EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001179 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 4 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-1030 de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la abogada Nubia Palermo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.225, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, titular de la cédula de identidad N° 1.861.686, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 27 de junio de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 30 de mayo de 2008, por la apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 8 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación. El 30 de julio de 2008, se recibió de la apoderada judicial de la parte actora, escrito de fundamentación de la apelación. El 7 de agosto de 2008, se recibió del abogado Henry Eduardo Vegas Becerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.921, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual presentó poder original que acredita su representación. El 8 de agosto de 2008, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 14 del mismo mes y año. El 13 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Henry Eduardo Vegas Becerra, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia. El 15 de diciembre de 2008, vencido como se encuentra el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de ese derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes el día 18 de noviembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 18 de noviembre de 2009, oportunidad fijada para la celebración de los informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte actora y de la falta de comparecencia de la parte querellada. El 19 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”. En fecha 20 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 10 de julio de 2007, la abogada Nubia Palermo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano César Gil Páez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que su poderdante comenzó a prestar servicios para el Ministerio del Poder Popular para la Educación en el mes de enero de 1957, como Profesor de Educación Física por hora, permaneciendo en sus labores ininterrumpidamente, hasta el 1º de enero de 1980, oportunidad en la que le fue concedido permiso no remunerado en virtud de haber sido designado Director de Deporte del Estado Bolívar (I.N.D). Señaló que para los efectos del permiso no remunerado, vale decir, 1º de enero de 1980, tenía 23 años y un mes de servicio docente, a los que se le debe sumar 2 años a la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar desde el 01/01/1951 al 01/01/1953, fecha ésta en la que actuó como maestro de aula alfabetizadora, por lo que, para el año 1980, tenía cumplido 25 años de servicio como Docente, con lo cual adquirió la condición de jubilable. Asimismo indica que se le debe añadir 4 años de la Comisión de Servicio otorgada por el Ministerio de Educación desde 1980 a 1984. Agregó que el Dr. Andrés Gómez de la Rosa, en su condición de Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en memorándum Nº 000406 de fecha 19 de marzo de 2007, enviado al ciudadano Orbelio H. Pereira Goncalves en su condición de Director de la Oficina de Personal, comunica el pronunciamiento de esa Consultoría con relación a su solicitud de Jubilación. Manifestó que en dicho memorándum se señala que ostenta la condición de Personal Jubilado del Instituto Nacional del Deporte (I.N.D), razón por la cual, no resulta procedente la concesión de la Jubilación por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, porque al ser beneficiario de una jubilación del mencionado Instituto, no resulta procedente legalmente, otorgar una nueva jubilación por parte de ese Despacho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegó igualmente que en dicho memorándum se indicó que en virtud a que no se le ha otorgado jubilación alguna por parte del Ministerio, esa Consultoría Jurídica le recomendaba iniciar los trámites tendientes al otorgamiento de la Jubilación con el 100% de su sueldo, previa renuncia a la Jubilación otorgada por el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 45 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Indicó que dicho memorándum anula la vía conciliatoria prevista en la antigua Ley de Carrera Administrativa y solicitó que el acto administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sea declarado nulo de nulidad absoluta, de acuerdo a lo que pauta los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sostuvo que el acto administrativo impugnado está expresamente determinado como acto contrario a la constitución en su artículo 148, el cual señala que nadie podrá desempeñar más de una vez un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes, y a su vez está reafirmado en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual indica que quedan exceptuados de la aplicación de esa Ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en leyes nacionales. Solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el memorándum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación en fecha 19 de marzo de 2007. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 26 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes: “Para decidir, este Tribunal observa que la parte actora recurre contra el acto administrativo contenido en el memorándum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación en fecha 19 de marzo de 2007. Ahora bien, antes de entrar a conocer sobre el fondo de lo discutido, debe pronunciarse este Tribunal como punto previo, acerca del alegato formulado por la representación de la Procuraduría General de la República en cuanto a que existe la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el acto recurrido data de fecha 19 de marzo de 2007 y el recurso fue interpuesto en fecha 10 de julio de 2007. Al respecto debe indicar este Juzgado, que de los alegatos señalados por las partes, no se desprende ni orden ni fecha de notificación del memorando objeto de recurso y tampoco se puede verificar en otro instrumento dicha información, por cuanto no fue consignado el expediente administrativo correspondiente del ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686, quien funge como parte actora en el presente juicio. Por lo tanto, este Tribunal una vez verificado el presente