TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001469

En fecha 20 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-2024 de fecha 12 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la abogada Nancy Ramos Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 120.620, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SUR GAS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de febrero de 1997, bajo el Nro. 07, Tomo A-06, contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nro. 2009-292, de fecha 22 de julio de 2009, dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por su representada.
En fecha 23 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, vencidos los cuales se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. En la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 27 de enero de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el auto de fecha 09 de noviembre de 2009 a los fines de que las partes presentaran sus informes en forma escrita, siendo que las mismas no hicieron uso de tal derecho, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El día 28 de enero de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 14 de octubre de 2009, la abogada Nancy Ramos Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sur Gas C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo No. 2009-292, de fecha 22 de julio de 2009, dictado por la inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz Estado Bolívar, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Expresó que interpuso el presente recurso de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia directa con lo estipulado en el artículo 21, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
A tal respecto, manifestó que la referida providencia administrativa incumple con lo dispuesto en los artículos 12, 18, numeral 5º y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo esto en virtud de que la Administración “(…) fundamenta su decisión sin tornar en cuenta que en el acto de contestación, la representación de la solicitada negó la relación laboral, negó la inamovilidad y el despido, a tal efecto planteada así la litis, corresponde al SOLICITANTE (ACTOR), LA CARGA DE LA PRUEBA DE ACUERDO A LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN LA MATERIA”. (Mayúsculas del original).
En este orden de ideas, explicó que el solicitante promovió pruebas documentales consistentes en recibos de pago supuestamente emanados de su representada, “(…) las cuales fueron valoradas por la inspectoría (sic) a los efectos de demostrar la supuesta relación laboral, siendo que dichas pruebas fueron DEBIDAMENTE IMPUGNADAS EN SU DEBIDA OPORTUNIDAD por la representación de la solicitada SURGAS, C.A., razón por la cual no debió dársele valor probatorio alguno, más aun cuando se evidencia de las actas que conforman dicho expediente que la parte actora no insistió en ningún momento en darle valor probatorio alguno a dichas documentales, quedando FIRME LA IMPUGNACIÓN EFECTUADA EN CONTRA DE LAS DOCUMENTALES SEÑALADAS ANTERIORMENTE, Siendo el caso que la inspectora (sic) del trabajo estimo (sic) la validez de los documentales, negando la aplicación de los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica de Procesal Laboral (sic), las cuales contemplan la forma como deben presentarse los documentales públicos o privados para que estos tengan validez en el proceso, a tenor de la norma debe ser en originales y que ciertamente se pueden presentar en copias pero carecerán valor probatorio, toda vez que la parte contra quien obra las impugne (…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
Denunciando en ese sentido, que la referida impugnación fue arbitrariamente omitida por la decisión impugnada, siendo que, en consecuencia, “(…) al no haber probado el solicitante (actor), ninguno de los tres particulares desconocidos, relación laboral, inamovilidad y despido, era forzoso para el órgano administrativo declarar sin lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos”.
Por tanto, estimó que la Administración, al dictar la providencia administrativa cuya nulidad se solicita en el presente proceso, incurrió en el vicio de incongruencia, puesto que “(…) la litis quedó trabada en los términos que se señaló, y el ente administrativo alteró en sus consideraciones el problema planteado por las partes y sobre la base de esta falsa apreciación de los hechos erróneamente decidió”.
Indicando, sobre la base de los anteriores señalamientos, que “(…) la providencia administrativa no decidió en su justa dimensión, ya que no consideró la impugnación efectuada y firme, y que conforme al régimen de distribución de la carga probatoria el solicitante (actor) no probó ninguno de los elementos que fueron negados en el acto de contestación, [considerando] entonces que la providencia impugnada adolece del vicio de incongruencia como vicio de la causa”. [Corchetes de esta Corte].
Destacando sobre este particular que “(…) cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe, ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, es decir, constatar que existen y apreciarlos. Por tanto, todos los vicios que afecten la constatación la apreciación y calificación de los presupuestos de hecho, dan origen a vicios en la causa, que la jurisprudencia venezolana denomina ‘ABUSO O EXCESO DE PODER’”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, denunció la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, así como el 1354 del Código Civil, ya que, según considera, la referida providencia administrativa violenta los principios que rigen la carga de la prueba.
