía antes de ser jubilada, advirtió que “existe una situación jurídica que impide la satisfacción de tal pretensión, toda vez que, actualmente la accionante ostenta la condición de JUBILADA, por lo que satisfacer su pretensión en los términos exigidos conllevaría sin duda al nacimiento de una situación anómala y por demás ilegal, dado el carácter irrevocable de tal beneficio”.
Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto pues de lo contrario implicaría revocar los efectos del acta transaccional que la misma aceptó, asumiendo con ello las consecuencias jurídicas que de la misma derivaban, el pago de prestaciones sociales y la culminación de la relación laboral, por lo que proceder a la reincorporación del cargo solicitado ameritaba impugnar previamente la aludida transacción.
III
FALLO CONSULTADO
En fecha 5 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Daysi Albertina Fernández, asistido de abogados, contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera el Tribunal que ha sido plenamente demostrado en las actas procesales que la querellante, ciudadana DAYSI ALBERTINA FERNÁNDEZ, laboró en la Policía Regional del Estado Zulia del 30/05/1988 al 17/08/2005, siendo su último cargo el de COMISARIO JEFE y que egresó por jubilación Resolución Nº 397-05, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de veintidós (22) años de servicios y treinta y nueve (39) años de edad. Así se declara.
Ahora bien, señala la querellante que el día 18 de agosto de 2005 fue notificada de la Resolución Nº 397-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza:
[…Omissis…]
En ese sentido observa ésta Juzgadora que el Estado Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica de la querellante (de funcionaria activa a jubilada) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado Zulia en la cual aparezca publicado el alegado ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia para acordar la jubilación del querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:
‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989).
Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración fundamenta su acto e el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
‘(…) afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’
Por último se observa que la norma invocada para jubilar a la ciudadana DAYSI ALBERTINA FERNÁNDEZ fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y así se declara.
Por último, alega la parte querellada que a la ciudadana DAYSI ALBERTINA FERNÁNDEZ le fueron canceladas las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa ésta juzgadora que la transacción suscrita entre las partes no cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, no contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan, ni versa sobre derechos discutidos o litigiosos, ni fue homologada por el juez competente, en virtud de lo cual no tiene efectos de cosa juzgada. De manera que la querellante conserva todas las acciones legales para impugnar el acto administrativo que la jubiló de su función pública y así se declara.
Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica [sic] y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. Así se declara.
Por los fundamentos expuestos éste Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 397-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación de la ciudadana DAYSI ALBERTINA FERNÁNDEZ y se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de COMISARIO JEFE, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta sentencia. Así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- De la competencia
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Siendo así, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.- De la consulta de ley
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 5 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Daisy Albertina Fernández, contra la Gobernación del Estado Zulia.
Siendo así, observa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 397-05 de fecha 18 de agosto de 2005, mediante la cual el Gobernador del Estado Zulia otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana Daisy Albertina Fernández con una edad de treinta y nueve (39) años de edad y veintidós (22) años de servicio prestados ante la administración pública nacional.
A tal efecto el Juzgador a quo, declaró con lugar el recurso interpuesto fundamentando su decisión en lo siguiente “[…] no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración fundamenta su acto e [sic] el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación”.
Que de conformidad con la reiterada jurisprudencia “el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales”.
Por los fundamentos expuestos el a quo declaró “la nulidad absoluta de la Resolución Nº 397-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación de la ciudadana DAYSI ALBERTINA FERNÁNDEZ y se orden[ó] la reincorporación de la recurrente al cargo de COMISARIO JEFE, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de [esa] sentencia”.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el acto administrativo objeto de impugnación el cual es del siguiente tenor:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA
DIRECCION GENERAL DE RECURSOS
RESOLUCION N° 397-05
MANUEL ROSALES GUERRERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA
En uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del Artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 34 en su integridad de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia.
CONSIDERANDO
Que el gobierno y administración del Estado, corresponde al Gobernador, quien tiene por deber y atribución cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, Leyes de la República, la Constitución del Estado Zulia y leyes del Estado.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Gobernador del Estado, ejercer la dirección y la gestión de la Función Publica [sic] en los Estados.
CONSIDERANDO
Que la Jubilación constituye un derecho vitalicio y de rango constitucional para todos los servidores públicos que ostenten la condición de funcionario publico [sic] cumplidos como sean los extremos exigidos por la normativa jurídica.
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Conceder el beneficio de la JUBILACIÓN, a la ciudadana FERNANDEZ DAISY, venezolana, portadora de la Cédula de Identidad N° 7.894.681, de 39 años de edad, quien desempeñó el cargo de COMISARIO JEFE, adscrita a la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA REGIONAL DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, por haber prestado servicio en la Administración Pública Estatal, durante 22 años.