expediente observa, que consta al folio 08 comunicación de fecha 17 de abril de 2007, dirigida al ciudadano antes mencionado, mediante el cual dan respuesta a la solicitud formulada por él en esa misma fecha, respecto a la cual solicita copia simple del Memorando Nro. 406 del 19 de marzo de 2007, razón por la cual se presume que la interposición del recurso se realizó dentro del lapso y así se decide. Por otra parte indica la parte actora que anula la vía conciliatoria prevista en la antigua Ley de Carrera Administrativa y solicita que el acto administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sea declarado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo que pauta los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señala que la Consultoría Jurídica tiene carácter de órgano asesor y las opiniones que emite no son vinculantes, es decir, no obligan a la dependencia que hagan la consulta, hasta tanto resuelva acogerla como propia y así se lo haga saber al destinatario del acto, constituyéndose en un acto interno no susceptible de ser impugnado, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque una opinión de la administración consultiva no reviste el carácter de acto administrativo, ya que no puede producir los efectos jurídicos propios de tales actos. Al respecto este Tribunal debe señalar que las Consultorías Jurídicas son órganos de consulta y por lo tanto las decisiones u opiniones que dicten no son vinculantes tal y como lo señala la representación judicial de la Procuraduría General de la República, ya que dichos pronunciamientos se circunscriben a emitir una opinión con respecto a una solicitud formulada por un particular, que en el presente caso está referida a la solicitud de la jubilación del ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686; de manera tal que mal podría en el presente caso otorgársele carácter vinculante a una opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación. Aunado a tal situación, otorgar el carácter de vinculante a una opinión jurídica de la Consultoría Jurídica, implicaría tanto como afirmar que el dictamen de la misma, tiene inherencia y control jerárquico con respecto a la decisión que finalmente pudiera acoger la máxima autoridad de tal ente, que en el presente caso sería la decisión que adoptare el Ministro del Poder Popular para la Educación en determinado momento. En ese sentido, este Tribunal considera importante destacar lo que señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7 y 14, los cuales establecen lo siguiente: Artículo 7 “Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública.” Artículo 14 “Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas” (Subrayado del Tribunal) Ahora bien, una vez verificado los artículos anteriormente transcritos, se puede determinar cuáles constituyen actos administrativos de acuerdo a la ley, y en efecto tenemos que éstos, para ser considerados como tal, deben ser dictados por órganos de la administración. En el presente caso estamos en presencia de un acto dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo y que en definitiva resulta el acto impugnable, razón por la cual se debe señalar que el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica, se declara procedente y así se decide. Ahora bien, no escapa al conocimiento de este Tribunal, que en algunas oportunidades la administración sustenta su posición exclusivamente en el dictamen u opinión dictada al respecto, notificando al interesado del mismo y omitiendo la obligación que tiene de emitir una respuesta debidamente motivada, incumpliendo de esta manera tanto la Constitución como la Ley, situación ésta que ha de ser probada por el actor a los fines de analizar, si en el caso concreto, esa opinión consultiva ha de considerarse como definitiva, lo cual no sucedió en el caso de autos. Por otra parte la parte accionada alega que si el recurrente estimaba que el criterio del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Educación sobre la procedencia de la doble jubilación, afectaba sus derechos e intereses legítimos, tenía que haber ejercido los recursos que al efecto prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tendentes a provocar una decisión formal del jerarca del organismo cuya revisión pudiera acometer, con arreglo a las previsiones legales pertinentes, el órgano jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido se tiene, que una vez verificado que la opinión emitida por la Consultoría Jurídica no reviste el carácter de acto administrativo tal y como lo establece la Ley ejusdem, el actor debió realizar los trámites correspondientes a los fines de inducir al pronunciamiento definitivo de la máxima autoridad del ente recurrido, que en el presente debe ser la del Ministro del Poder Popular de Educación, tal y como lo alegó la parte accionada, y sólo así obtener un acto susceptible de ser recurrido en sede judicial, razón por la cual se admite el referido argumento y así se decide. Por otra parte, el recurrente alega que el acto administrativo impugnado está expresamente determinado como acto contrario a la Constitución en su artículo 148, el cual señala que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes, y a su vez está reafirmado en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual indica que quedan exceptuados de la aplicación de esa Ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en leyes nacionales. Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República indica que el recurrente presenta una gran confusión, pues en los casos de los docentes en específico, de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se establece específicamente en el artículo 4, que los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrado en leyes nacionales, quedan exceptuados de su aplicación. Ahora bien, este Tribunal una vez verificados los alegatos anteriores observa, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en materia de jubilaciones, que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados en la Ley. Vale indicar que esas excepciones son precisamente los cargos asistenciales, académicos y docentes, lo cuales, al tener su régimen de excepción en el ejercicio lo tiene también como excepción en cuanto a la jubilación se refiere. Así, resulta perfectamente compatible el ejercicio de cargos administrativos con cargos docentes o con cargos