TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente NúmeroAP42-N-2009-000530

El 2 de octubre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 09-1364 de fecha 29 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana CARMEN TERESA GOICOCHEA DELGADO, titular de la cédula de identidad Número 4.165.987, asistida por el abogado Luís Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.391, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de septiembre de 2009, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual remitió en consulta de Ley, la sentencia dictada en fecha 3 de agosto de 2009, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

En fecha 5 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 5 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2008, la ciudadana Carmen Teresa Goicochea Delgado, asistida por el abogado Luís Alberto Pérez Medina -antes identificado-, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:

Explicó que “[ingresó] a la Administración Pública Nacional, por ante el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud, el 28 de noviembre de 1979 con el cargo de Secretario Administrativo II, en la Coordinación de Módulos de Servicios Múltiples” que “[desde] entonces, [ha] venido realizando carrera administrativa con vocación de servicio, honestidad y conducta ejemplar, ocupando diversos cargos entre ellos el cargo de Secretario Administrativo II, desempeñando desde 1980 hasta febrero de 1984” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[posteriormente] desde 1984 hasta 1988, [ocupó] el cargo de Asistente Administrativo II, año en el cual realizó la constituyó (sic) Oficina Central de Personal OCP, y se produjeron una serie de cambios de clasificación y nomenclatura de los cargos de Secretarios Administrativos y creando los cargos de Secretarios Ejecutivos y Asistentes Administrativos. Fue entonces, cuando [pasó] a ocupar el cargo de Secretario Ejecutivo I, en la Dirección de Salud Pública Internacional hoy Dirección de Cooperación Técnica y Relaciones Internacionales” [Corchetes de esta Corte].

Que “[desde] 1995 hasta 2000, [se encontró] adscrita a la Dirección General de Contraloría Sanitaria, ocupando el cargo Asistente Administrativo IV, en virtud de ascenso logrado en consideración a [su] desempeño y profesionalismo en el cumplimiento de sus funciones”, asimismo, que “[en] el 2005 [continuó] ocupando el cargo de Abogado I, pero esta vez adscrita a la Oficina con rango de Dirección de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud, dependiente de la Dirección General de Contraloría Sanitaria del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud” [Corchetes de esta Corte].

En ese orden de ideas, expuso que “(…) desde mayo 2006 [comenzó] a ocupar el cargo de Abogado III adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica, prestando servicios en la Oficina con rango de Dirección de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud de la Dirección General de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[dicho] cargo de Abogado III lo [obtuvo] con ocasión a un proceso de ascenso, mediante el sistema de méritos, donde se [le] evalúo conocimiento, desempeño, trayectoria y otros factores inherentes al perfil profesional y personal, obteniendo una puntuación sobresaliente, por lo que en vista de haber resultado elegible para el ascenso, fue otorgado [su] nombramiento al producirse la vacante (…)”. Igualmente, agregó que “[como] resultado de toda esta trayectoria en la función pública, en la cual venía demostrando un óptimo desempeño y escalando grados de la carrera administrativa, el 24 de mayo de 2007, [fue] designada Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas, cargo dentro de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para la Salud que no se encuentra clasificado como cargo de libre nombramiento y remoción y cuyas tareas no implican confidencialidad, ni dirección, designación que se evidencia en la Gaceta Oficial N 38.876 de fecha 22 de febrero de 2008 (…) mediante la cual fue publicada la Resolución N 026 de fecha 21 de febrero de con fecha de vigencia 24 de mayo de 2007” [Corchetes de esta Corte].

Agregó respecto de lo anterior que “[este] nombramiento como Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas en la Dirección de Consultoría Jurídica en la cual [se] venía desempeñando desde hace varios años, constituye un ascenso obtenido como resultado de [su] buen desempeño, siendo la única funcionaria para dicha oportunidad que reunía el perfil requerido (Abogado III) dentro de la Dirección de Consultoría Jurídica, por lo que resultó natural [su] designación y ascenso a esa categoría considerando la trayectoria y carrera administrativa que [ha] venido desempeñando por varias décadas”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] fecha 01 de Diciembre de 2007, en vista que tenía vencidos sin disfrutar los períodos vacacionales correspondientes a los años 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, aunado a un natural estado de agotamiento por haber laborado ininterrumpidamente durante los últimos 3 años, [solicitó] a la Dirección de Consultoría Jurídica y a la Dirección de Recursos Humanos [su] permiso vacacional para el disfrute de un merecido descanso, no obstante, dicha solicitud no [le] fue acordada por cuanto la Directora General de la Dirección de Consultoría Jurídica solicitó al Director General de Recursos Humanos la suspensión de [sus] vacaciones, alegando necesidades de servicio, por lo que [continúo] desempeñando [sus] labores, a pesar del acusado agotamiento en que [se] encontraba (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “ [en] fecha 05 de Junio de 2008, en vista que continuaban vencidos y sin disfrutar los períodos vacacionales referidos correspondientes a los años 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, y siendo ya insostenible el cansancio acumulado por el natural estado de agotamiento por haber laborado ininterrumpidamente durante los últimos 3 años, [solicitó] a la Dirección de Consultoría Jurídica y a la Dirección de Recursos Humanos [su] permiso vacacional para el disfrute de un merecido descanso, solicitud que [le] fue acordada según se evidencia de memorando de la Consultoría Jurídica de fecha 06 de Junio de 2008 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[no obstante], estando en pleno disfrute de [sus] vacaciones, a las cuales tenía derecho hasta el 21 de Agosto de 2008, [recibió] una llamada telefónica de parte de la consultoría jurídica en fecha 28 de Julio de 2008, donde se [le] indica que por ‘necesidades de servicio’ se [le] requiere que suspenda [sus] vacaciones y [se] reincorpore a [sus] labores. Dicha situación, del todo inaceptable, desencadenó en [su] persona un cuadro de angustia y malestar psicológico, que ya venía gestándose como producto de la excesiva carga de trabajo a la que [se] encontraba sometida, sin derecho a disfrute de [su] descanso anual, por cuando cada vez que lo [solicitó se] lo negaron, todo lo cual provocó una consulta médica en la cual se [le] diagnosticó cuadro de angustia depresiva, el cual fue debidamente comunicado al empleador en su oportunidad” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) [continúo] recibiendo llamadas donde se [le] indicaba que no reconocerían [su] disfrute de [sus] vacaciones, ni tampoco los reposos médicos que se [le] habían otorgado, con el agravante de que se me amenazó con que de no [incorporarse] a [sus] labores, sería ‘destituida’ de [su] cargo, todo lo cual resultaba para [ella] inaceptable, ciudadano juez, por cuanto merecía y necesitaba un descanso, [su] salud se encontraba afectada ya que durante los últimos 3 años había laborado sin descanso, sometida a mucha presión y [sus] nervios y [su] salud ya no podía soportar más si no tomaba el descanso vacacional al cual tenía derecho de conformidad con la ley” [Corchetes de esta Corte].

Que “[fue] tan grave la situación de salud que se [desencadenó] en [ella] como producto de esta situación que en fecha 04 de Agosto de 2008 el Instituto Venezolano de los Sociales, [le] otorgó un certificado de incapacidad temporal, según el cual debía guardar reposo por lo menos hasta el 26 de agosto de 2008, fecha en la cual debía [reincorporarse] a [sus] labores, constancia que anexo marcado ‘M’ la cual tiene de recibido por parte de la. Consultoría Jurídica del Ministerio, es decir, por parte de [su] patrono, en fecha 06 de agosto de 2008” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[en] fecha 11 de agosto de 2008, [recibió] nuevamente llamadas de parte de la consultoría jurídica, amenazando que [su] ‘destitución ya estaba decretada’, por lo que [padeció] una crisis de nervios que requirió [su] atención médica tal y como consta en anexo marcado ‘N’. Esta situación ocasionó que se prolongara [su] situación de reposo según consta en anexos marcados O.1, O.2, O.3 y O.4. Finalmente, estando de reposo médico por incapacidad temporal, situación que era de conocimiento de [su] patrono, e inclusive, durante el lapso en el cual debía estar disfrutando de [sus] vacaciones, [recibió] la muy desagradable sorpresa en fecha 13 de agosto de 2008, de que dos días antes, es decir, en fecha 11 de agosto de 2008, justamente cuando [recibió] la llamada que [le] causó una crisis médico-psicológica, fue publicada en dicha fecha en el Diario ‘Ultimas Noticias’, página 65, un cartel de notificación de la Resolución sin número de fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual se [le] remueve del cargo de Coordinadora e (sic) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para la Salud” [Corchetes de esta Corte].

Que “[es] de destacar la situación como se produce dicho acto, el cual [impugnan] mediante la presente querella y que es dictado en circunstancias completamente ilegales, es decir, se produce cuando [se encuentra] en estado de reposo médico, lo cual afectó más aún [su] salud, así como de igual manera, es dictado en un período en el cual debería estar disfrutando de [sus] vacaciones vencidas de los últimos 3 años y a las cuales no había tenido derecho por cuanto [su] superior directo alegaba ‘necesidades de servicio’. Por si fuera poco, en fecha 30 de septiembre de 2008, con vista a que [se encuentra] de reposo médico debidamente constatado ante la Dirección a la cual [está] asignada y la Dirección de Bienestar Social, quienes tienen pleno conocimiento esta situación, [se percató] que no [le] habían sido depositado las remuneraciones correspondientes al cargo que [ostenta] en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, recibiendo información no oficial vía telefónica que indicaba que había sido sujeta a un cambio de modalidad de pago de dichas remuneraciones” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[en] fecha 08/1012008, [su] hijo, Astroberto Rodríguez Goicochea, (…) fue debidamente autorizado para retirar en [su] nombre los cheques emitidos por el Ministerio como pago de [sus] salarios, quedando claro que se ha tomado la decisión de modificar la modalidad de pago de dicha remuneración. Luego de un conjunto de gestiones realizadas por [su] hijo, le han informado no oficialmente que el Ministerio, a través de la Dirección que dirige, ha decidido no pagar [su] salario, lo cual considero una franca violación a [su] derecho como funcionario a percibir la remuneración por el cargo que ostento (art. 23 LEFP), al margen de la violación a [su] derecho a la salud que se produce mediante un conjunto de acciones que representan un claro hostigamiento en contra de [su] persona, tales como la remoción del cargo de coordinadora pese a estar de licencia por enfermedad, no entrega oportuna de los cesta ticket, entre otros hechos” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que presentó como acerbo probatorio en la presente causa“(…) a) copia de los recibos de pago recibidos antes de la remoción como Coordinadora donde se desprende el monto pagado por salarios y demás remuneraciones que realizaba el Poder Público Nacional por intermedio del Ministerio del Poder Popular Para la Salud; b) Copias de los cheques pagados luego de la remoción, en donde se evidencia el cambio de las remuneraciones que percibía en [su] cuenta nómina de [su] referido salario y demás remuneraciones como Coordinadora, las cuales se [le] han dejado de cancelar en dichos términos. c) Copias de los movimientos bancarios y estados de [su] cuenta nómina, donde se refleja la disminución de las remuneraciones como consecuencia de la ilegal remoción” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, añadió que “[por] tales motivos, [solicitó] mediante escrito (…) se [le] informase acerca de las razones de hecho y fundamentos jurídicos sobre la decisión de no pagar [su] salario y demás remuneraciones que [debe] percibir, en virtud que por las mismas condiciones médicas en la que [se encuentra], y por el mismo carácter alimentario y humano de la remuneración, se ve en desmedro [su] estado de salud”; que “[hasta] la presente fecha, pese a que se trata de una solicitud que no requiere de sustanciación, no [ha] recibido oportuna y adecuada respuesta de las razones de hecho y de derecho que han motivado la negativa de la Administración de proceder al pago de salario y demás remuneraciones” [Corchetes de esta Corte].