Expresó que su representada, en el acto de contestación, “(…) NEGO (sic) LA RELACIÓN LABORAL, NEGO (sic) LA INAMOBILIDAD (sic), Y NEGO (sic) EL DESPIDO (…)”, destacando al respecto que el solicitante no logró probar dentro del proceso ninguno de sus argumentos, “(…) teniendo este (sic) la carga de sustentar el supuesto derecho reclamado (…)”, lo que a su juicio, forzaba al órgano administrativo a declarar sin lugar la solicitud. (Mayúsculas del original).
Apuntó que el principio de la distribución de la carga de la prueba tiene dos vertiente, la primera, que refiere a la obligación que, según lo pautado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se le impone al Juez al momento de decidir, de tomar en consideración todos y cada uno de los alegatos y pruebas presentados por las partes, teniendo por tanto, de manera intrínseca, la obligación de no sacar conclusiones caprichosas para demostrar el derecho de alguna de las partes; la segunda vertiente, implica en determinar qué hechos deben ser probados por cada una de las partes dentro del proceso.
En tal sentido, explicó que “(…) al haber incurrido la providencia impugnada, en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la disposición contenida en los artículos 506 y 1354 señalados, hipótesis contemplada en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, INFRINGE EN CONSECUENCIA LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINSITRATIVOS, AL NO HABER ADECUADO LA PROVIDENCIA A LOS FINES DEL (sic) LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 506 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EXCEDIENDO, EN CONSECUENCIA, LOS LIMETES (sic) DE LA DISCRECIONALIDAD QUE IMPONE EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”. (Destacados y mayúsculas del original).
Igualmente, la apoderada judicial de la empresa recurrente procedió a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, para evitar que los efectos del reenganche causaran serios perjuicios a su representada y a todos los sujetos que estén vinculados a ella, todo esto de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En este orden de ideas, manifestó que, siguiendo el criterio establecido en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el presente caso se cumplen los extremos exigidos para que la solicitada medida cautelar sea otorgada.
Sobre el particular, explicó que el fumus bonis iuris se rotula como “(…) el requisito de la existencia de un recurso de nulidad previamente admitido, [destacando] que en el caso quedan satisfechos ya que no existe ninguna causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, toda vez que [su] representada se encuentra legitimada para el ejercicio del recurso (…), el recurso se ejerce de forma tempestiva ya que no han operado los plazos de caducidad, no existe ningún recurso paralelo, y además de ello se encuentra suficientemente acreditada la representación y resulta contundente la verosimilitud de las denuncias que se efectúan” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, respecto de la ponderación de los intereses generales, manifestó que “(…) se cumple sobradamente en este caso, ya que lo que si puede conllevar a la afectación de intereses generales de un amplio colectivo constituido por todas las personas vinculadas a la empresa en relaciones jurídicas de distinta naturaleza es, que de no llegarse a suspender los efectos del acto y ordene el reenganche, crearía un estado de indisciplina para todos aquellos trabajadores de la empresa que pretendan seguir los pasos de (sic) reclamante con la seguridad de que las eventuales denuncias de la empresa quedarán sin ser resueltas de manera cautelar, con la consecuente perturbación en el normal desempeño de la empresa”.
Asimismo, en lo tocante a la proporcionalidad, explicó que queda satisfecha en atención a la afectación de los intereses de las partes vinculadas en la relación jurídica incidida por la medida cautelar que se ha de decretar; en este orden de ideas, destacó que en el caso sub iudice nos encontramos “(…) por una parte, un trabajador que pretende ser reenganchado con el pago de los salarios caídos y por otra parte, y en contraposición a esos intereses encontramos una empresa sólida que en el caso de que el recurso planteado no llegase a prosperar no se desmejora en ninguna forma sus derechos porque quedaría obligado a reintegrar al reclamante en calidad de trabajador y pagar los salarios dejados de percibir durante todo el curso del procedimiento. Sin embargo, si no se acuerda la suspensión del acto, [su] mandante se vera (sic) obligada a reenganchar al trabajador que de no ser manejado con el debido criterio y la debida cautela, se puede traducir en un perjuicio tanto como para la empresa como para todos los sujetos vinculados a ella en relaciones de distinta naturaleza”. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que, de la argumentación y acreditación enunciada en el expediente, se le otorgan suficientes elementos al juzgador para determinar la necesidad del otorgamiento de la medida, puesto que, en el caso del fummus bonis iuris, al estar los actos administrativos revestidos de presunción de legitimidad, pueden éstos ser ejecutables de inmediato, a menos que medie una suspensión jurisdiccional de sus efectos.