asistenciales, siempre que el ejercicio de uno no menoscabe el cumplimiento del otro (por ejemplo, el horario, en el cual es factible que un funcionario público a tiempo completo pueda ejercer igualmente la docencia en horario nocturno). Del mismo modo sería compatible el goce de la jubilación por el ejercicio de cargos docentes o asistenciales con el sueldo (ejercicio del cargo) o la jubilación por el ejercicio de cargos administrativos. Lo que no resulta procedente es computar el tiempo de servicio de excepción (por ejemplo docente o asistencial) sobre el cual se disfruta de una jubilación (lo que implica que el tiempo fue computado a los efectos de otorgar esa jubilación), con el ejercido en cargos administrativos para de esta manera gozar de dos jubilaciones. Aunado a lo anterior, este Juzgado pasa a verificar lo establecido por el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que según lo argumentado por la representación de la parte accionada, es objeto de confusión por la parte actora. Al respecto, se tiene que el mencionado artículo dispone: Artículo 4 “Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en Leyes nacionales y Empresas del Estado y demás anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes. (…)” Visto lo anterior y los argumentos expuestos por las partes, se desprende de los mismos, que el ciudadano actor, goza de una jubilación otorgada por el Instituto Nacional del Deporte (I.N.D) por el ejercicio de actividades docentes y de conformidad con el artículo transcrito anteriormente, se configura el supuesto establecido en dicha norma, al exceptuar de su aplicación a todos los organismos o categorías de funcionarios que dispongan de una Ley nacional que rija el régimen de jubilación o pensión. En el presente caso, se observa que el ciudadano tiene como profesión la docencia, y de conformidad con dicha función, cuentan con una Ley nacional por medio de la cual se rigen dichos profesionales, la cual es la Ley Orgánica de Educación, sobre la cual fue acordado el beneficio de jubilación, razón por la cual se verifica la confusión alegada por las parte accionada en relación a la parte actora, por cuanto se determinó dicho argumento de las actas que conforman el expediente y así se decide. La representación judicial de la parte accionada alegó también que el recurrente, desvirtúa el espíritu, propósito e intención del legislador, al pretender gozar de dos jubilaciones, es decir, pretende que el Ministerio del Poder Popular para la Educación lo jubile sin renunciar a la jubilación que le fue otorgada por la Gobernación del Estado Bolívar, y de acordársele sería una violación de carácter constitucional como lo es la incompatibilidad del goce simultáneo de dos o más pensiones o destinos públicos. En ese sentido, este Tribunal observa que consta al folio 18 del presente expediente, parte de la motivación jurídica que sustenta la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y la cual es objeto de controversia en el presente juicio; teniéndose en consecuencia, que la misma se fundamenta en los supuestos establecidos en los artículos 148 de la Constitución Nacional y 45 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, donde se indica que no se puede disfrutar más de una jubilación, y que es incompatible el goce simultáneo de dos jubilaciones o pensiones. Al respecto se tiene que en el presente caso, es criterio de este Tribunal que si bien es cierto que conforme a la Constitución y la Ley que rige la materia, no puede disfrutarse más de una jubilación o pensión, no es menos cierto que tal prohibición se radica en los términos de la Ley, y que de tratarse de cargos compatibles entre sí, podría ser igualmente compatibles el disfrute de dos sueldos (de acuerdo a los cargos y la administración a la que se sirve), un sueldo y una jubilación o dos jubilaciones, siempre que la base para el otorgamiento de una no sea usado para la otra; es decir, si la persona se jubiló como docente con x años de servicios y ejerce cargos en la administración por un tiempo z, pretenda utilizar el tiempo x como docente y z de la administración para obtener una nueva jubilación, así, de acordársele en un acto administrativo dictado por la autoridad respectiva, violaría los preceptos jurídicos señalados anteriormente. En consecuencia, este Juzgado observa que se configura la argumentación sostenida en dicho instrumento al negar la solicitud del actor con respecto a la obtención de una doble jubilación, razón por la cual se declara procedente el alegato esgrimido por la parte accionada respecto a la intención de desvirtuar el espíritu, propósito e intención del legislador en relación al régimen de jubilación a la cual está sometido el actor, y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar SIN LUGAR la querella formulada por el ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686 y así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 30 de julio de 2008, la abogada Nubia Palermo, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base a los siguientes argumentos de hechos y de derechos: Que la sentencia apelada resulta contraria a derecho en virtud a que el tribunal no examinó a fondo los autos, violentando con ello el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, por cuanto no se pronunció sobre lo probado y reconocido en autos por la demandada, dado que si bien es cierto su representado goza de una jubilación especial, otorgada por el Presidente de la República a través del Instituto Nacional de Deportes, la misma fue otorgada cuando ejercía el cargo de Director de Deportes del Estado Bolívar. Que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, igualmente reconoció que el querellante tiene el derecho de ser jubilado de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, concatenado con el artículo 191 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y recomendó iniciar los trámites tendientes al otorgamiento de la Jubilación del solicitante con el 100% del último sueldo devengado, homologado al sueldo actual de la misma clasificación. Que por todo lo anterior resulta violatorio a los derechos de su representado que se le imponga como medida coercitiva que para poder ser beneficiario de la jubilación que por derecho le corresponde de conformidad con los artículos 148 segundo aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación y 191 