Que “[de] este modo se [ha] visto obligada a ejercer la presente querella, la cual, como [han] adelantado, comporta dos pretensiones perfectamente acumulables, a saber: a) La primera, referida a la Nulidad de la Resolución mediante la cual [fue] removida del cargo de Coordinadora € de Legislación y Opiniones de la Consultoría Jurídica del ministerio del Poder Popular Para la Salud, en virtud de dictarse dicho acto sobre el fundamento que el cargo en referencia es de libre nombramiento y remoción cuando en realidad no es así, además de haberse dictado durante [su] período vacacional; y b) La segunda, y pese a haber vuelto a ocupar [su] cargo de carrera de abogado III, [querella] contra la vía de hecho mediante la cual se dejó de pagar [su] salario y demás remuneraciones en franca violación a [sus] derechos como funcionario público de carrera y amenaza a [su] integridad física y salud, por lo que [solicitó] sea restablecido de manera inmediata el pago de [su] salario y demás remuneraciones en las condiciones y modalidades correspondientes al cargo que [ocupa]; y así [solicitaron] sea apreciado” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en cuanto a los vicios del acto querellado, señaló que “[existen] vicios en la Resolución s/n del 31-07-2008 dictado por el Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Salud, ciudadano Cnel. (Ej.) Jesús María Mantilla Oliveros, mediante la cual se decide [su] Remoción del cargo de Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del ministerio del Poder Popular para la Salud, el cual (…) [querella] y que lesionan las garantías constitucionales y legales establecidas en [su] favor, en el presente caso, al ser funcionario público al servicio de la Administración Pública (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese orden de ideas, precisó que la aludida Resolución administrativa “(…) se encuentra viciada en la causa, lo cual produce inexorablemente su Nulidad Absoluta con arreglo al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El acto administrativo, como manifestación de voluntad de un sujeto en ejercicio de la función administrativa, requiere necesariamente de un proceso que permita formar dicha voluntad de acuerdo con el objeto de acto. Ello constituye la causa del administrativo, en la medida que la configuración del acto administrativo obedezca a un por qué que motive y justifique la actuación de la administración”.

Explicó que “[los] presupuestos fácticos o los supuestos de hecho y de derecho del acto administrativo, son la causa del acto que se dicte. Para emitir un acto administrativo deben apreciarse unos supuestos o circunstancias de hecho y de derecho que lo motiven. Por ello la administración está obligada a comprobar adecuadamente los hechos, para luego calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. Esto obliga entonces a la Administración, a constatar la existencia de los presupuestos de hecho así como calificarlos adecuadamente en la norma. La voluntad administrativa se violenta al momento de configurar la causa o motivo sobre la base de una apreciación errada de los hechos, o de las normas que pretende aplicar la administración (bien porque las interpretó erradamente, o bien porque aplicó unas normas inválidas o ineficaces, o bien por dejar de aplicarlas que se correspondían, entre otros ejemplos) lo cual podría representar una falsa suposición (de hecho o de derecho), o un abuso o exceso del poder conferido” [Corchetes de esta Corte].

Aseveró que “[luego], dicha causa de la administración se orienta por los principios de proporcionalidad y adecuación entre los hechos y el derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el fin mismo de la norma, que va a estar representado por el interés general protegido por el poder (potestades públicas —DE LA CIJETERA-) conferido a la administración. Inexorablemente el vicio en la causa, cuando su trascendencia así lo evidencia, produce la Nulidad Absoluta del Acto, y ello es el criterio al cual el juzgador debe apoyarse para entrar a debitar la validez del acto o no con el ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. En este sentido, GARRIDO FALLA sostiene que el vicio en la causa conduce a la nulidad absoluta del acto que lo adolezca por cuanto el error de hecho y de derecho quiebra la firmeza y la irrevocabilidad de los actos administrativos, al afectar el núcleo fundamental del acto, cual es la voluntad administrativa. La factura trascendental de este vicio en este requisito de fondo, lo afecta de un modo tal que sólo conlleva a la Nulidad Absoluta del acto; y así [solicitaron] sea declarado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] el caso de autos, se evidencia que el acto administrativo de remoción que hoy se recurre incurre en una serie de vicios en la causa. El elemento causal del acto está afectado de la siguiente manera: 2.1 Falso supuesto de hecho: por una parte existe una falsa suposición fáctica en el acto, al entender, por una parte, que [ejerce] funciones de confianza para justificar el supuesto, pero incierto, carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por la otra, dejar de apreciar la existencia de una situación de reposo en [su] favor que impedía a la Administración a tomar la decisión de [removerla] so pena de afectar [su] derecho a la salud; todo lo cual ha producido una distorsionada y perversa apreciación de los hechos, lo cual se traduce en una falsa suposición de derecho al: a) Dejar de apreciar que efectivamente [sus] labores no representaban ningún grado de confidencialidad que encuadrase el referido cargo como de confianza y en consecuencia de libre remoción, de modo que la correcta apreciación de los hechos, y sobretodo lo referente al proceso de evaluación exitosa y de ascenso que [ha] venido desarrollando dentro de la carrera administrativa dentro del Ministerio por más de 25 años, imponían la conclusión que ostentaba dicho cargo por razones de mérito y ascenso” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En segundo lugar, al “b) Dejar de apreciar que [se] encontraba en situación de reposo válidamente constituida conforme a los trámites correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en consecuencia, por el mismo estado delicado de salud mental (tal como se desprende de los anexos , constituido por los reposos psiquiátricos), el hecho que tomar una decisión como la hoy impugnada, además de la violación en términos objetivos de la situación administrativa en la que [se] encontraba (reposo), la patente violación de [su] derecho a la salud que se ha visto desmejorada por la difícil situación que representa ser removida de un cargo sin que hasta la fecha haya habido alguna queja u observaciones a las acciones realizadas por mi persona en cumplimiento cabal de [sus] funciones” [Corchetes de esta Corte].

Que “[empero] además dejó de apreciar en términos fácticos, el hecho que [su] nombramiento a dicho cargo no es producto de una decisión enmarcada en la noción de libre nombramiento, en virtud que operó fue un ASCENSO a dicho cargo, tal como se desprende de los procesos de evaluación en donde se evidenció que [es] la única abogada III del Ministerio llamada por [sus] méritos a ejercer la coordinación en referencia. Siendo ello así, inexorablemente no podía entenderse que la resultaba aplicable la figura de la libre remoción. Extrañamente el acto reconoce la condición de funcionario de carrera, en cuyo caso, y visto que la designación a la mencionada coordinación era producto de un Ascenso, debió comprender de manera irremediable que el cargo que ocupaba y que fuere ilícitamente despojado era de carrera; y así [solicitó] sea estimado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, arguyó que se había configurado un “Falso supuesto de derecho. Por su parte, el acto recurrido incurrió en una grotesca interpretación de las normas que supuestamente sirven de fundamento, lo cual ha producido una distorsionada y perversa interpretación de las normas, lo cual se traduce en una falsa suposición de derecho al: a) Aplicar erradamente el artículo 19 de la LEFP, dado que la norma no puede ser vista de manera aislada e independiente del contexto normativo que permite la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción. En efecto, el acto recurrido sólo tomo en cuenta y de manera aislada la referida norma para justificar y calificar como de libre nombramiento y remoción el cargo ilícitamente despojado, obviando que la norma conceptualiza a estos tipos de cargo, empero requiere la necesaria aplicación del artículo 21 de la misma ley para dar contenido jurídico a la determinación de tal carácter” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[dejó] de aplicar el artículo 21 de LEFP por el cual se definen los cargos de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. En efecto, con base a la referida norma, es claro que el cargo del cual [fue] ilícitamente [despojada] no se encontraba en el grado de confidencialidad suficiente para ser estimado como de confianza y en consecuencia de libre remoción. La aplicación del mencionado dispositivo, producía indefectiblemente la consideración que el cargo en cuestión no era de libre remoción, e inexorablemente no tendría la infeliz conclusión que hoy objetamos; y así [solicitó] sea estimado” [Corchetes de esta Corte].