ARTICULO SEGUNDO: El monto de la Pensión por Jubilación otorgada asciende a la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLTVARES CON 95/100 CTMS (Bs. 1.255.161,95), mensuales y corresponde al 85% en base al último sueldo devengado (Bs.1.476.661,12) por la prenombrada funcionaria.
ARTICULO TERCERO: Se ordena que la suma referida en el artículo anterior, sea pagada por la Tesorería General del Estado, con cargo a la partida 4.07.01.01.02 de la Ley de Presupuesto del Estado, con vigencia a partir del 18 de Agosto de 2005.
Dada en Maracaibo, el 18 de Agosto de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación”.
Ahora bien, resulta necesario destacar que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 lo siguiente:
“Artículo 156: es de la competencia del Poder Público Nacional:
[…Omissis…]
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social
[…Omissis…]
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional […] [Destacado de esta Corte]
Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, y la disposición contenida en el artículo 147, establecen al respecto, que:
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional […]”.
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
[…omissis…]
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” [Negrillas de esta Corte].
Conforme al contenido de las disposiciones Constitucionales parcialmente transcritas ut supra, es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de la seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 518, de fecha 1º de junio de 2000, caso: Alejandro Romero Gamero vs. Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro, estableció que:
“De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios”.
Así, la legislación que viene a regular esta materia era la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios), establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación.
En tal sentido la Ley del Estatuto establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios (literal a) ó treinta y cinco (35) años de servicio independientemente de la edad (literal b).
Asimismo, la referida Ley del Estatuto prevé en su artículo 9 que el monto que por concepto de jubilación le corresponde al funcionario o empleado no puede exceder del ochenta por ciento (80%) de su sueldo base. Destacándose en el artículo 8 eiusdem, que ese sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio, entendiendo por sueldo mensual de acuerdo con el artículo 7 eiusdem, aquél integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.
Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos el beneficio de jubilación fue otorgado a la recurrente en fecha 18 de agosto de 2005, fecha para la cual la identificada ciudadana tenía treinta y nueve (39) años de edad, con un tiempo de servicio prestado ante la Administración Pública Nacional de veintidós (22) años, tal como pudo constatar este Órgano Jurisdiccional del mismo texto integro del acto impugnado [Vid. folio dieciséis (16) del expediente judicial], situación ésta que se va en detrimento del ordenamiento jurídico que rige la materia tal como se reseñó ut supra.
Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que a la recurrente le fue otorgado el beneficio de pensión de jubilación con base al “85% en base al último sueldo devengado”, situación ésta que contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto, toda vez que ese porcentaje excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base; además de que el sueldo tomado para el cálculo de la jubilación otorgada no era el sueldo base, sino el sueldo “integral” que devengaba la recurrente al momento de ser jubilada.
Por otro lado, debe destacarse que el beneficio de jubilación otorgado a la recurrente no se configura como una jubilación especial, la cual según el artículo 6 de la Ley del Estatuto, es concedida por el Presidente de la República a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecido en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen; toda vez en el caso de autos la jubilación no fue acordada por el Presidente de la República, sino por el Gobernador del Estado Zulia.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio asumido por el Juzgador de Instancia al declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en virtud que mal se podría convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, tal como ha sido criterio de esta Corte en casos similares al de autos (al respecto, Vid. Sentencia Número 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Beatriz Josefina Trias vs. Estado Miranda). Así se declara.
En relación al pago de las prestaciones sociales este Órgano Jurisdiccional en consonancia a lo acordado por el a quo las mismas deberán ser consideradas como un anticipo el cual deberá deducirse del monto total que le corresponda por concepto de prestaciones sociales a la ciudadana Daysi Albertina Fernández. Así se declara.
Por otra parte, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente solicitó se ordenara “el pago de las cantidades que se [le] adeuden al momento del ejecútese de su sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de [su] salario y las cantidades que [le] hayan sido pagadas por Jubilación”.
Por su parte el juzgador a quo a “título de indemnización se orden[ó] a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de [esa] sentencia”.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que al evidenciarse el írrito otorgamiento del beneficio de la jubilación y consecuencialmente de su pensión de jubilación por un monto del “85% en base al último sueldo devengado”, es por lo que esta Corte considera ajustado a derecho la condenatoria del quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir la recurrente, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta la publicación del fallo emanado en Primera Instancia esto es -5 de mayo de 2008- lo cual deberá ser determinado a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 209 de Código de Procedimiento Civil.
En virtud de lo anterior, esta Corte conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, CONFIRMA el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 5 de mayo de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Daisy Albertina Fernández contra la Gobernación del Estado Zulia. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 5 de mayo de 2008, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Daysi Albertina Fernández, titular de la cédula de identidad N° 7.894.681, debidamente asistida por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luís Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.718 y 112.529, respectivamente contra la Gobernación del Estado Zulia;
2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 5 de mayo de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-N-2010-000003
ASV/t

En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2010-____________.
La Secretaria.