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, deba renunciar a la Jubilación Especial que por vía de gracia le fuera otorgada en fecha 3 de febrero de 1984. Que como quiera que el recurrido pronunciamiento de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación signado con el Nº 000406 del 19 de marzo de 2007, se subsume en lo establecido en el artículo 25 y 89 numeral 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por lo que apelan y ratifican los argumentos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la por la abogada Nubia Palermo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 51.225, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano César Gil Páez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide. Determinada la competencia de esta Corte, se observa que, el conocimiento de la presente causa en esta Alzada, es en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano César Gil Páez contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tales efectos se observa: De la Apelación Ejercida Señaló la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia apelada resulta contraria a derecho en virtud a que el tribunal no examinó a fondo los autos, violentando con ello el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, por cuanto no se pronunció sobre lo probado y reconocido en autos por la demandada, dado que si bien es cierto su representado goza de una jubilación especial, otorgada por el Presidente de la República a través del Instituto Nacional de Deportes, la misma fue otorgada cuando ejercía el cargo de Director de Deportes del Estado Bolívar. Que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, reconoció que el querellante tiene el derecho de ser jubilado de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, concatenado con el artículo 191 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y recomendó iniciar los trámites tendientes al otorgamiento de la Jubilación del solicitante con el 100% del último sueldo devengado, homologado al sueldo actual de la misma clasificación. Por tanto, resulta violatorio a los derechos de su representado que se le imponga como medida coercitiva para poder ser beneficiario de la jubilación que por derecho le corresponde, renunciar a la Jubilación Especial que por vía de gracia le fuera otorgada en fecha 3 de febrero de 1984. Que el recurrido pronunciamiento de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación signado con el Nº 000406 del 19 de marzo de 2007, se subsume en lo establecido en el artículo 25 y 89 numeral 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto, es oportuno indicar que la denuncia interpuesta se contiene a la violación de lo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la misma va dirigida a la violación del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, pasa esta Alzada, a realizar algunas consideraciones, en cuanto a dicho principio, el cual se encuentra expresamente dispuesto en dicha norma, en los términos siguiente: “Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”. En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006 caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO) contra la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas)), el cual, conforme a la norma transcrita, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, conforme a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil adolecerá del vicio de incongruencia. Toda vez que, el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene precisamente de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte, traer a colación la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se señaló: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: ‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (Omissis) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”. Ahora bien, a fin de resolver sobre el vicio denunciado y realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, así como el fallo recurrido, se aprecia que el tema principal a decidir en el presente caso, es la nulidad del pronunciamiento Nº 000406, dictado por la Consultoría Jurídica del Ministerio querellado, por cuanto a decir del actor, el mismo le vulnera el derecho a la Jubilación que como Educador le corresponde. En respuesta a ello, la representación judicial del Ministerio recurrido indicó como punto previo al fondo del asunto, la inadmisibilidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el acto impugnado es de fecha 19 de marzo de 2007 y la presente querella fue interpuesta el 10 de julio de 2007, esto es, superado los tres meses a que alude la norma mencionada. En ese orden de ideas, el Juzgador de instancia señaló que “de los alegatos señalados por las partes, no se desprende ni orden ni fecha de notificación del memorando objeto de recurso y tampoco se puede verificar en otro instrumento dicha información, por cuanto no fue consignado el expediente administrativo correspondiente del ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, […]. Por lo tanto, […] una vez verificado el presente expediente observa, que consta al folio 08 comunicación de fecha 17 de abril de 2007, dirigida al ciudadano [CÉSAR GIL PÁEZ], mediante el cual dan respuesta a la solicitud formulada por él en esa misma fecha, respecto a la cual solicita copia simple del Memorando Nro. 406 del 19 de marzo de 2007, razón por la cual se presume que la interposición del recurso se realizó dentro del lapso y así se decide”. De allí que observa esta Corte que, como bien lo afirmó el Juzgador a quo siendo que no consta en autos fecha de notificación alguna del memorándum objeto de la presente causa, de la cual pueda computarse el lapso de caducidad con respecto a la interposición del recurso, conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y visto que es en fecha 17 de abril de 2007, cuando se le da respuesta al querellante de la solicitud de copia del aludido memorándum, es forzoso para esta Alzada en virtud a la señalada fecha, presumir que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso tempestivamente, es decir, dentro del lapso de tres meses a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como fue señalado por el juzgador de instancia. Así se decide. Por otra parte, la parte actora solicitó la nulidad del memorándum 000406 del 19 de marzo de 2007, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A este