Añadió que “[en] conclusión, el acto impugnado se encuentra viciado en la causa de una manera tan trascendental, al haber incurrido en una falsa suposición grotesca tanto de los hechos y del derecho tal como se analizó, que resulta sumamente evidente afirmar que las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta el acto, se encuentran totalmente distanciada de la realidad fáctica y jurídica, hasta el punto de afectar neurálgicamente el acto, produciendo su imposible ejecución y en consecuencias su Nulidad Absoluta con arreglo al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y así [solicitaron] sea declarado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, denunció también la “(…) violación a [su] derecho a la salud y la intangibilidad de la relación como consecuencia del reposo. Tal como [han] justificado debidamente en los anexos descrito en el capítulo 1, para el momento de [su] írrita remoción hoy objeto de impugnación, [se] encontraba en situación de reposo, la cual, por la protección del derecho a la salud y al trabajo (en sentido amplio extensible a las relaciones funcionariales) hacía [su] relación en el cargo de coordinadora mencionado, no susceptible de ser removida, so pena de quebrantar los referidos derechos constitucionales. En efecto, con el obrar de la Administración que hoy se impugna, es palpable obtener la patente violación de [sus] derechos a la salud y al trabajo, en el sentido que tal situación administrativa (y como lo ha reconocido la jurisprudencia de instancia al respecto —vid. Sentencia del 10-08-2007 dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el Exp. N° 0308-07, caso Ivonne Del Carmen Andara Berrios Vs. Instituto De Vivienda Y Hábitat Del Estado Miranda-) merecen la protección por parte del Estado, lo que imponía a la Administración la obligación por la cual, durante dicha relación, no se pudiese tomar acciones que de algún modo representaren menoscabo de los citados derechos” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] este sentido, la afectación de la diferencia salarial y las consecuencias obvias que complican [su] estado de salud por la afectación que [le] produce la decisión tomada por el Ministerio y que hoy [impugna], son un reflejo claro de acciones que no protegen, y por el contrario, tienden a lesionar [su] derecho a la salud y al traba; y así [solicitó] sea estimado. Ahora bien, conforme al artículo 19.1 LOPA y visto los hechos narrados y probados, no nos queda más que endilgar el vicio de Nulidad Absoluta del acto en cuestión por la franca violación a los derechos constitucionales enunciados, y así [solicitaron] a este honorable juzgado que lo declare” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, en cuanto a los requisitos establecidos en los artículos 95 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en cuanto a la caducidad de la acción, alegó que “[de] conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la LEFP, las querellas que sean intentadas conforme a la misma, sólo podrán ser ejercidas válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que el interesado fue notificado del acto. En este sentido tenemos que el acto administrativo que hoy se recurre [le] fue notificado ilegalmente, por lo que al momento de la interposición de la presente acción, la misma no se encuentra caduca, dado que no existe la eficacia del acto para tales fines (vid, artículo 74 LOPA). A todo evento, en el supuesto negado que se estimase eficaz la notificación realizada en prensa en fecha 11 de agosto de 2008 (Anexo ‘C’), [señalaron] que a la fecha de interposición de la presente querella el lapso de caducidad no se ha verificado, siendo tempestiva la reclamación judicial, por cuanto de conformidad con lo visto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] este sentido, obsérvese que la notificación en referencia, indica al pie que se [se] entendería notificada luego de 5 días lo cual no se ajusta a lo establecido en la ley, que señala 15 días, no obstante, la presente querella se presenta, inclusive, dentro del lapso de 3 meses siguientes a la notificación, computada en la forma prevista en la publicación, esto es, desde el 16 de agosto de 2008, que viene a ser el 5to día siguiente a la publicación de fecha 11 de agosto de 2008 y así [solicitaron] sea estimado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Para finalizar, solicitó que “i) la presente querella sea recibida, admitida, tramitada y decidida conforme a derecho y que sea solicitada copia certificada de [su] expediente de a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud; ii) Que sea declarada con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia: -Se declare la Nulidad de la Resolución s/n del 31-07-2008 dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, ciudadano Cnel. (Ej.) Jesús María Montilla Oliveros, mediante el cual se decide [su] Remoción del cargo de Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y en consecuencia sea acordada [su] reincorporación inmediata al cargo con el consecuente pago de la diferencia salarial dejada de percibir; - Sea ordenado al Ministerio del Poder Popular para la Salud el pago de la diferencia salarial dejada por percibir desde la fecha de ejecución del irrito acto de remoción hoy impugnado, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación, incluyendo la diferencia de los demás conceptos económicos (bonos, aguinaldos, vacaciones, y demás beneficios que me corresponden, legales o convencionales, derivados de la relación funcionarial) que deben tener como base el salario correspondiente al referido cargo; -[Solicitó] que sea destruida de forma definitiva y en su defecto no surta efecto jurídicos la remoción asentada en [su] expediente administrativo, lo cual [solicitó] sea ordenado mediante mandato expreso a la Oficina de Recursos Humanos de el Ministerio del Poder Popular para la Salud, pedimento que realizo con base en el artículo 28 constitucional; iii) Sea acordada las pretensiones cautelares, y en consecuencia se acuerde: a) La Suspensión de los Efectos de la Resolución sin del 31-07-2008 dictado por el Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Salud, ciudadano Cnel. (Ej) Jesús María Mantilla Oliveros, mediante el cual se decide [su] Remoción del cargo de Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy objeto de impugnación; b) De manera subsidiaria y en caso de improcedencia de la medida anterior, [solicitó] se acuerde Medida Cautelar Innominada mediante la cual se prohíba al Ministerio del Poder Popular para la Salud, nombrar a otro ciudadano en el cargo de Coordinación de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita fa Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 3 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

Analizó que “[expresa] la querellante que ingresó a la Administración Pública Nacional, por ante el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, el 28 de noviembre de 1979 con el cargo de Secretaria Administrativa II, en la Coordinación de Módulos de Servicios Múltiples, y que desde entonces ocupó diversos cargos hasta que, desde mayo 2006 comenzó a ocupar el cargo de Abogado III adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica, prestando servicios en la Oficina con rango de Dirección de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud de la Dirección General de Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, siendo que dicho cargo lo obtuvo con ocasión a un proceso de ascenso, tal y como consta del folio 22 del presente expediente” [Corchetes de esta Corte].

Que “[por] otra parte indica que en fecha 24 de mayo de 2007 fue designada Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas, cargo dentro de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, que no se encuentra clasificado como cargo de libre nombramiento y remoción y cuyas tareas no implican confidencialidad, ni dirección. Asimismo sostiene que dicho nombramiento constituye un ascenso obtenido como resultado de su buen desempeño, siendo la única funcionaria para dicha oportunidad que reunía el perfil requerido (Abogado III) dentro de la Dirección de Consultoría Jurídica” [Corchetes de esta Corte].

Observó que “[al] respecto, la representación judicial de la parte querellada negó que su mandante al designar a la querellante como Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas, le haya otorgado un ascenso, ya que este cargo de conformidad con la estructura organizativa del Ministerio, contenida en su Reglamento Orgánico, es de libre nombramiento y remoción. Asimismo señala que el presunto ascenso argumentado por la accionante no tiene asidero legal, toda vez que el cargo que ocupó como Coordinadora (E) es de los denominados de libre nombramiento y remoción, y es por ello que en la Resolución publicada se le notifica que deberá reincorporarse a su cargo de carrera que venía desempeñando como Abogado III, Código de Nómina Nro. 146, Grado Nro. 21, adscrito a la Oficina de Consultoría Jurídica. Por otro lado manifiesta que no se evidencia de autos, los trámites y procedimientos administrativos que se realizaron para que se produjera el supuesto ascenso que -a decir de la querellante- ocurrió, por lo que resulta absolutamente falso que la accionante haya sido ascendida a través de la encargaduría” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, el aludido Juzgado, precisó que “(…) el derecho al ascenso surge como uno de los pilares de la carrera administrativa en general, que está instituida como sistema y que permite al funcionario escalar en los diferentes grados de una misma serie de cargos, siempre que reúna los requisitos para optar al mismo y que a los fines de la democratización en la carrera, todas las personas que cumplen los requisitos, tienen derecho a optar en igualdad de condiciones al cargo superior en la medida de existencia de vacantes”.

En ese orden de ideas, sobre la base de lo establecido en los artículos 31 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arguyó que “(…) si bien es cierto la Ley del Estatuto de la Función Pública le otorga el derecho a los funcionarios públicos de ascender en los cargos disponibles con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario, no es menos cierto que el artículo 45 ejusdem establece que el reglamento de dicha Ley desarrollará la normativa relativa a los ascensos”.

Con fundamento en el artículo 147 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, consideró que “(…) toda vez que el cargo que ostentaba la hoy querellante antes de ser designada en el cargo del cual fue removida era el de Abogada III, es por lo que el ascenso ha debido ocurrir a través de un acto administrativo formal a un cargo superior dentro de la misma serie de cargos. Sin embargo, se evidencia que el cargo de Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas para el cual fue designada, no forma parte de la misma serie de abogados, tal y como fue asentado por la representación judicial de la parte querellante al momento de celebrarse la audiencia definitiva en fecha 07 de julio de 2009”.

Que “[del] mismo modo hay que recalcar que el cargo fue otorgado en razón de una encargaduría; es decir, no otorga titularidad del cargo, sino una condición eminentemente temporal sin intención de permanencia, razón por la cual mal puede considerarse como un ascenso dicha designación. Por otro lado se tiene, que tal y como lo señaló la representación judicial de la parte querellada, no consta en autos los trámites y procedimientos administrativos que se realizaron para que se produjera el supuesto ascenso, sino que de las documentales presentadas junto con el escrito libelar se evidencia a los folios 14 y 15 del presente expediente, copia simple de la Gaceta Oficial Nro. 38.876 de fecha 22 de febrero de 2008, de donde se desprende la designación de la hoy querellante al cargo de Coordinadora (Encargada) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud a partir del 24 de mayo de 2007, todo ello en virtud de la solicitud realizada por la ciudadana Geimy Brito en su carácter de Directora General de Consultoría Jurídica (E), al ciudadano Tcnel. (Ej.) Jesús María Mantilla Oliveros, en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Salud mediante Agenda Nro. 08, Punto Nro. 08 de fecha 22 de febrero de 2008, tal y como consta de los folios 17 y 18 del presente expediente; en consecuencia este Juzgado desecha el argumento de la parte actora, por cuanto su designación como Coordinadora (Encargada) de Legislación y Opiniones Jurídicas no se produjo en virtud de un ascenso. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Analizó que “(…) Por otro lado la querellante señaló que el 01 de diciembre de 2007, solicitó a la Dirección de Consultoría Jurídica y a la Dirección de Recursos Humanos, su permiso vacacional, en vista que tenía vencidos sin disfrutar los períodos vacacionales correspondientes a los años 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, pero dicha solicitud no le fue acordada, por cuanto la Directora General de la Dirección de Consultoría Jurídica solicitó al Director General de Recursos Humanos la suspensión de sus vacaciones, alegando necesidades de servicio, por lo que continuó laborando tal y como se evidencia del folio 44 del presente expediente”.