Asimismo, destacó que existen suficientes elementos de los que se desprende fundado temor de que en ejecución de la providencia administrativa recurrida, produzcan los daños alegados, los cuales deben ser prevenidos en el caso de una sentencia definitiva con lugar, configurándose el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada.
En consecuencia, y con fundamento en el contenido del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó se declarara con lugar la medida cautelar de suspensión de efectos de la providencia administrativa Nro. 2009-292 de fecha 22 de julio de 2009, emitida por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 03 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la parte recurrente, [ese] Juzgado Superior destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.’
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
‘Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimidad para ejercer el recurso, la tempestividad del recurso y la verosimilitud de las denuncias formuladas, se cita la argumentación respectiva:
‘Presunción del buen derecho (fomus bonis iuris) que en la señalada sentencia se rotula como el requisito de la existencia de un recurso de nulidad previamente admitido, debemos señalar que en este acto queda satisfecho ya que no existe ninguna causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, toda vez que mi representada se encuentra legitimada para el ejercicio del recuro, desde que el acto administrativo recurrido lesiona de manera inmediata sus derechos subjetivos e intereses jurídicos personales y directos; el recurso se ejerce e(sic) forma tempestiva ya que no han operado los plazos de caducidad, no existe ningún recurso paralelo, y además de ello se encuentra suficientemente acreditada la representación y resulta contundente la verosimilitud de las denuncias que se efectúan’.
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa que la misma declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano José Romero, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuestos, se concluye lo siguiente:
DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostrada con el recibo de pago y ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto al folio 03. Así [lo declaró].
DEL DESPIDO DENUNCIADO: Fue negado por la representación patronal, en el acto de contestación, alegando que: ‘No, no fue despedido’. Siguiendo en este orden de ideas, es importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 04/3/2008, señaló lo siguiente: ‘(…) esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos (…)’, tomando en consideración el extracto de la sentencia transcrita, y visto que el patrono en el acto de contestación insistió en el hecho de que nunca despidió al solicitante, pero no lo instó a que se trasladara a su sitio de trabajo a prestar servicios ni tampoco interpuso solicitud de calificación de faltas a los fines de imputar a la trabajadora solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, esta Juzgadora concluye con base al Principio Indubio Pro Operario que justifica su empleo cuando haya dudas acerca del establecimiento de los hechos, que hay suficientes indicios que determinan que la relación de trabajo entre la empresa SURGAS, C.A., y el ciudadano JOSE ROMERO finalizó por un acto unilateral del patrono, es decir, que el solicitante efectivamente fue despedido el 16/04/2009. La empresa solicitada no motivó el rechazo del alegato del despido y este no aparece desvirtuado por ninguno de los elementos del proceso, lo cual con base al artículo 135 de la LOPTRA debe considerarse admitido. Así [lo decidió].
(...)
DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603. Se verificó con las documentales consignadas por el solicitante inserta al folio 03 quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía mas (sic) de tres (03) meses al servicio del patrono; c) no era trabajador temporáneo, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. En consecuencia, [ese] Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa’.
De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada tanto la relación laboral, el despido denunciado y la inamovilidad laboral por Decreto Presidencial por tener el trabajador más de tres meses al servicio del patrono, no ejercer cargo de dirección o de confianza ni ser trabajador temporero, eventual u ocasional, al devengar un salario básico mensual inferior a tres salarios mínimos mensuales y no estar dentro de los supuestos de excepción que establece el referido Decreto, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, dada la presunción de legitimidad de la que se encuentra revestida la providencia impugnada, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así [lo decidió]”. (Destacados y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2009 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada respecto del acto administrativo Nro. 2009-292 de fecha 22 de julio de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Estado Bolívar.
Al respecto, se observa lo establecido por la Sala Constitucional en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005 (caso: Belkis López de Ferrer), mediante la cual, concluyó:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”. (Resaltado de la sentencia). (Subrayado de esta Corte).
Del análisis realizado a la anterior decisión, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, corresponde en primer grado a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de lo cual debe concluir esta Alzada que a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo corresponde el conocimiento en segundo grado de los mencionado recursos. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Sur Gas C.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, al efecto observa:
La parte recurrente señaló que en caso de no ser suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, se le causaría un gravamen irreparable o de difícil reparación, toda vez que se generaría dentro de la empresa un estado de indisciplina entre todos aquellos trabajadores que pretendan seguir los pasos del reclamante; y, siendo que, a su entender, el acto administrativo recurrido se encuentra afectado por vicios que afectan su validez, se presume el “fumus bonis juris” que acompaña la solicitud de nulidad presentada.