alegato, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señaló que “la Consultoría Jurídica tiene carácter de órgano asesor y las opiniones que emite no son vinculantes, es decir, no obligan a la dependencia que hagan la consulta, hasta tanto resuelva acogerla como propia y así se lo haga saber al destinatario del acto, constituyéndose en un acto interno no susceptible de ser impugnado, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque una opinión de la administración consultiva no reviste el carácter de acto administrativo, ya que no puede producir los efectos jurídicos propios de tales actos.” Agregando que, el memorándum recurrido “[…] no le es vinculante al recurrente, en virtud de lo cual no es susceptible de producir efecto jurídico alguno, ya que con ella no pueden verse afectados los derechos subjetivos personales del recurrente, dado el carácter instrumental de la misma, hasta tanto el órgano consultante decida acoger o no el pronunciamiento emitido”. Al respecto el Juzgador de instancia señaló “las Consultorías Jurídicas son órganos de consulta y por lo tanto las decisiones u opiniones que dicten no son vinculantes tal y como lo señala la representación judicial de la Procuraduría General de la República, ya que dichos pronunciamientos se circunscriben a emitir una opinión con respecto a una solicitud formulada por un particular, […] otorgar el carácter de vinculante a una opinión jurídica de la Consultoría Jurídica, implicaría tanto como afirmar que el dictamen de la misma, tiene inherencia y control jerárquico con respecto a la decisión que finalmente pudiera acoger la máxima autoridad de tal ente, que en el presente caso sería la decisión que adoptare el Ministro del Poder Popular para la Educación en determinado momento. […] [Concluyendo que] En el presente caso estamos en presencia de un acto dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo y que en definitiva resulta el acto impugnable, razón por la cual se debe señalar que el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica, se declara procedente […]”. En este sentido, cabe indicar que este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-1064 de fecha 26 de junio de 2008, señaló lo siguiente: “[…] no puede dejar de advertir esta Corte, lo siguiente: La jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia Número 2007-00602 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de abril de 2007, caso: Juana Yáñez y otras vs. Corporación de Salud del Estado Aragua-CORPOSALUD). En efecto, la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de diciembre de 2003, Expediente Número 03-0013, caso: Hugo Romero Quintero vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) En tal virtud, aprecia esta Alzada del estudio de las actas procesales que conforman el expediente, que si bien la parte querellante recurrió la nulidad del “(…) Acto Administrativo de Efectos Particulares (…) de fecha 02/10/06, emanado de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda; que le [negó] la Jubilación [solicitada] (…)”, el cual no constituye per se un acto administrativo atacable, por su condición de informe no vinculante para la autoridad que hubiere de dictar la decisión; no obstante, a juicio de esta Corte, constituye un indicio de la negativa de la Gobernación del Estado Miranda a otorgar -en virtud de un acto administrativo formal y de carácter definitivo- el beneficio a la jubilación solicitada por la ciudadana Nery Falcón de Ibarra, lo cual crea una situación jurídica subjetiva lesionada (representada por la negativa tácita del Órgano querellado de reconocer el derecho de rango constitucional a la jubilación), perfectamente tutelable por los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada su obligación de resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, y así se declara.” De la anterior decisión, se observa que, si bien un informe u opinión dictado por un órgano asesor no es vinculante para la autoridad que hubiere de dictar la decisión final en el caso respectivo, dicha circunstancia no es óbice para que el mismo sea revisado por la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando dicho instrumento constituya un indicio de la negativa de otorgamiento o menoscabo de un derecho de rango constitucional solicitado por un ciudadano, toda vez que tal situación constituiría “una situación jurídica subjetiva lesionada […] perfectamente tutelable por los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada su obligación de resguardar los derechos subjetivos de los justiciables”. En virtud de lo anterior, tal y como lo declaró el fallo recurrido, es procedente el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio querellado, e igualmente procedente su revisión en sede jurisdiccional, de acuerdo al criterio fijado por esta Corte en la decisión parcialmente transcrita ut supra. Así se decide. En otro orden, la parte actora arguyó en su escrito libelar la contrariedad a derecho del acto impugnado, toda vez que el mismo es incompatible con lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se reafirma –a su decir- en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en el cual se exceptúan a la aplicación de esta Ley los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en leyes nacionales. En respuesta a lo anterior, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señaló que “el Capítulo VI del Título IV de la Ley Orgánica de Educación establece los lineamientos generales del sistema de jubilación y pensión del personal docente y es conforme a ella que se otorgan las jubilaciones de este personal constituyendo un régimen de excepción con respecto a la ley del Estatuto y por ello de aplicación preferente”. Agregando que del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios “se desprende que las jubilaciones otorgadas conforme a la Ley Orgánica de Educación están exceptuadas de las aplicaciones de la Ley del Estatuto, específicamente en los casos de los docentes y por lo tanto el jubilado podrá reingresar a la administración en determinados cargos, sin suspender el pago de la pensión de jubilación y percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la remuneración del cargo que ocupa”. Sin embargo, añadió que la situación que plantea el recurrente es distinta, por cuanto, el mismo desvirtúa el espíritu, propósito e intención del legislador “al pretender gozar de dos