Que “[por] otra parte manifestó la querellante que en vista que continuaban vencidos y sin disfrutar los periodos vacacionales referidos anteriormente, solicitó nuevamente a la Dirección de Consultoría Jurídica y a la Dirección de Recursos Humanos su permiso vacacional en fecha 05 de junio de 2008, la cual fue acordada mediante memorando de la Consultoría Jurídica de fecha 06 de junio de 2008. (Folio 47 del presente expediente). Sostiene que estando en pleno disfrute de sus vacaciones, a las cuales tenía derecho hasta el 21 de agosto de 2008, recibió una llamada telefónica de parte de la Consultoría Jurídica en fecha 28 de julio de 2008, donde se le indicaba que por ‘necesidades de servicio’ debía suspender sus vacaciones y reincorporase a sus labores. Señala que todo ello desencadenó en su persona un cuadro de angustia y malestar psicológico, que ya venía gestándose como producto de la excesiva carga de trabajo a la que se encontraba sometida, por lo que acudió a consulta médica en la cual le diagnosticaron cuadro de angustia depresiva, el cual fue debidamente comunicado al empleador en su oportunidad”.

Al respecto, planteó que “(…) la representación judicial de la parte querellada señaló que la actora no hace referencia a la llamada recibida el 30 de julio de 2008, en donde se le notifica que debía reincorporarse el día 31 de julio de 2008, a la Oficina de Consultoría Jurídica por necesidades de servicio, a los fines de continuar en el ejercicio de sus funciones como Coordinadora. Tampoco indica que en vista de esa llamada, se presentó el día 31 de julio de 2008, en las Oficinas de la Consultoría Jurídica del Ministerio, con la finalidad de ser notificada de su reintegro al cargo que venía desempeñando, negándose a firmar dicha notificación, sin alegar ninguna razón o motivo para ello”.

Observó que “[asimismo] manifestó que en virtud del desacato asumido por la hoy querellante, se procedió a notificarle de su remoción, negándose a firmar dicha notificación, por lo que la ciudadana Geimy Brito, en su carácter de Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, procedió a dejar constancia mediante acta de fecha 31 de julio de 2008, de los acontecimientos ocurrido” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, puntualizó el aludido Juzgado que “(…) corre inserto al folio 108 del presente expediente, oficio Nro. 041 de fecha 30 de julio de 2008, dirigido a la hoy querellante a fin de notificarle sobre su reincorporación al cargo que desempeñaba como encargada; sin embargo la misma se negó a firmarla, tal y como se señaló en la referida acta. Asimismo se observa que al folio 109 y 110 del presente expediente corre inserta el acta de fecha 31 de julio de 2008, de donde se desprenden los hechos ocurridos en la Sede del Ministerio del Poder Popular para la Salud en esa fecha, constatando que en ningún momento la parte querellante contradijo lo señalado en ese documento. Por otro lado se evidencia que al folio 48 del presente expediente corre inserto el Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 05 de agosto de 2008, que justificaba su periodo de incapacidad desde el 04 hasta el 25 de agosto de 2008, con lo cual se desprende que para el día 31 de julio de 2008 (fecha en la cual debió reincorporarse al cargo que desempeñaba por razones de servicio) no había motivos para desacatar tal instrucción; en consecuencia, se tiene por cierto lo alegado por la parte querellada. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[por] otro lado manifiesta que estando de reposo médico por incapacidad temporal, se enteró en fecha 13 de agosto de 2008, que dos días antes, es decir, el 11 de agosto de 2008 fue publicado en el diario Últimas Noticias, página 65, un cartel de notificación de la Resolución sin número de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual se le remueve del cargo de Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud. (Folio 21 del presente expediente). Expresó la querellante que el acto impugnado se encuentra viciado en la causa, lo cual produce inexorablemente su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido manifestó que el acto está viciado de falso supuesto de hecho por cuanto existe una falsa suposición al entender, por una parte, que ejerce funciones de confianza para justificar el supuesto carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción; y por la otra, dejar de apreciar la existencia de una situación de reposo a su favor que impedía a la Administración tomar la decisión de removerla so pena de afectar su derecho a la salud, todo lo cual ha producido una distorsionada y perversa apreciación de los hechos” [Corchetes de esta Corte].
Observó que “(…) la Administración dejó de apreciar que efectivamente sus labores no representaban ningún grado de confidencialidad que encuadrase el referido cargo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Asimismo señaló que se dejó de apreciar que se encontraba en situación de reposo válidamente constituido conforme a los trámites correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en consecuencia por el mismo estado delicado de salud mental, y el hecho de tomar una decisión como la impugnada además de la violación de términos objetivos de la situación administrativa en la que se encontraba, la patente violación de su derecho a la salud que se ha visto desmejorada por la situación que representa al ser removida de un cargo” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, que “[sostiene] que además se dejó de apreciar en términos fácticos, el hecho que su nombramiento a dicho cargo no es producto de una decisión enmarcada en la noción de libre nombramiento, sino que operó un Ascenso, por lo cual no podía entenderse que le resultaba aplicable la figura de la libre remoción. Alega que extrañamente el acto reconoce la condición de funcionario de carrera, en cuyo caso, y visto que la designación a la mencionada Coordinación era producto de un ascenso, debió comprender de manera irremediable que el cargo que ocupaba era de carrera y así solicita sea declarado” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, el ya identificado Juzgado, señaló que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, y si bien es cierto en el presente caso, el Ministerio del Poder Popular para la Salud estableció en su reglamento orgánico que el cargo de ‘Coordinador’ (en general) era considerado un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como se evidencia de los folios 112 al 122 del presente expediente, no es menos cierto que dicho reglamento debe contener expresamente cuales son las funciones de los cargos considerados como tal, más dicha situación no se dio así en el presente caso” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, precisó que “(…) del contenido del acto administrativo de remoción, de fecha 31 de julio de 2008, que corre inserto al folio 21 del presente expediente se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la querellante en los artículos 18 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Salud, los cuales se refieren a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.

Que “[para referirse] a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte].

Sobre la base del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, planteó que “(…) De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal. Debe hacerse la salvedad que el acto mediante el cual se nombra como coordinadora encargada a la ahora querellante tiene sustento en dicho artículo así como el acto de remoción tiene sustento igualmente en dicho artículo en su relación con el artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio”.

Que “[siendo] que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que debe verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí. Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuales serán de alto nivel confianza y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción, siendo cierto que el artículo 21 ejusdem establece los parámetros que permiten distinguir cuales cargos pueden considerarse como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora, tales normativas debieron ser aplicadas en conjunto por cuanto la segunda es complemento de la primera y en base a ellas, el acto administrativo impugnado debía fundamentar su motivación. En consecuencia se evidencia que tal y como lo indicó la querellante, se aplicó aisladamente el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se dejó de aplicar el artículo 21 ejusdem para fundamentar el acto recurrido. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[a] su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentran determinados en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; 3. jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, tomando en consideración el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, planteó que “[como] se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía de acuerdo a que sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que desempeñe” [Corchetes de esta Corte].

Por otro lado, con respecto al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señaló que “[la] lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de reconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley. Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa” [Corchetes de esta Corte].

Que “[adicionalmente] a lo expresado de la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad” [Corchetes de esta Corte].

En relación a lo anterior, señaló que “(…) se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que lo distingue de otros tipos de funcionarios), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción”.

Adujo que “(…) no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal”.

Que “[en] ese sentido [ese] Juzgado debe revisar la Resolución Nro. 026 de fecha 21 de febrero de 2008, que corre inserta a los folios 19 y 20 del presente expediente, y al respecto se tiene que la misma es dictada bajo los supuestos previstos en los artículos 18 y último aparte del 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su relación con el artículo 49 del reglamento Orgánico del Ministerio, para posteriormente señalar las funciones que corresponderían al cargo en cuestión (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, sobre la base de los artículos 18 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esgrimió que “[el] artículo 18 indicado nada aporta a la presente causa para determinar la naturaleza del cargo, ni encuentra cabida dentro del contexto del acto de nombramiento o asignación del cargo. Con referencia al artículo 19, en cuanto a que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ‘…son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en [esa] Ley’, ya se indicó anteriormente que dicha expresión se encuentra vacía de contenido si la misma es analizada de forma aislada, toda vez que la misma debe encontrar eco y aplicación de manera conjunta con el artículo 20 ó 21 de la misma Ley, que precisamente impone los límites a que se refiere” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, con respecto a la “(…) aplicación del artículo 49 del Reglamento Orgánico, que indica que los coordinadores son cargos de libre nombramiento y remoción, tampoco aporta nada al proceso si no es tomado en su relación con los artículos 20 y 21 de la misma Ley, toda vez que resultaría un absoluto contrasentido el que la Constitución pregone la carrera y por ende la estabilidad que derive de ella, previendo que sólo la Ley determinará la distinción de los cargos o que la misma se haga bajo el tamiz que regule la Ley, para que posteriormente la Administración disponga de absolutamente amplios poderes para definir cuál cargo es de carrera y cuál es de libre nombramiento y remoción”.

Que “(…) Dejando en claro que no se trata de alguno de los cargos tasados en el artículo 20 que determinaría que el cargo es de alto nivel, habría que revisar las funciones para deducir si se trata de un cargo de confianza, haciendo la aclaratoria que el acto administrativo carece de dicho análisis y que en caso de ser el supuesto por el cual se removió, debe estar expresamente señalado a los fines de cumplir con los requisitos que la Ley impone a todo acto administrativo”.

En ese orden de ideas, puntualizó que “(…) de la revisión de las funciones se tiene que de acuerdo al nombramiento: a) No establece cuál es el porcentaje que pudiera determinar cuáles están asignadas principalmente. b) Todas las funciones será ejercidas previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica, lo que conlleva a concluir que no existe autonomía de decisión ni puede endilgarse directamente la responsabilidad de la decisión; y, c) Ninguna de las funciones indicadas en la Resolución encuadran en las señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que “[en] atención a lo anteriormente expuesto debe concluirse que no puede ser considerado el cargo como de alto nivel en razón de la jerarquía del cargo, ni como funcionario de confianza en razón de las funciones atribuidas al cargo; y en tal sentido debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que ha de considerarse como de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere” [Corchetes de esta Corte].