Por su parte, en fecha 03 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicto decisión declarando Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente, en virtud de que “(…) [d]e esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada tanto la relación laboral, el despido denunciado y la inamovilidad laboral por Decreto Presidencial por tener el trabajador más de tres meses al servicio del patrono, no ejercer cargo de dirección o de confianza ni ser trabajador temporero, eventual u ocasional, al devengar un salario básico mensual inferior a tres salarios mínimos mensuales y no estar dentro de los supuestos de excepción que establece el referido Decreto, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, dada la presunción de legitimidad de la que se encuentra revestida la providencia impugnada, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
El aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Como puede observarse de la norma precedentemente transcrita, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia expresamente establece la posibilidad que tiene el Tribunal Supremo de Justicia, a instancia de parte, de suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, cuando la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando siempre en consideración las circunstancias particulares de cada caso.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2407, de fecha 01 de diciembre de 2004, Caso: Rosalba Venegas de Goncalves contra el Ministerio de la Defensa).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias del aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En este sentido, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).
Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia para este Juzgador pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar.
Así las cosas, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
De allí que, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).
Ahora bien, vistas las anteriores consideraciones, evidencia esta Alzada que la representación judicial de la empresa recurrente pretende la suspensión de efectos de la providencia administrativa 2009-292, de fecha 22 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Estado Bolívar, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano José Alexander Romero Francia, toda vez que, según consideró la Administración luego del procedimiento realizado, (i) la parte denunciante no ejercía cargo de dirección o de confianza; (ii) tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; (iii) no era trabajador temporero, eventual u provisional; (iv) devengaba un salario inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo que hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencia establece.
En este orden de ideas, respecto al primero de los requisitos -periculum in mora- la apelante señaló que, “(…) [e]xisten suficientes elementos de los que se desprende fundado temor que en ejecución de la providencia administrativa recurrida, produzcan los daños alegados, los cuales deben ser prevenidos en caso de una sentencia definitiva con lugar, configurandose el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada”. [Corchetes de esta Corte].
A tal respecto, se observa que la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que el cumplimiento del acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Estado Bolívar, “crearía un estado de indisciplina para todos aquellos trabajadores de la empresa que pretendan seguir los pasos de (sic) reclamante con la seguridad de que las eventuales denuncias de la empresa quedarán sin ser resueltas de manera cautelar”.
Así las cosas, debe esta Corte recordar que el peliculum in mora no puede traducirse en una simple expectativa de hechos futuros e inciertos de parte del solicitante de una medida cautelar, por el contrario dicho peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea irrisoria por que el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable. Igualmente el autor García de Enterría ha señalado al respecto que “(…) la condición del otorgamiento de medidas cautelares no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectiva tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos e intereses legítimos (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid 1995, Pp. 182 y ss.).
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).
Visto lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación de la parte recurrente, al momento de requerir la protección cautelar, se limitó a exponer que la necesidad de la medida cautelar se justificaba en un posible estado de indisciplina que se generaría entre sus trabajadores, sin que pueda este Juzgador determinar el real alcance del peligro alegado, toda vez que no riela a los autos del presente expediente prueba alguna que permita determinar la inminencia del señalado estado de indisciplina en el cual podría incurrir la fuerza laboral de la recurrente.
Además, no se desprende que la misma haya señalado en qué consistía el peligro en que se incurre con el cumplimiento del acto administrativo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, pues, en todo caso, los hechos alegados no constituyen más que elucubraciones respecto a la virtual reacción que podrían tener los trabajadores frente a la reincorporación del ciudadano José Alexander Romero Francia, sin aportar elementos fácticos que permitan a esta Corte establecer la real necesidad de dictar la medida cautelar solicitada.
Así las cosas, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por la recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar el daño irreparable o de difícil reparación que le ocasionaría la ejecución del acto administrativo in comento, y visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente declarase improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
Por tanto, en atención a las consideraciones supra efectuadas, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirma la decisión adoptada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nancy Ramos Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de SUR GAS C.A., antes identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente, del acto administrativo Nro. 2009-292, de fecha 22 de julio de 2009, dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la recurrente.

3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES.
Exp. Nº AP42-R-2009-001469
ERG/ 012.

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-________

La Secretaria,