jubilaciones, es decir, pretender que el Ministerio del Poder Popular para la Educación lo jubile sin renunciar a la jubilación que le fue otorgada por la Gobernación del Estado Bolívar, de acordársele sería una violación de carácter constitucional como lo es la incompatibilidad del goce simultáneo de dos o más pensiones o destinos públicos”. De allí que, el Juzgador de Instancia de acuerdo a los argumentos puestos de manifiesto por las partes señaló que “el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en materia de jubilaciones, que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados en la Ley. Vale indicar que esas excepciones son precisamente los cargos asistenciales, académicos y docentes, lo cuales, al tener su régimen de excepción en el ejercicio lo tiene también como excepción en cuanto a la jubilación se refiere. Así, resulta perfectamente compatible el ejercicio de cargos administrativos con cargos docentes o con cargos asistenciales, siempre que el ejercicio de uno no menoscabe el cumplimiento del otro (por ejemplo, el horario, en el cual es factible que un funcionario público a tiempo completo pueda ejercer igualmente la docencia en horario nocturno). Del mismo modo sería compatible el goce de la jubilación por el ejercicio de cargos docentes o asistenciales con el sueldo (ejercicio del cargo) o la jubilación por el ejercicio de cargos administrativos. Lo que no resulta procedente es computar el tiempo de servicio de excepción (por ejemplo docente o asistencial) sobre el cual se disfruta de una jubilación (lo que implica que el tiempo fue computado a los efectos de otorgar esa jubilación), con el ejercido en cargos administrativos para de esta manera gozar de dos jubilaciones”. En ese orden concluyó “[ese] Tribunal observa que consta al folio 18 del presente expediente, parte de la motivación jurídica que sustenta la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, […] la misma se fundamenta en los supuestos establecidos en los artículos 148 de la Constitución Nacional [sic] y 45 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, donde se indica que no se puede disfrutar más de una jubilación, y que es incompatible el goce simultáneo de dos jubilaciones o pensiones. Al respecto se tiene que en el presente caso, es criterio de este Tribunal que si bien es cierto que conforme a la Constitución y la Ley que rige la materia, no puede disfrutarse más de una jubilación o pensión, no es menos cierto que tal prohibición se radica en los términos de la Ley, y que de tratarse de cargos compatibles entre sí, podría ser igualmente compatibles el disfrute de dos sueldos (de acuerdo a los cargos y la administración a la que se sirve), un sueldo y una jubilación o dos jubilaciones, siempre que la base para el otorgamiento de una no sea usado para la otra; es decir, si la persona se jubiló como docente con x años de servicios y ejerce cargos en la administración por un tiempo z, pretenda utilizar el tiempo x como docente y z de la administración para obtener una nueva jubilación, así, de acordársele en un acto administrativo dictado por la autoridad respectiva, violaría los preceptos jurídicos señalados anteriormente. En consecuencia, este Juzgado observa que se configura la argumentación sostenida en dicho instrumento al negar la solicitud del actor con respecto a la obtención de una doble jubilación, razón por la cual se declara procedente el alegato esgrimido por la parte accionada respecto a la intención de desvirtuar el espíritu, propósito e intención del legislador en relación al régimen de jubilación a la cual está sometido el actor, y así se decide”. Al respecto, esta Corte considera oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual se interpretó el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es del tenor siguiente: ‘El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal). Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. (…)’. (Resaltado de esta Corte.). Igualmente, es oportuno citar decisión Nº 00016 del 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se señaló lo que sigue: 3.- Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley. Con relación a este presupuesto debe advertirse que sólo mediante el análisis de las particularidades de cada caso se podrá precisar si un determinado supuesto fáctico es subsumible dentro de la excepción a la prohibición de disfrutar más de una jubilación o pensión establecida en el segundo párrafo del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala considera que resulta oportuno reseñar, a fines ilustrativos, algunos casos que fueron sometidos al conocimiento de órganos administrativos y jurisdiccionales en los que se estableció que no se infringía ninguna de las prohibiciones contenidas en el precitado dispositivo (anterior artículo 123 de la Constitución de 1961), o dicho de otro modo, ciertos supuestos que resultaban compatibles con lo dispuesto en dicha norma: (i) Posibilidad de disfrute simultáneo de dos jubilaciones, la primera otorgada por el ejercicio de un cargo asistencial y la segunda por un cargo administrativo en una Universidad, siempre y cuando el funcionario haya cumplido los requisitos que las hacen procedentes, en uno y otro caso, de forma diferenciada (sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo la vigencia de la Constitución de 1961). Las circunstancias de hecho que dieron lugar a la decisión, fueron las siguientes: La ciudadana Elsa Martinez recibió una jubilación de “gracia” cuando ejercía el cargo de Enfermera II en el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Luego, se desempeñó en el cargo de abogado I en la Universidad de Carabobo. La mencionada ciudadana interpuso una querella funcionarial contra la identificada casa de estudios, para que ésta le concediera el derecho a la jubilación. El Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la Universidad recurrida exigía, para el otorgamiento de la pensión de jubilación, veinte (20) años de servicio en esa Institución. La querellante tenía solo trece (13) años y sostenía que debían computársele los años de servicio prestados en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo en Alzada del recurso de apelación ejercido, revocó la sentencia dictada por el a quo y declaró sin lugar la querella incoada, puesto que la querellante no cumplía el requisito relativo a la antigüedad