Analizó que “(…) toda vez que no están dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo (aún siendo como encargada) con base a tal hecho, y en virtud de que la Administración a pesar de haber considerado que la querellante era una funcionaria de carrera, al reincorporarla al cargo de carrera que ostentaba antes de ser designada en el cargo del cual fue removida, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas del Ministerio del Poder Popular para la Salud, dado que el cargo que no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 49 del Reglamento Orgánico del referido Ministerio, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción de la querellante, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación de los aludidos artículos. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[adicionalmente] debe indicar [ese] Tribunal que en cuanto a que el acto fue dictado estando de reposo, toda vez que el mismo fue declarado nulo conforme lo expuesto anteriormente, resultaría inoficioso pronunciarse sobre la eficacia del acto. Tal declaración lleva a la consideración de [ese] Tribunal, que en virtud de la nulidad del acto, procede en el caso de autos la reincorporación al cargo y el pago de las diferencias de los sueldos de los cargos desempeñados, incluyendo la diferencia de los demás conceptos económicos derivados de la relación funcionarial, tales como vacaciones y bono de fin de año, así como cualquier otra diferencia que derive entre el cargo de coordinador y de abogado III, debiendo acotar que la reincorporación no cambia la condición de encargaduría con que fue designada para ocupar dicho cargo por parte de la administración y que se ordena reincorporar bajo las mismas condiciones y así [lo decidió].

Explicó que “[por] otro lado señaló la querellante que solicitó mediante escrito, que se informara acerca de las razones de hecho y fundamentos jurídicos sobre la decisión de no pagar su salario y demás remuneraciones que debe percibir, sin obtener oportuna y adecuada respuesta. (Folios 54 al 57 del presente expediente). Al respecto [ese] Juzgado observa que a los folios 37 al 39 del presente expediente, corren insertas las copias de los pagos realizados a la hoy querellante a través de cheques del Banco Industrial de Venezuela, de los meses de septiembre y octubre de 2008” [Corchetes de esta Corte].

Que “[asimismo] se observa de la trascripción de la audiencia definitiva celebrada en fecha 07 de julio de 2009, que la representación judicial de la parte querellada respondió a las preguntas realizadas por el Juez de este Tribunal, lo siguiente: ‘1.- ¿Cuál es el fundamento para el pago en cheque? CONTESTÓ: `Cuando a ella se le manda a reincorporar al cargo de carrera que es Abogado III, hay una serie de trámites que tiene que hacer la Administración, en ese momento mientras ella volvía a su cargo de carrera se le cambió a la modalidad de cheque, son cuestiones administrativas que lleva el Ministerio.´ 2.- ¿Se le ha aplicado a toda persona que lleva un cambio de estatus? CONTESTÓ: `han sido pocas las personas, son pocas las querellas (…) ´ 3.- Específicamente ¿A toda persona que se le cambia de condición en el Ministerio, durante ese tiempo se le cambia la forma de pago, de depósito a cheque? CONTESTÓ: `yo tengo conocimiento de que hay varios casos que se ha hecho así, y no dura mucho tiempo, no creo que hayan sido 4 meses.´ 4.- ¿Pero ha sucedido con otros casos? CONTESTÓ: `si ha sucedido’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, el ya identificado Juzgado, señaló que “(…) no existe causa o motivo aparente para que a una persona le sea modificada la forma de pago, por lo menos prevista en la Ley, ni tan siquiera por modificación de estatus, cargo, condición o remuneración, razón por la cual debe [ese] Tribunal cuestionar dicha conducta; sin embargo, toda vez que consta que dicha conducta fue modificada por el órgano accionado, debe instruirse a los fines de evitar conductas semejantes en lo sucesivo que desmejore o afecte derechos de los particulares” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, “[en] relación a la estimación de la presente querella en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 50.000,00), [ese] Juzgado debe señalar que dicha solicitud debe negarse toda vez que se trata de una querella funcionarial, mientras que dicha estimación podría ser eventualmente viable en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando –entre otras cosas- el pago de diferencias salariales, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella’. Así [lo decidió]” (Destacado del original) [Corchete de esta Corte].

Para finalizar, decidió “[en] cuanto a la solicitud de la destrucción del acto de remoción asentada en el expediente administrativo de la hoy querellante, en conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [ese] tribunal [observó] que dicho acto en nada afecta al honor, reputación o vida privada, ni contiene información falsa o que pudiere afectar negativamente a la ahora actora, sino que se trata de un acto administrativo el cual fue declarado nulo ante los vicios detectados, razón por la cual debe negar la solicitud en ese sentido y así [lo decidió]. Por todos los razonamientos antes mencionados [ese] Tribunal [declaró] PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así [lo decidió]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto y, dado que una de las partes involucradas en la presente causa lo constituye el Ministerio del Poder Popular para la Salud, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 3 de agosto de 2009. Ello así, debe esta Corte debe pasar realizar primeramente, las siguientes disquisiciones:

En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (antiguo artículo 70), prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Carmen Teresa Goicochea Delgado, asistida por el abogado Luís Alberto Pérez Medina, contra la República por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Salud, Órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen Teresa Goicochea Delgado, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Instancia Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 3 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Siendo así, observa este Órgano Colegiado que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se decidió la remoción de la querellante.

Así las cosas, se desprende de la sentencia objeto de la presente consulta que el iudex a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de la determinación de que la querellante no desempeñaba funciones en un cargo confianza, ergo, de libre nombramiento y remoción, dado que la representación judicial de la Administración Nacional no demostró, pese a la existencia del “Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud”, donde se establece en el artículo 49 como funcionario de confianza el de “Coordinadores”, que el cargo de “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, era de confianza o de alto nivel, pues al no traer a los autos el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos, el aludido Ministerio nada probó a su favor que sustentara el acto impugnado.

Ello así, pese a la existencia de un análisis previo en la sentencia objeto de la presente consulta con respecto al argumento expuesto por la querellante referente a que el nombramiento en el cargo del cual fue objeto de remoción, constituía un “Ascenso” en la carrera que venía desarrollando desde el año de 1979 en el ya identificado Ministerio, entiende esta Corte que el eje fundamental para la declaratoria de procedencia de la pretensión expuesta por la recurrente, relativa a su reincorporación al cargo de “Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas” adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica, deriva de la clasificación de éste cargo por el iudex a quo como cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que inexorablemente debe pasar este Órgano Jurisdiccional al estudio de tal cuestión, para una vez aclarado este aspecto, evidenciar si tal nombramiento fue producto de un ascenso o no.

Así pues, observa esta Instancia Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la causa de marras, lo constituye la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Salud, ciudadano Tcnel. (Ej.) Jesús María Mantilla Oliveros, mediante el cual se decidió la remoción de la querellante, en virtud de que según alegó la ciudadana Carmen Goicochea, el acto administrativo impugnado incurrió en la violación del artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “(…) el acto está viciado de falso supuesto de hecho por cuanto existe una falsa suposición al entender, por una parte, que ejerce funciones de confianza para justificar el supuesto carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción; y por la otra, dejar de apreciar la existencia de una situación de reposo a su favor que impedía a la Administración tomar la decisión de removerla so pena de afectar su derecho a la salud, todo lo cual ha producido una distorsionada y perversa apreciación de los hechos”.

Por su parte, la representación judicial de la República, expuso con relación a la condición del cargo ejercido por la querellante, que el mismo “(…) de conformidad con la estructura organizativa del Ministerio, contenida en su Reglamento Orgánico, es de Libre Nombramiento y Remoción (…)”. Asimismo, adujo que el día 30 de julio de 2008, la Consultoría Jurídica del ya identificado Ministerio, procedió a realizar una llamada a la recurrente a los fines de que “por necesidades de servicio” se reincorporase a sus labores, por lo que el día 31 de julio de 2008, la ciudadana Carmen Goicochea, hizo acto de presencia en la Consultoría Jurídica del Ministerio, donde se le notifica de la aludida necesidad de reincorporación “negándose ésta a firmar dicha notificación, sin alegar ninguna razón o motivo para ello”, razón por la cual se levantó un Acta Administrativa a los fines de dejar constancia de tal situación y, donde se procedió a remover a la querellante del cargo que venía desempeñando.

Así las cosas, en la sentencia objeto de la presente consulta el iudex a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que en atención a lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza deben estar expresamente contemplados en los respectivos reglamentos orgánicos y, si bien en el presente caso el Reglamento del Ministerio del Poder Popular para la Salud, establecía que el cargo de “Coordinador” (en general) es considerado un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, el aludido cuerpo normativo debía contener cuales son las funciones de los cargos considerados como tal. Asimismo, planteó que pese a que el acto objeto de impugnación se fundamentó en los artículos 18 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en el artículo 49 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que se refieren a los cargos de libre nombramiento y remoción, los mimos constituyen una excepción, y por tanto su interpretación debe ser restrictiva y/o taxativa.

En ese sentido, analizó con fundamento en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que de la lectura del mismo se podría llegar a una conclusión errada y es que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, aunque “Debe hacerse la salvedad que el acto mediante el cual se nombra como coordinadora encargada a la ahora querellante tiene sustento en dicho artículo así como el acto de remoción tiene sustento igualmente en dicho artículo en su relación con el artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio”; igualmente, señaló que si bien es cierto que la Ley del Estatuto en su artículo 21 establece cuáles son los cargos que deben ser considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y “(…) el acto administrativo impugnado debía fundamentar su motivación. En consecuencia se evidencia que tal y como lo indicó la querellante, se aplicó aisladamente el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se dejó de aplicar el artículo 21 ejusdem para fundamentar el acto recurrido. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Analizó que en el presente caso, el cargo del cual fue removida la querellante no podía considerarse un cargo de Alto Nivel, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello era necesario demostrar las funciones que lo encuadraban como un cargo de confianza. Así pues, determinó que de la revisión de las funciones del cargo de “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, “(…) a) No establece cuál es el porcentaje que pudiera determinar cuáles están asignadas principalmente. b) Todas las funciones será ejercidas previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica, lo que conlleva a concluir que no existe autonomía de decisión ni puede endilgarse directamente la responsabilidad de la decisión; y, c) Ninguna de las funciones indicadas en la Resolución encuadran en las señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” por lo que al no demostrarse tal condición debe entenderse que dicho cargo se erigía como un cargo de carrera.

En virtud de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado “(…) dado que el cargo que no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 49 del Reglamento Orgánico del referido Ministerio, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción de la querellante, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación de los aludidos artículos. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Establecidos así, los términos de la presente controversia sobre este particular, en primer lugar, observa esta Corte que el fundamento sobre el cual el iudex a quo declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, fue sobre la presunta configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de lo cual esta Instancia Jurisdiccional considera pertinente pasar a realizar ciertas consideraciones relativas al vicio de falso supuesto de hecho o suposición falsa, así como del tratamiento que la jurisprudencia venezolana le ha dado a este tema en particular, para determinar la presunta incursión de la sentencia impugnada en el mismo.

Preliminarmente, considera oportuno señalar que el vicio de falso supuesto de hecho, según el criterio jurisprudencial imperante, se configura de dos maneras, a saber: i) Cuando la Administración Pública, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual deviene en un falso supuesto de hecho y, ii) Cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración Pública al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente, lo cual se constituye en un falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Número 1899, de fecha 26 de octubre de 2004).

Por otra parte, la doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere.

No obstante, debe aclarar esta Instancia que en materia contenciosa administrativa, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de la República en la Sentencia Número 934 de fecha 29 de julio de 2004, reiterado en sentencia Número 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), conociendo del vicio de falsa suposición denunciado precisó al respecto lo siguiente:

“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada (…)” (Destacado nuestro).
En atención a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita y, concretamente aplicada al caso de autos, observa esta Instancia Jurisdiccional que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración toma en consideraciones situaciones fácticas que acaecieron de manera distinta a lo decidido o que fueron apreciadas y valoradas de forma disímil a la realidad, dando lugar a una decisión o resultado distinto al que resultaría acorde a derecho.

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado” (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez vs. Ministerio Finanzas, entre otras).

Ahora bien, en el caso de marras, lo que plantea la parte recurrente es que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró, al considerar la Administración querellada en el acto administrativo objeto de la presente revisión dos circunstancias en concreto, a saber: i) que el cargo desempeñado por ella, “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, era un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en la realidad “ostentaba dicho cargo por razones de mérito y ascenso” y; ii) Por dejar de apreciar que se encontraba en situación de reposo, deviniendo su remoción en una violación de su derecho a la salud. De esta manera, el falso supuesto de hecho planteado, consiste en el error fáctico invocado por la Administración y la “verdadera” condición del cargo antes referido y de la situación de reposos “válidamente constituido en que se encontraba”.
Ello así, vistas las declaraciones que anteceden corrobora esta Corte que el acto administrativo objeto de revisión, consideró que la ciudadana Carmen Goicochea ejercía el cargo de “Coordinador (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas” adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica, hecho no controvertido en el presente caso. Asimismo, de la lectura exhaustiva del acto administrativo impugnado cursante al Folio Veintiuno (21) del expediente, se desprende que la fundamentación asumida por la Administración fue la siguiente:

“En ejercicio de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 5.353 de fecha 17 de Mayo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.685 de la misma fecha, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 76 numerales 2 y 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los artículos 5 numeral 2º, 18 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Salud, ha resuelto su Remoción al cargo de libre Nombramiento y Remoción que venía desempeñando como Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, unidad administrativa perteneciente al presupuesto del personal administrativo” (Negrillas del original) ( Subrayado de esta Corte).

Así las cosas, de la motivación del acto administrativo impugnado, se evidencia que el basamento jurídico del mismo, en lo relativo a la remoción de la recurrente, se encuentra en la normativa contenida en los artículos 18 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Salud, los cuales establecen expresamente lo siguiente:

“Artículo 18. Los funcionarios o funcionarias públicos, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.
Artículo 19. Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…Omissis…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 49. Son cargos de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción, los que se describen a continuación: …Omissis…Coordinadores” (Destacado de esta Corte).

Ello así, debe precisarse en primer término que no constituye un hecho controvertido en la presente causa, la condición de la querellante como funcionaria público de carrera. No obstante, observa este Órgano Jurisdiccional que de la revisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Salud, instrumentos éstos que regula las relaciones de empleo entre los funcionarios y este Órgano de la Administración Pública Nacional, que el cargo ocupado por la recurrente, a saber, “Coordinadora” se encuentra en la relación de denominación de cargos correspondientes a la categoría de libre nombramiento y remoción a que se contrae el artículo 49 del aludido Reglamento Orgánico y el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto en referencia.

Ahora bien, la Corte ha señalado, que para calificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, es el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).

De allí, que considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que los Manuales de Información de Cargos o Manuales de Descripción de Cargos son instrumentos que posee la administración de los sistemas de recursos humanos, donde se indican las tareas, obligaciones, responsabilidades y requisitos exigidos que sirven para identificar y describir los diferentes cargos que posea una Institución, evidenciándose así, que de dichos manuales se desprenden las diversas funciones que debe realizar una persona en el desenvolvimiento del cargo que desempeñe, cuando no exista disposición normativa alguna que establezca expresamente la condición del cargo como de libre nombramiento y remoción.

Precisado a lo anterior, pese a que en el presente caso existe una normativa especial que establece de forma expresa la calificación del cargo desempeñado por la querellante como de libre nombramiento y remoción, éste Órgano Jurisdiccional pasará a determinar si el cargo de “Coordinador (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, por la naturaleza de las funciones, puede ser considerado un cargo de confianza.

En ese sentido, observa esta Corte que a los Folios Diecinueve (19) al Veinte (20) del expediente judicial se encuentra inserta, copia simple de la Resolución identificada con el Número 026, de fecha 21 de febrero de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se procedió a designar a la querellante al ya identificado cargo y, donde se establece expresamente en el artículo 2, las funciones inherentes al mismo, entre las cuales se encuentran:

“1. Previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica emitir dictámenes y opiniones a solicitud de las diferentes Decisiones y entes adscritos al Ministerio, así como a particulares, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, sean afectados.
2. Previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica analizar, estudiar y emitir opinión sobre los procedimientos disciplinarios instruidos a funcionarios al servicio del Ministerio.
3. Estudiar y adecuar los proyectos de normativas relativas al Sector Salud en concordancia con la legislación vigente.
4. Previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica elaborar y participar en las discusiones de los Anteproyectos de Leyes, Decretos y Resoluciones y demás documentos jurídicos que estén relacionados con el Sector Salud.
5. Previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica participar en comisiones y mesas de trabajo con las unidades administrativas del Ministerio y demás órganos y entes que integran la Administración Pública.
6. Conocer y determinar sobre los Recursos Administrativos que se interpongan ante el Ministro, Previa consideración y aprobación del Director General de Consultoría Jurídica.
7. Las demás que le atribuyan las Leyes, Reglamentos, Decretos, Resoluciones y aquellas asignadas por la Consultoría Jurídica”. (Destacado de esta Corte).

Así las cosas, aprecia esta Corte que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Dictamen tiene la siguiente acepción: “Opinión y Juicio que se forma o emite sobre una cosa”. Asimismo, la palabra Opinión se define como: “Dictamen, juicio o parecer que se forma de una cosa cuestionable”. Vemos pues que la función de emitir dictámenes y opiniones supone sustancialmente la labor de estudio, análisis y conocimiento de una situación de hecho o de derecho a los fines de brindar una perspectiva o posible solución jurídica a la cuestión planteada.

Asimismo, observa esta Corte que dentro de las funciones inherentes al cargo bajo estudio, destaca la potestad de “Conocer y determinar sobre los Recursos Administrativos que se interpongan ante el Ministro (…)”, es decir, la capacidad y/o obligación de “Conocer”, definido por la Real Academia Española como: “Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2. Entender, advertir, saber, echar de ver. (…) 6. Entender con un asunto con facultad legítima para ello (…)” y, “Determinar”: “Fijar los términos de una cosa. 5. Hacer tomar una Resolución”. (Destacado nuestro).

Es decir, en adminiculación de las definiciones que de forma entrañable poseen las facultades del cargo bajo estudio, observa esta Instancia Jurisdiccional que entre las funciones propias del cargo de “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas” adscrita a la Consultoría Jurídica del ya identificado Ministerio, resaltan las labores de averiguación, estudio, análisis y conocimiento para la elaboración de resoluciones y/u opiniones, entiende esta Corte, jurídicas sobre determinados asuntos propios del Ministerio, entre los que destacan los recursos administrativos que se interpongan ante el Ministro y, con mayor importancia por el tipo de información que se obtiene, los procedimientos disciplinarios desarrollados por la Administración.

De lo anterior se puede colegir, que las funciones desplegadas por la ciudadana Carmen Goicochea en el cargo de Coordinador (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas, son funciones propias de un cargo de confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirve, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por la actora que se desprende del manual descriptivo de cargos se evidencia, que las actividades allí desplegadas son propias de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas sobre asuntos propios del Ministerio como la Resolución de Recursos interpuestos ante el Ministerio y la elaboración también de opiniones y resoluciones sobre procedimientos disciplinarios internos.

Siendo ello así, se desprende con absoluta claridad que dentro de las funciones inherentes al cargo desempeñado por la recurrente, derivaba una responsabilidad que incluía el manejo de información confidencial de la institución, de lo que resulta necesario colegir que el cargo de “Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas” ejercido por la querellante se erige como un cargo de confianza, ergo, de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones exigían confidencialidad y reserva, sin ser determinante para la conclusión de la existencia de esta situación de confidencialidad, el porcentaje de decisión sobre los aspectos objeto de su consulta, ni si su asignación es principal o requiere la necesaria aprobación de la Consultoría Jurídica, pues, el manejo de información y datos para la elaboración de las opiniones y dictámenes jurídicos es la característica que viene a determinar de forma tajante la condición de confianza que en el ya identificado cargo deposita tanto el superior jerárquico de la Oficina a la cual se encuentra adscrito dicho cargo, como el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

En refuerzo de lo anterior, considera oportuno esta Instancia traer a colación, lo que esta Corte en un caso similar al de autos expresó, con relación al cargo de Coordinador, ese sentido se señaló que:

“De lo anterior se evidencia, que las funciones desplegadas por la ciudadana Haydee Padrón de Garmendia en el cargo de Coordinadora de Bienestar Social, son funciones propias de un cargo de confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirve, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por la actora que se desprende del manual descriptivo se evidencia, que las actividades allí desplegadas son propias de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la toma de decisiones y las de establecer directrices para un buen desarrollo de los proyectos del trabajo.
También, advierte esta Instancia Jurisdiccional que las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Coordinadora de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), son muy especiales y particulares, dado que la misma debe llevar el control y seguimiento de las cuentas contables, así como también, elaborar el presupuesto y el plan operativo de su coordinación; por lo tanto, las funciones desplegadas por la ciudadana Haydee Padrón de Garmendia son propias de un funcionario de confianza.
Siendo ello así, concluye esta Alzada que el cargo de Coordinadora ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de un Coordinador de Bienestar Social, adscrito a una Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos, actividad esta que supone el manejo de información muy sensible y de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo optimo de las actividades del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)
Ello así, considera esta Corte, que las situaciones fácticas apreciadas y valoradas por el iudex a quo en el fallo parcialmente transcrito supra, guardan plena relación o concordancia con las funciones que legítimamente debe desempeñar una persona en el cargo de Coordinador de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), las cuales, como ya se mencionó, se encuentran claramente establecidas en el Manual de Descripción de Funciones de Cargo y en el Manual Descriptivo Funcional especifico del cargo de Coordinador de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos, ambos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por tanto, no puede considerarse que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto ni en falsa aplicación, así se declara” (Vid. Sentencia Nº 2009-1334, de fecha 29 de julio de 2009, dictada por esta Corte, caso: Haydee Padrón de Garmendia vs. Banco de Desarrollo Social de Venezuela (BANDES).