exigido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de la identificada Universidad para el otorgamiento de la pensión de jubilación, ya que los años de servicio en el prenombrado Ministerio habían sido computados para el otorgamiento de la jubilación de “gracia” de la cual era beneficiaria. Para llegar a la anterior conclusión el referido Órgano Jurisdiccional expresó: ‘Al respecto, debe observarse que el cargo ejercido por la querellante en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en donde se le acordó la jubilación de gracia, era el de Enfermera II. Se trata, pues de un cargo que, por la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, debe ser considerado como incluido dentro de la categoría de cargos asistenciales. (…) Por tal razón, debe determinarse si en el caso de la querellante se han cumplido con los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación en la Universidad de Carabobo. Con tal fin se observa que el artículo 1 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de dicha Universidad establece lo siguiente: (…) De acuerdo con esta norma, a la ciudadana… le correspondería su jubilación, toda vez que cuenta con más de sesenta (60) años de edad, tiene más de veinte (20) años al servicio de la Administración Pública, de los cuales, más de diez (10), que es el 50%, han sido al servicio de la Universidad de Carabobo. Pero es el caso que el tiempo en que prestó servicios fuera de la Universidad, vale decir, en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ya le fue computado por éste, a los efectos de otorgarle una jubilación. Al respecto, considera necesario precisar esta Corte que, en el caso de que un funcionario pretenda disfrutar de más de una jubilación simultáneamente, porque las mismas sean compatibles conforme al ordenamiento aplicable, es imprescindible que para ambas jubilaciones el funcionario haya cumplido los requisitos que las hace procedentes, en uno y otro caso, en forma diferenciada; en particular, el requisito del tiempo de servicio debe haber sido cumplido separadamente en cada una de las instituciones o, en todo caso, el tomado en cuenta para acordar una de las jubilaciones no puede volver a ser computado a los efectos de la otra. De no ser ello así, se estaría en presencia –no de dos jubilaciones compatibles, o adquiridas con la prestación de servicios compatibles a dos instituciones diferentes- sino de dos jubilaciones obtenidas por el mismo concepto. Así se declara. (…) tomando como base la antigüedad de la misma en la mencionada Universidad. Al respecto se observa que dicha ciudadana, mayor de sesenta (60) años, laboró en la Universidad de Carabobo por un lapso de trece (13) años, con lo cual cumple sólo con uno de los requisitos para que proceda su jubilación, esto es, cuenta con más de sesenta (60) años de edad, pero la norma exige adicionalmente que se haya desempeñado en la Universidad por un período de por lo menos veinte (20) años, requisito éste que no cumple, por cuanto, como se señaló, su permanencia en la Universidad alcanza sólo a trece (13) años, sin que pueda sumarse a éstos los años trabajados en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, conforme a la previsión contenida en el parágrafo uno del artículo 1 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Administrativo de dicha Universidad, por haber ya obtenido la querellante una jubilación con base en ese período de servicio…’ (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de junio de 1996, expediente N° 94-15781, caso: Elsa Martínez de Aguirre contra el Rector de la Universidad de Carabobo). (Resaltado de esta Sala). Cabe destacar que aun cuando se trata de una sentencia dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la parte de las normas que sirvió de base a la decisión fue reproducida en los mismos términos en la Constitución de 1999, por lo que el razonamiento sería extrapolable mutatis mutandi a la actualidad.” Del mismo modo es menester transcribir la Sentencia N° 471 del 28 de marzo de 2008 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a una solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano Félix Eduardo Rivas Anzola, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2007 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual destacó que la condición de jubilado por una empresa del Estado no es incompatible con el ejercicio de un cargo académico, en los siguientes términos: “(…) Al respecto, el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, luego de efectuar un análisis sobre la naturaleza jurídica de la empresa CVG Electrificación del Caroní C.A. (CVG EDELCA) y de la Universidad Experimental Simón Rodríguez, así como del régimen aplicable a cada una ellas, arribó a la conclusión de que no resultaba ‘…compatible el disfrute del beneficio de una jubilación concedido por EDELCA, con el sueldo o remuneración proveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones, entre los cuales está (sic) las Universidades nacionales, tal y como lo estaba percibiendo el actor, por lo que la decisión de la demandada en cuanto a suspender el pago de la pensión de jubilación resulta ajustada a derecho…’.El apoderado judicial del solicitante esgrimió como fundamento de la revisión planteada, que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en un error de interpretación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar incompatible el ejercicio de la actividad docente con su condición de jubilado de la empresa CVG Electrificación del Caroní C.A. (CVG EDELCA), lo que en definitiva condujo a la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a ser oído, al trabajo y a la jubilación, consagrados en los artículos 49, cardinales 1, 3, 87 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (omissis) Ahora bien, aun cuando en la norma constitucional se habilita el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, esta Sala estableció que la excepción en referencia implica límites interpretativos (vid. Sentencia citada), por lo que ‘…sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior…’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicio alguno para el Estado. Las anteriores consideraciones llevan a esta a Sala a determinar que el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en un grave error al estimar -a través de una interpretación de orden estrictamente legal- que el cargo de profesor titular desempeñado en la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez por el ciudadano Félix Eduardo Rivas Anzola, resultaba incompatible con su condición de jubilado de la empresa CVG Electrificación del Caroní C.A. (CVG EDELCA), sin tomar en consideración que el ejercicio de un cargo académico constituye una de las excepciones dispuestas por el constituyente a la prohibición constitucional de que nadie puede desempeñar simultáneamente dos cargos públicos, aunado al hecho de que el ejercicio de ambos cargos no representaba en modo alguno un perjuicio para el Estado. Por lo tanto, siendo ello así y visto que el fallo objeto de revisión se apartó del criterio vinculante establecido por este órgano jurisdiccional en sentencia Nº 698 del 29 de abril de 2005 (caso: Orlando Alcántara Espinoza), en el cual se interpretó el contenido y alcance del artículo 148 del texto fundamental, resulta forzoso para esta Sala declarar que ha lugar la solicitud de revisión interpuesta. En consecuencia, se anula la sentencia dictada el 8 de junio de 2007 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se repone la causa al estado de que otro Juez Superior del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial, al que corresponda por distribución, dicte un nuevo pronunciamiento de alzada sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA), contra el fallo dictado el 24 de enero de 2007 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la doctrina que se reitera en este fallo; y así se decide”. (Resaltado de esta Sala). De las anteriores decisiones esta Alzada debe enfatizar que, a los efectos de constatar la no contravención de la prohibición contenida en la segunda parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se deberá verificar, en cada caso, lo siguiente: primero, si se pretende el cobro simultáneo de dos jubilaciones o pensiones; segundo, si se trata de uno de los supuestos permitidos por la Ley; y tercero, si los años de servicio en ambos destinos públicos han transcurrido de forma diferenciada, ya que no deberán computarse doblemente los años de antigüedad para obtener el beneficio de jubilación, con base en un mismo período. Ello así, y circunscritos al caso de marras, se observa del memorándum objeto de análisis, que el mismo señala “Para el año 1980, el ciudadano César Gil Páez tenía cumplidos los veinticinco (25) años de servicio como docente con los cuales adquirió la condición de jubilable […] tiempo de servicio al cual se deben añadir los cuatro (4) años de la Comisión de Servicio otorgada por el Ministerio de Educación desde 1980 a 1984”. Así mismo, se desprende del referido memorándum que riela a los folios nueve (9) al veinte (20), que el ciudadano César Gil Páez se desempeñó como Comisionado del Instituto Nacional del Deporte desde el mes de septiembre de 1956 hasta el mes de agosto de 1974 acumulando una antigüedad de dieciocho (18) años, de otra parte se observa que desde el 16 de enero de 1957 hasta el 1º de enero de 1980, se desempeñó como profesor con dieciséis (16) horas, y culminando como Docente de educación física con cuarenta y dos (42) horas, acumulando veintitrés (23) años de antigüedad en la función de Maestro. Al respecto, observa esta Corte que no constituyen hechos controvertidos que el ciudadano César Gil Páez se desempeñó tanto en el Instituto Nacional del Deporte, en los cargos de Comisionado y Director del referido Instituto del Estado Bolívar, y como docente de educación física, cargos estos que no resultan incompatibles entre sí, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante se evidencia que tampoco es un hecho controvertido que el referido ciudadano fue jubilado por su desempeño en cargos administrativos no docentes, bajo la figura de jubilación especial de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en virtud de que tal y como se desprende de la tantas veces mencionada Opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en su folio doce (12), que el mencionado ciudadano acumuló “18 años de servicio administrativo que le sirvieron por motivo de su enfermedad, para solicitar una jubilación por vía de gracia”. De todo lo anterior, se desprende que si bien el ciudadano César Gil Páez, cumple con los requisitos exigidos tanto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y de la entonces vigente Ley Orgánica de Educación por los años de servicios prestados como docente, tal y como lo expresa el memorándum recurrido, no menos cierto es que, el mencionado ciudadano disfruta de una jubilación otorgada por el Instituto Nacional de Deporte, adscrito al entonces Ministerio de Educación, con vigencia desde el 1º de febrero de 1984, (Vid. Opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, folio 12), razón por la cual al haberse tomado en cuenta el período comprendido desde septiembre de 1956 hasta el mes de agosto de 1974, periodo de tiempo en que se desempeño en cargos de carácter administrativos que calculado para otorgarle una jubilación especial, no puede tomarse en cuenta el período en que se desempeñó como docente (16 de enero de 1957 hasta el 1º de enero de 1980), por cuanto se estarían computando doblemente los años de servicios de un mismo período para el otorgamiento de una segunda jubilación, por lo que en acatamiento al estamento legal vigente y a la jurisprudencia vinculante (decisión Nº 00016 del 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), resulta improcedente la solicitud de segunda jubilación planteada por el querellante. Así se decide. En virtud de los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, por lo que se confirma dicha decisión y, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Nubia Palermo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.225, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CÉSAR GIL PÁEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN; 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida; 3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano César Gil Páez, contra el Ministerio del Poder Popular Para la Educación. Publíquese regístrese y notifiquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _____________________ (___) días del mes de ____________________ de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001179 ERG/04 En fecha ______________________ ( ) días de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________. La Secretaria.