De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente esta Corte puedo concluir, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, que el cargo de Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas (que ostentaba el querellante), se corresponde a un cargo de confianza, por tanto, es un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Al respecto, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que la Administración sólo en aquellos casos en que considere que un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera ha incurrido en una causal disciplinaria, deberá iniciar previo a la emanación de dichos actos, un procedimiento administrativo previo donde se determine (con la necesaria participación del funcionario en el desarrollo de dicho procedimiento) la incurrencia de éste en alguna de las causales establecidas expresamente por el ordenamiento jurídico venezolano, no así, con respecto a los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción (tal y como ocurre en el caso de marras) para los cuales son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pues, siendo potestativo para la Administración la designación (sin el cumplimiento de los requisitos bajo el sistema de méritos) del mismo resulta también potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de tal naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

En virtud de lo anterior, este Órgano Colegiado observa que el acto administrativo objeto de impugnación fue dictado conforme a las previsiones constitucionales y legales existentes en la materia, pues, como se pudo apreciar, si bien la funcionaria Carmen Goicochea es funcionaria Público de carrera, cuestión que no ha sido discutida, no obstante el cargo para el cual fue designada, a saber, “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas” es un cargo que por el grado de confidencialidad y por el tipo de información que debe manejar es de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, tal y como fue estipulado en el acto administrativo de designación identificado con el Número 026 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Salud, se erige dentro de la categoría a que alude el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Visto lo anterior, se desecha el argumento de falso supuesto de hecho expuesto por la querellante, así como la supuesta incursión en la violación del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe revocar inexorablemente la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al constituir este aspecto (la calificación del cargo desempañado por la recurrente) el eje fundamental del presente asunto. Así se decide.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho también en el acto administrativo impugnado visto que, según expresó, la Administración no tomó en consideración la condición de reposo en que “válidamente constituida conforme a los trámites correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” se encontraba al momento de dictar el aludido acto administrativo, produciéndose una violación de su derecho a la salud.

Al respecto, precisó la representación judicial de la República que “(…) debe afirmar que un acto administrativo es nulo y en consecuencia ilegal cuando se presentan los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no es el caso bajo análisis (…)”, apuntando que más aún cuando se trata de “(…) cargos de libre nombramiento y remoción (…) [que no] gozan de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera, consecuencia de ello es que la Administración no se encuentra obligada a sustanciar procedimiento alguno para remover a aquellos funcionarios que se encuentren ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (…)” [Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, observa esta Corte que la notificación del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Salud, se produjo mediante publicación de cartel en el diario de circulación nacional “Últimas Noticias” el día 11 de agosto de 2008, según se desprende de ejemplar traído a autos y cursante al Folio Veintiuno (21) del expediente judicial.

Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional que inserta al Folio Ciento Ocho (108) del expediente, Comunicación identificada con el Número 041, de fecha 30 de julio de 2008, emanada de la Directora General (E) de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante la cual se le notificaba a la querellante que por razones “de necesidad de servicios y volumen de trabajo” se le suspendían las vacaciones otorgadas. De esta comunicación se desprende nota marginal colocada por la ya identificada Consultora, realizada en fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual se expresó que la funcionaria se había negado a firmar dicho acto.

En ese orden de ideas, se observa que cursante a los Folios Ciento Nueve (109) al Ciento Diez (110) del expediente, corre inserta Acta de fecha 31 de julio de 2008, suscrita por la ciudadana Geymi Brito, Directora General (E) de la Consultoría Jurídica del Ministerio antes identificado y, por el ciudadano Héctor Acosta, en su condición de Asistente al Consultor Jurídico adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, mediante la cual se dejó constancia según los hechos en ella asentados, que el día 31 de julio de 2008, la ciudadana Carmen Goicochea, hizo acto de presencia en la Oficina de Consultoría Jurídica “con la finalidad de ser notificada de su reincorporación al cargo que venía desempeñando, negándose la misma a firmarla sin razón alguna, en vista del desacato de la funcionaria de no acatar las órdenes e instrucciones emanada de su superior jerárquico, según lo establecido en el Artículo 86 numeral 4 concatenado con el Artículo 33 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a notificarle su remoción (…)” (Destacado del original).

En ese orden de ideas, también aprecia este Órgano Colegiado que inserto al Folio Cuarenta y Ocho (48), se desprende copia simple del Certificado de Incapacidad, otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la querellante, entre el período comprendido entre el 4 de agosto de 2008 hasta el 26 de agosto de 2008.

Conforme a lo anterior, entiende esta Corte que para la fecha en que se produjo la notificación a la querellante de la necesidad de que por razones de servicio debía reincorporarse a su cargo no existía la grave situación de salud manifestada, ya que no cursa en las actas del presente expediente judicial justificativo o constancia de reposo concretamente para los días 30 y 31 de julio de 2008, por lo que colige esta Instancia Jurisdiccional que para ese momento no existían motivos para su negativa a reincorporarse al ejercicio del cargo como lo fuere solicitado por el Superior Jerárquico, por lo cual entenderá este Juzgador como cierta las declaraciones y hechos expuestos en la aludida Acta.

Ahora bien, en virtud de la imposibilidad del logro o consecución de la materialización personal de la querellante (antes analizada) observa este Tribunal que el día 11 de agosto de 2008, se procedió a efectuar la notificación mediante cartel del acto administrativo por medio del cual se removió del cargo que venía desempeñando. Al respecto, se desprende que en efecto para la fecha de la publicación del cartel de notificación, la ciudadana Carmen Goicochea continuaba en situación de reposo médico, sobre lo cual deberá esta Corte pasar a realizar las siguientes disquisiciones:
La validez de los actos administrativos viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción), y no fuera de dicha etapa, además, debiendo la Administración respetar las garantías del administrado y/o funcionario y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) para no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

Ello así, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan (Vid. SÁNCHEZ Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da. Edición, Editorial Legis, 1998, Bogotá, Colombia, pp. 137 y 138).

La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos, (tal y como ha sido criterio de éste Órgano Jurisdiccional, Vid. Entre otras sentencia identificada con el Número 2009-1051, de fecha 10 de junio de 2009, caso: Edwin Rafael Aguado vs. Ministerio de Educación y Deportes).

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asentado en decisión identificada con el Número 01541 de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, donde se estableció lo siguiente:

“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Número 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, en los términos siguientes:

“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios” (Destacado de esta Corte).

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la sentencia Número 925 publicada el 6 de abril de 2006, la cual señaló lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, es menester precisar que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia patria, la notificación del acto no constituye un requisito esencial del acto, esto es un requisito de validez, sino una formalidad posterior que debe cumplirse a fin de que este surta sus efectos, por lo tanto, el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunque impide al acto administrativo dictado comenzar a producir sus efectos, sin embargo, no acarrea su invalidez; de este modo, al tratarse de un vicio que sólo afecta la eficacia del acto administrativo, su desconocimiento pudiera resultar perfectamente convalidado o subsanado mediante la verificación de que el interesado haya tenido conocimiento del caso y la oportunidad efectiva de ejercer su derecho a la defensa contra los actos que consideró lesivos a sus intereses.

Aplicando las anteriores consideraciones a la causa sub judice, una vez declarado por esta Instancia Jurisdiccional la validez o ajustado a derecho, el acto administrativo por medio del cual se procedió a la remoción de la ciudadana Carmen Goicochea del cargo de “Coordinadora (e) de legislación y Opiniones Jurídicas”, lo que se configura es un problema de eficacia del mismo, por cuanto tal y como corroboró este Juzgador la querellante se encontraba en situación de reposo al momento en que se produjo la notificación mediante cartel de la decisión legítima adoptada por la Administración Nacional, lo cual no vicia per sé el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Es necesario precisar entonces, conforme a la consideración anterior y, con especial relevancia en el caso, que a partir de la fecha en que se entendiera que para el recurrente había culminado su situación de reposo temporal, se entendía que comenzaba a correr el lapso de cinco (5) días continuos para que se entendiese por notificada de la Resolución adoptada por la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En esta perspectiva, y de la revisión exhaustiva del presente expediente judicial, se evidencia que cursante a los Folios Cuarenta y Ocho (48), Cincuenta (50), Cincuenta y Uno (51), Cincuenta y Dos (52) y Cincuenta y Tres (53), cursan Certificados de Incapacidad otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el primero desde 4 de agosto de 2008, hasta el día 26 de agosto de 2008; el segundo desde el día 26 de agosto de 2008, hasta el día 16 de septiembre de 2008; el tercero desde el 16 de septiembre de 2008, hasta el 6 de octubre de 2008; el cuarto desde el día 7 de octubre de 2008 hasta el día 28 de octubre de 2008 y; el quinto desde el día 28 de octubre de 2008, hasta el 18 de noviembre de 2008.

Es decir, desde el día 4 de agosto de 2008 hasta el día 18 de noviembre de 2008, evidencia esta Corte que la querellante se encontraba en situación de reposos. No obstante, también debe precisar que entonces a partir del día 19 de noviembre de 2008, más los cinco (5) días a que aluden los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, el día 23 de noviembre de 2008, se entendía tácitamente que la recurrente estaba plenamente notificada del acto administrativo por medio del cual se removió de su cargo.

En ese sentido, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que es precisamente a partir del día 23 de noviembre de 2008, que la Administración debía considerar que la ciudadana Carmen Goicochea, ya no ostentaba el cargo del cual había sido removida del Ministerio del Poder Popular para la Salud; no obstante, se desprende que inserta al Folio Ciento Once (111) comunicación emanada en fecha 5 de agosto de 2008, la ciudadana Geimy Brito, en su condición de Directora General (E) de la Consultoría Jurídica del ya identificado Ministerio, solicitó al Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, Cnel. (Ej.) José Leonardo Pirela, la “desincorporación de la nómina de la ciudadana CARMEN TERESA GOICOCHEA DELGADO (…) quien se desempeñaba como Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a esta Dirección General (…) En consecuencia deberá permanecer en la referida nómina con el cargo de carrera como Abogado III, código de nomina 146, grado número 21, adscrita a este Despacho” (Destacado del original).

Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional que de conformidad con los recibos de pago cursantes a los Folios Treinta y Seis (36) al Treinta y Siete (37) del expediente, se desprende: i) Que el pago del salario correspondiente a la segunda quincena del mes de julio de 2008, a saber, desde el 16 de julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2008, se canceló el salario correspondiente al cargo de “Coordinador” adscrita a la Consultoría Jurídica del ya identificado Ministerio; ii) Que el pago del salario de la querellante correspondiente a la primera quincena del mes de septiembre de 2008, fue notablemente diferente y, entiende esta Corte que se trata del salario correspondiente al cargo de Abogado III; iii) la modalidad del pago varío entre el mes de julio de 2008 a septiembre de 2008, de la forma de depósito en la cuenta nómina a la entrega de cheques de pago.

Es necesario precisar antes que nada, que no encuentra justificativo este Juzgador para el cambio de la modalidad de pago de la querellante, pues, pese a ser una cuestión netamente administrativa e interna de la Administración, resulta cuestionable para esta Corte la existencia de un tratamiento diferencial en atención a la condición del cargo que ejerzan los funcionarios dentro de la estructura organizativa del ya identificado Ministerio.

Ahora bien, retomando el tema de la diferencia del monto de los salarios, debe precisar esta Corte que de conformidad con el análisis desplegado por este Juzgador en la motiva del presente fallo, el acto administrativo recurrido y cuya validez fue declarada por este Tribunal, comenzó a surtir plenos efectos a partir del momento en que se entendía como culminada la situación de reposo de la recurrente, a saber, el 23 de noviembre de 2008, día en el cual se entiende como removida a la ciudadana Carmen Teresa Goicochea Delgado del cargo de “Coordinadora (E) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, por lo que en todo caso y como en efecto se declara, deberá cancelarse la diferencia salarial que se produjo entre los meses de agosto de 2008 y noviembre de 2008, específicamente hasta el día en que se entiende como removida la querellante. Así se declara.

Así pues, en virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a los fines de la determinación de la cantidad que por diferencia de pago de salario le corresponde a la querellante entre los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008. Así se declara.
En ese orden de ideas, es conveniente anotar que de la revisión de las actas que cursan en el presente expediente no se desprende que la Administración haya pasado a realizar y/o materializar el cumplimiento de las respectivas gestiones reubicatorias a la ciudadana Carmen Goicochea. No obstante, del acto administrativo impugnado y objeto de revisión por parte de esta Corte, se desprende que al momento en que se procedió a realizar la remoción de la recurrente, se ordenó también se reincorporase en el último cargo de carrera del cual es titular, a saber, “Abogado III”, en la Oficina de Consultoría Jurídica, es decir, la Administración pese a no realizar tal actuación, de forma diligente ordenó su reincorporación al último cargo de carrera del cual es titular la querellante, actuación ajustada a derecho, ergo, conforme con lo establecido en los artículo 84 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que plantea que la gestión reubicatoria para un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se realizará tomando en consideración el cargo que “el funcionario ocupaba para el momento de (…) su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción” a los fines de reubicarlo “en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración”. Así se declara. (Destacado nuestro).

Para finalizar, observa esta Instancia Jurisdiccional que fue alegado por la querellante que el nombramiento en el cargo de “Coordinadora (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas” adscrita a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, fue producto de un “ascenso” en su carrera administrativa según se desprende del escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial cursante a los Folios Uno (1) al Trece (13) del expediente, ya que fue “resultado de toda esta trayectoria en la función pública”, en virtud de que “[ingresó] a la Administración Pública Nacional, por ante el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud, el 28 de noviembre de 1979 con el cargo de Secretario Administrativo II, en la Coordinación de Módulos de Servicios Múltiples”; luego de pasar por diferentes cargos en el año de 2006, comenzó a ocupar el cargo de Abogado III el cual obtuvo “(…) con ocasión a un proceso de ascenso, mediante el sistema de méritos (…)” al igual –según expuso- que el “nombramiento como Coordinadora de Legislación y Opiniones Jurídicas en la Dirección de Consultoría Jurídica (…) constituye un ascenso obtenido como resultado de [su] buen desempeño siendo la única funcionaria para dicha oportunidad que reunía el perfil requerido (Abogado III) (…)” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, observa esta Corte que la representación judicial del Órgano querellado, alegó en el escrito de contestación cursante a los Folios Setenta y Seis (76) al Ochenta y Cuatro (84) que dicho cargo no constituía un ascenso por cuanto “(…) este cargo de conformidad con la estructura organizativa del Ministerio, contenida en su Reglamento Orgánico, es de Libre Nombramiento y Remoción (…) es por ello que en la resolución publicada se le notifica que deberá reincorporarse a su cargo de carrera que venía desempeñando como Abogado III, Código de nómina Nº 146, Grado Nº 21, adscrito a la Oficina de Consultoría Jurídica”; aunado a que no se evidenciaba en autos, los supuestos trámites y procedimientos administrativos necesarios para el otorgamiento de un ascenso, mucho menos bajo la figura de encargaduría. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Sobre este particular, debe aclarar esta Corte que la figura del “ascenso” en lo que atañe a la Administración Pública, ha sido delimitada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al disponer:

“Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos” (Destacado del original).

En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:

"Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Énfasis añadido).

En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló las aludidas disposiciones constitucionales, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

“Artículo 31: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tendrán derecho al ascenso en los términos previstos en la Ley y sus Reglamentos.
“Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)” (Énfasis añadido).

En ese orden de ideas, el artículo 147 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, viene a establecer la definición jurídica de lo que debe considerarse como ascenso dentro de la carrera administrativa de los funcionarios públicos:

“Artículo 147: Se considera Ascenso la designación de un funcionario para una Clase de Cargo de grado superior”.

De las disposiciones constitucionales y legales transcritas ut supra, se desprende que en efecto, los funcionarios de carrera, condición que ostenta la querellante (cuyo último cargo del cual es titular la recurrente en esta condición o de esta categoría es el de Abogado III) y, hecho no controvertido en la presente causa, detentan el derecho de ascender en el escalafón de cargos dentro de la Administración Pública, sobre la base de la aplicación y/o ejecución de un sistema de mérito que contemple y tome en consideración desde un punto de vista objetivo, la trayectoria y conocimientos del funcionario, que ha de servir de pilar para que los funcionarios públicos de carrera asciendan de un cargo a otro superior jerárquico dentro de la estructura organizativa del Órgano o Institución a la que pertenezcan pero siempre en el ámbito de los cargos clasificados con esa condición de carrera.

Ello así, observa esta Instancia Jurisdiccional que de la revisión de las actas cursantes en el presente expediente judicial, se desprende que a los Folios Catorce (14) y Quince (15), corre inserta copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.876, de fecha 22 de febrero de 2008, en la cual el Ministro antes identificado, procedió al nombramiento de la querellante en el cargo de Coordinadora (Encargada) de Legislación y Opiniones Jurídicas, adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a partir del 24 de mayo de 2007. (Destacado nuestro).

En ese sentido, de conformidad con el análisis desplegado con anterioridad en la motiva del presente fallo, se determinó que el cargo de “Coordinador (e) de Legislación y Opiniones Jurídicas se erigía como un cargo de confianza, tanto por la previsión legal establecida en el artículo 49 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Salud, como por las funciones inherentes al ejercicio del mismo, por lo que mal podría aseverarse que se produjo un ascenso de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de carrera (Abogada III) a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que tal como aclaró esta Instancia Jurisdiccional el ascenso en la carrera administrativa de los funcionarios que sean considerados como de carrera, sólo podrá materializarse cuando se produzca su nombramiento en un cargo superior jerárquico en el escalafón de la estructura organizativa de la Administración en un cargo que a su vez, sea considerado como de carrera, cuestión distinta a la planteada en el caso de marras.

Aunado a lo anterior, debe precisar esta Corte que el nombramiento de la ciudadana Carmen Goicochea Delgado se produjo bajo la figura de encargaduría, conforme a la cual el funcionario asume el ejercicio de un determinado cargo dentro de la Administración Pública pero sin la titularidad expresa del mismo, pues, se trata en todo caso de un nombramiento por un período de tiempo determinado para el desarrollo por parte del funcionario de las atribuciones y funciones inherentes al cargo, pero sin detentar la condición de titular del cargo en cuestión.

Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Colegiado, desecha el argumento expuesto por la recurrente referido a que su designación en el cargo de “Coordinadora (Encargada) de Legislación y Opiniones Jurídicas”, constituía un ascenso dentro de la estructura organizativa del Ministerio del Poder Popular para la Salud. Así se decide.

Ahora bien, revocado el fallo objeto de consulta (en lo relativo a la calificación del cargo ejercido por la querellante), esta Corte expresa con fundamento en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo impugnado es legítimo, válido y eficaz. De allí que, este Órgano Jurisdiccional en consideración a la calificación dada al cargo ocupado por la querellante, “Coordinador (E) de Legislación y Opiniones jurídicas”, funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, expresa que el acto administrativo de remoción impugnado, dictado por el entonces Ministro del Poder Popular para la Salud, de acuerdo a las atribuciones previstas en el ordinal 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es la persona competente para dictar el acto por ser el superior jerárquico, se dictó conforme a derecho, es válido y eficaz, razones éstas por las cuales, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

En virtud de las consideraciones previas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en revisión por consulta del fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 3 de agosto de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República declara que: revoca la decisión proferida por el Juzgador Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 3 de agosto de 2009 y, en cuanto al fondo del asunto declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Carmen Goicochea contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud; ordena al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular el monto de la diferencia salarial adeudada a la querellante entre los salarios correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer por consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ahora artículos 101 y 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública), la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras;

2.- REVOCA la decisión dictada en fecha 3 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos expuestos en el presente fallo;

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana CARMEN TERESA GOICOCHEA DELGADO, titular de la cédula de identidad Número 4.165.987, asistida por el abogado Luís Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.391, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

4.- IMPROCEDENTE la destrucción del acto impugnado.

5- ORDENA al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular el monto de la diferencia salarial adeudada a la querellante entre los salarios correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp Número AP42-N-2009-000530
ERG/016

En fecha _____________ (____) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria.