TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001053

En fecha 11 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), Oficio Nº TS10ºCA 0545-08 de fecha 4 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, titular de la cédula de identidad Nº 6.327.696, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 9 de abril de 2008, por la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.966, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y 11 de abril de 2008, por el abogado León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 18 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaran las apelaciones interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 2 de julio de 2008, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de julio de 2008, la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El día 21 de julio de 2008, la abogada Reina Josefina Rodríguez Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.165, actuando con el carácter de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por los apoderados judiciales de la parte querellante.
En fecha 22 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, el día 30 del mismo mes y año, se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
El 12 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura R. Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, a través de la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, en fecha 18 de noviembre de 2008, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral para el día 26 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 31 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó copia certificada de las actuaciones que corren insertas a los folios 218 al 226 del expediente judicial.
Por auto de fecha 6 de julio de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó se expidieran por Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo las copias certificadas requeridas.
El 26 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de “CONCLUSIONES” de los abogados Eloisa Borjas y Juan Montilla, actuando con el carácter de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 26 de noviembre de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes.
El día 30 del mismo mes y año, la Cote dijo “Vistos”.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 7 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura R. Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 19 de septiembre de 2007, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial fundamentado en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expusieron, que mediante la Providencia Administrativa Nº 007-2007, de fecha 19 de junio de 2007, dictada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se le notificó a su representado a través del Oficio Nº 07-18450, de igual fecha, que habían resuelto removerlo del cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del aludido Fondo.
Indicaron, que por medio del Oficio Nº 07-21701, de fecha 19 de julio de 2007, emanado del citado Fondo se le participó a su mandante el retiro de la citada Institución.
Afirmaron, que su representado “(…) es Funcionario de Carrera, que reingresó a la Administración Pública, específicamente al FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA (FOGADE),en fecha Primero (01) de Noviembre del año Mil Novecientos Noventa y Dos (1.992 (sic))”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Señalaron, que la Providencia Administrativa contentiva de la remoción de su poderdante impugnada, está fundamentada en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del mencionado Fondo, expresándose en éstos que:
“(…) el cargo de Coordinador Ejecutivo, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo.
El referido Estatuto Funcionarial fue dictado por la Junta Directiva del Fondo (…), de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del Artículo 293 y lo previsto en el Artículo 298 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Si bien es cierto que, el citado Artículo 298 ejusdem establece que el estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, también es cierto que dicha norma establece que los empleados del Fondo, por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del instituto, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. Sin embargo, de la simple lectura del Artículo 3 del ESTATUTO (…), se observa claramente que en la categoría de Confianza están comprendidos la mayoría de los cargos de dicho Organismo (…) y es así como incluye cargos de: Coordinador Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Area (sic) Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Areas (sic), Jefe de Departamento (…).
Es evidente que dicha norma excede del espíritu, propósito y razón del Artículo 146 de la CONSTITUCION (sic) (…) el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.
Como puede observarse, en la norma aludida no se establece la excepción, sino que comprende a la mayoría de los funcionarios de nivel profesional, técnico, medio y secretarial, incluyendo todas las series de cargos (…).
En resumen, se evidencia que mediante el referido Artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo (…) el organismo excluyó de la carrera a la mayoría de los funcionarios de dicho ente, violentando con ello lo dispuesto en el citado Artículo 146 de la Constitución”. (Resaltado y mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).

Seguidamente, transcribieron en forma parcial la sentencia Nº 1.412 dictada en fecha 10 de julio de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la interpretación del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Manifestaron; que “(…) en base al criterio jurisprudencial antes citado puede concluirse que, al clasificarse al personal de Confianza en el Artículo 3 del referido Estatuto Funcionarial, la Junta Directiva del Fondo (…) se excedió, abusando del poder discrecional, puesto que incluyó en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios que desempeñan cargos profesionales, técnicos, de nivel medio y secretarial, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, en virtud de la potestad de los jueces Contencioso Administrativo para desaplicar una disposición cuando consideren que la misma es violatoria de la Constitución, solicito a este Tribunal que en el presente caso, desaplique la calificación de cargos de Confianza, contenida en el Artículo 3 del ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, por cuanto la misma vulnera el principio constitucional establecido en el Artículo 146 de la Carta Magna”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Agregaron; que el tercer aparte del artículo 298 de la citada Ley, establece que “Los empleados del Fondo (…) por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo (…), de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”, por lo que, el Estatuto en referencia “(…) debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de dichos cargos como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción” y que “Es necesario además, que el Organismo demuestre suficientemente las funciones que cumplía efectivamente el funcionario y que las mismas pudieran ser calificadas como de Confianza, para ello debía levantar previamente un ‘Registro de Información del Cargo’ que indicara que las funciones que ejercía nuestro representado ciertamente encuadran en dicha categoría”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Sostienen, que “Mal podía el Instituto fundamentar el Acto de Remoción de nuestro representado, en la disposición contenida en el ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, si, como hemos indicado, no se encuentran señaladas previamente las funciones o tareas del cargo que lo califican como de confianza, así como tampoco las funciones que él efectivamente realizaba”, que “Al obviar este requisito, removiendo a nuestro representado mediante el Acto administrativo cuestionado, el Fondo lo deja en estado de indefensión ya que califica, a su discreción, como de Confianza el cargo por él desempeñado” y que “(…) el Fondo no cumplió con este requisito, por lo tanto, se está abusando del Poder discrecional para calificar o no un cargo como de confianza, acarreando la nulidad del Acto por adolecer del vicio de falso supuesto”. (Resaltado y mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).
Igualmente, expusieron que el aludido Fondo incumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) en materia de reubicación de los Funcionarios de Carrera”.
Con respecto al acto administrativo de retiro de su representado, adujeron que “(…) resulta Nulo como consecuencia de la nulidad denunciada del Acto Administrativo de Remoción, ya que se deriva de la existencia de ese acto viciado”.
Finalmente solicitaron:
“PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual proceden a Remover al ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal.
SEGUNDO: Que el Acto Administrativo mediante el cual proceden a retirar al ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, sea declarado NULO, por cuanto se encuentra vicia (sic) de ilegalidad.
TERCERO: Que se proceda a la reincorporación efectiva del Ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, al cargo que venía desempeñando en el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA.
CUARTO: Que se le cancele al ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, los Salarios (sic) dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
QUINTO: Que se le reconozca al ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 30 de noviembre de 2007, la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en los siguientes términos:
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, el contenido del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, pues los alegatos del querellante carecían de fundamento legal.
Seguidamente, expresó que el querellante “(…) alega haber sido Funcionario de Carrera. Sobre el particular cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el Estatuto Funcionarial de FOGADE en su artículo Nº 3, y en atención a las funciones que le estaban atribuidas, entre ellas las de apoderado judicial y extrajudicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, el querellante ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción” y que “La calificación que se le otorgó al cargo ocupado por el querellante deviene de la naturaleza de las tareas que tenía encomendadas, algunas de las cuales se describen en el levantamiento de descripción del cargo (levantada por el Departamento Técnico de Personal, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos) (…), las cuales eran efectivamente desempeñadas por el querellante, tal como se evidencia de puntos de cuentas presentados a la Junta Directiva suscritos por el querellante, misivas enviadas a la Presidencia en su carácter de representante de la Empresa HOLDING BANVENEZ, S.A. (Empresa relacionada en régimen de Liquidación), Solicitudes de permiso e informes de ausencia que el querellante suscribía en su carácter de Jefe de de Departamento, por ser a el (sic) a quien correspondía autorizar a sus subordinados, así como también en caso de que incurrieran en faltas era el encargado de iniciar los trámites previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada).
Por otra parte, alegó que el Fondo “(…) si realizó las gestiones de reubicación al último cargo de carrera desempeñado por el mencionado ciudadano, es decir, al de Asistente de Tribunal, que se corresponde con el último cargo de carrera que desempeñó, las cuales se evidencian de su expediente administrativo”, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, “(…) se evidencia de los folios 265 al 275 del expediente administrativo del ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, que mi representada FOGADE cumplió a cabalidad con lo establecido en la citada normativa, haciendo todas las gestiones reubicatorias que estuvieron a su alcance, más al resultar infructuosas, procedió al retiro del querellante”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada).
Acotó, que “(…) el querellante en ningún momento hizo mención a cuales (sic) eran las funciones que ejercía como Jefe del Departamento de Liquidaciones Coordinadas, por lo cual debe entenderse que ello no es un punto controvertido (…)”.
Con respecto a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pedida por la parte querellante, señaló que sean tomados en cuenta todos los elementos involucrados a los fines de determinar si existe la colisión planteada, por cuanto el querellante lo que pretende es que el Juzgador de Instancia se pronuncie en relación a la incidencia que tendría la norma objetada en la esfera legal de la generalidad de los funcionarios del ente querellado, así como, que se efectúe un análisis del proceso de formación del referido Estatuto, afirmando que ello le está vedado por carecer de competencia.
En relación al alegato del querellante atinente al falso supuesto cometido presuntamente por su representada en el acto administrativo de remoción, expuso que “(…) el actor pretende nuevamente que este órgano jurisdiccional pase a analizar cual (sic) fue el espíritu del órgano para crear la objetada norma (…), lo cual como se explicó previamente no es competencia de esta instancia jurisdiccional, ya que en todo caso ha debido ventilarse mediante la interposición de un Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad en contra de la citada norma”.
Por otra parte, adujo que “(…) el querellante yerra en cuanto a la oportunidad y la forma en la cual la Administración debe demostrar cuales son las tareas que cumplía, que hacen que se tengan como funcionario de ‘confianza’ y por ende de libre nombramiento y remoción”. Al efecto, hizo alusión de la sentencia Nº 2007-001969 de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Sol Rodríguez Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)), que “(…) valoró como elemento probatorio el Reglamento de Firmas del Fondo (…), en el que se establecieron las funciones de la querellante, por lo cual el Registro de Información de Cargos, no es el único medio probatorio que tiene la Administración para sustentar que un determinado cargo es de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado de la apoderada judicial de la parte querellada).
En lo atinente a la nulidad del acto de remoción solicitada por la parte querellante, indicó, que “(…) en el caso de marras las afirmaciones y pruebas presentadas y por presentar en la oportunidad procesal correspondiente por esta representación judicial, le permitirán obtener la convicción que el recurrente ejercía funciones que resultan subsumibles en el supuesto de funcionario que desempeñaba cargo de confianza, por ende la nulidad alegada es improcedente y así expresamente solicito lo declare este Tribunal”.
Por último, requirió que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su mandante.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, el Tribunal de la causa, declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Seguidamente, el Juzgador de Instancia, pasó a decidir el citado recurso, en los siguientes términos:
“En el presente caso, los apoderados judiciales del querellante, solicitan la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en lo relativo a la clasificación de los cargos de confianza, por considerar que el mismo colide con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria establece lo siguiente:
‘Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo (…) se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, administradores (sic), Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V’ (…).
De la referida disposición normativa, observa este sentenciador, que los apoderados judiciales del querellante, al solicitar la desaplicación por control difuso de la clasificación de los cargos de confianza, contenida en el referido artículo, se refieren sólo al segundo aparte del mismo, por cuanto en él está contemplado el cargo que ejercía el querellante, esto es, el cargo de Jefe de Departamento y, además fue ésta una de las normas que utilizó el ente querellado como fundamento del acto administrativo de remoción. Así se declara.
En tal sentido, si bien es cierto, que el artículo 146 del Texto Constitucional, consagra como regla la carrera administrativa para todos los funcionarios públicos, también establece algunas excepciones como son los cargos de elección popular los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros de Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Por lo tanto, resulta oportuno señalar, que el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:
‘(...) Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo (…), de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionaria (...)’.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de carácter vinculante N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar la referida norma, declaró lo siguiente:
‘(...) se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una, norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados (sic) (...)’.
Con base en la señalada interpretación vinculante de la Sala Constitucional y considerando que el control difuso de la constitucionalidad, por mandato del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación para todo juez que se encuentre frente a un caso en el cual se evidencie la incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, de aplicar preferentemente las disposiciones constitucionales, estima este sentenciador que en el presente caso, al ejercer el querellante el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, tal como consta en los folios 98 y 99 del expediente administrativo, el cual de conformidad con lo preceptuado en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de las funciones que desempeñaba, se concluye, que no existe incompatibilidad entre el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y el artículo 146 de la Carta Magna, que le permita a este juzgador su desaplicación a través del mecanismo de control difuso de la constitucionalidad, omitiendo pronunciamiento en lo que respecta al resto de los apartes que conforman el referido artículo y, en tal sentido, resulta improcedente la solicitud de desaplicación por control difuso, para el caso concreto, de la calificación de los cargos de confianza, contenida en el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección, Bancaria, en el cual se encuentra señalado el cargo de Jefe de Departamento. Así se declara”. (Subrayado y resaltado del a quo).

Por otra parte, el a quo, indicó que:
“(…) solicitaron los apoderados judiciales del querellante la nulidad por falso supuesto del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa N° 007-2007 de fecha 19 de junio de 2007 (…). En mérito de lo expuesto y en atención a lo alegado por los apoderados judiciales del querellante, quienes consideran que el ente querellado abusó de su poder discrecional al calificar como de ‘confianza’ el cargo desempeñado por su representado, por cuanto debió levantar previamente un Registro de Información de Cargos en el cual se indicara las funciones que calificaban al referido cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, considera este sentenciador, que el vicio al cual se refieren que adolece el acto administrativo de remoción es al falso supuesto de hecho.
Así las cosas, de la lectura del referido acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 007-2007, de fecha 19 de junio de 2007, que consta en los folios 10 al 13 del expediente, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de +
epósitos y Protección Bancaria, notificada al querellante
mediante oficio N° 07-18450 de la misma fecha, se evidencia, que el ente querellado procedió a remover al querellante del cargo de Jefe de Departamento, fundamentando dicha actuación en la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, las cuales eran de confianza, lo que configuraba el referido cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo tanto, considera este órgano jurisdiccional que el ente querellado apreció correctamente los hechos, en tal sentido, el acto recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, encontrándose ajustado a derecho y, en consecuencia, resulta improcedente la nulidad del mismo. Así se declara”. (Resaltado del a quo).
De igual modo, el Tribunal de la causa, señaló que:
“En relación a la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° G-07-21701 de fecha 19 de julio de 2007, solicitado por los apoderados judiciales del querellante, quienes lo consideran ilegal, por cuanto ‘(...) el FONDO DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA (FOGADE), no cumplió, además, con lo dispuesto en los Artículos 86 y 87 del vigente REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, en materia de reubicación de los Funcionarios de Carrera (...)’, entiende este sentenciador que tal denuncia obedece a que el ente querellado no realizó las gestiones internas y externas a los fines de reubicar al querellante en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (Jefe de Departamento), en virtud de ello resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:
Cuando un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultan infructuosas, ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Con base en lo expuesto, procede este órgano jurisdiccional a constatar la existencia o no de la ilegalidad denunciada en el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° G-07-21701 de fecha 19 de julio de 2007, en los siguientes términos:
Del texto del acto administrativo recurrido, el cual riela en copia fotostática de los folios 16 al 17 del expediente judicial, se observa, que se hace del conocimiento del querellante que de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se procedió a efectuar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, resultando las mismas infructuosas, ya que no fue posible reubicarlo en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que desempeñara antes de su designación en el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, procediéndose a su retiro del referido ente.
En consonancia con lo anterior, se aprecia de los oficios dirigidos por el ente querellado durante la realización de las gestiones reubicatorias internas (a través del Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos) y externas (ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Ministerio Público y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), los cuales constan en los folios 266, 267, 268, 272, 273 y 274 del expediente administrativo, que durante el mes de disponibilidad las gestiones de reubicación del querellante no se efectuaron en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Abogado V, que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, sino al cargo de Asistente de Tribunales III.
Al respecto, consta al folio 107 del expediente administrativo, comunicación en la cual se le informó al querellante que a partir del 1° de diciembre de 1996, en atención al reordenamiento estructural del organismo, había sido designado en el cargo de Abogado IV, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación, lo cual se corrobora a través de las constancias de trabajo que rielan en los folios 283, 285 del expediente administrativo y folio 19 del expediente judicial.
Asimismo, se observa al folio 106 del expediente administrativo, notificación de fecha 05 de octubre de 1998, mediante la cual se le notificó al querellante, que en virtud de la Asamblea General N° 43 realizada por FOGADE en fecha 31 de julio de 1998, se había aprobado a partir del 01 de agosto de 1998, la ‘(...) reclasificación, de su cargo de Abogado IV al cargo de Abogado V, adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación (...)’.
Del mismo modo, riela al folio 99 del expediente administrativo, Punto de Cuenta N° 695, de fecha 27 de diciembre de 2005, presentado por la Gerente de Recursos Humanos (E) a la Presidencia del ente querellado, en el cual se aprobó lo siguiente:
‘(…) Conforme a lo solicitado por la Gerencia General de Activos y Liquidación, se somete a su consideración y aprobación al Ascenso del ciudadano AQUITANO CARRILLO, CI 6.327.696 quien es titular del cargo ABOGADO V, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, de la Gerencia General de Activos y Liquidación, al cargo JEFE DE DEPARTAMENTO (Vacante); adscrito a la misma unidad administrativa, (…).
Este movimiento se propone vigente a partir del 01.01.06 (…)’.
Del referido Punto de Cuenta, se evidencia, que el querellante era funcionario público de carrera y ocupaba el cargo de Abogado V en el Departamento de Liquidaciones Coordinadas de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, de la Gerencia General de Activos y Liquidación, siendo ascendido al cargo de Jefe de Departamento en la misma unidad administrativa, por lo tanto, se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción para la fecha de su remoción.
Asimismo, debe este órgano jurisdiccional indicar, que a pesar de que el ente querellado en su sesión N° 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, dictó su Estatuto Funcionarial, siendo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006 y corregido por la Junta Directiva del ente querellado en sesión N° 1191 del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual en el tercer aparte del artículo 3, establece entre otros, que los profesionales que ejerzan cargos de Abogados en todas las series de cargos son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe aclararse que en el caso de autos, la condición de funcionario de carrera del querellante, tal como fue indicado precedentemente consta en el expediente administrativo, la obtuvo con anterioridad a la fecha en que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictara su Estatuto Funcionarial, lo cual, al no ser un punto controvertido entre partes y al no haber desvirtuado el ente querellado la condición de funcionario de carrera del querellante, se concluye, que el cargo al cual debió ser reubicado durante la realización de las gestiones reubicatorias correspondía a uno de similar o superior nivel al de Abogado V.
En consecuencia, mal pudo el ente querellado haber realizado las gestiones reubicatorias al cargo de carrera que desempeñó el querellante en el extinto Consejo de la Judicatura, es decir; al cargo de Asistente de Tribunal III, toda vez que el último cargo de carrera desempeñado por éste fue el de Abogado V, razón por la cual considera este sentenciador, que la Administración cometió un error al retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, como se lo indicó en el acto administrativo de retiro que consta en los folios 16 y 17 del expediente judicial, pues de lo expuesto se concluye, que su actuación no estuvo ajustada a derecho por cuanto no dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los funcionarios de carrera, en tal sentido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta imperioso para este órgano jurisdiccional anular el referido acto administrativo contenido en el oficio N° G-07-21701 de fecha 19 de julio de 2007, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Así se declara’. (Subrayado, resaltado y mayúsculas del a quo).

Asimismo, el Juzgador de Instancia, expuso que:
“Declarada la nulidad del acto administrativo de retiro y visto que la actuación del ente querellado representa una violación del derecho a la estabilidad en el desempeño del cargo, del cual está amparado el querellante por ser funcionario de carrera, este juzgador a los fines del restablecimiento de la situación jurídica lesionada y haciendo uso de las amplias facultades de las que se encuentra dotado el juez contencioso administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 de la Carta Magna, ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, lapso dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Abogado V que ocupaba para el momento de su designación como Jefe de Departamento, con el pago del sueldo correspondiente sólo al referido período, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara”.

Igualmente, el a quo, manifestó que:
“Como consecuencia de lo declarado anteriormente, resulta improcedente la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, así como, lo relativo al reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación. Así se declara”.

Por las razones antes expuestas, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 19 de julio de 2007, ordenó la reincorporación del querellante “(…) al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en situación de disponibilidad, por el período de un (1) mes (…)”, a los efectos de que se efectuaran los trámites correspondientes a su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba el funcionario para el momento de su designación en el referido cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente sólo al referido período. Igualmente, declaró improcedente: a) La desaplicación por control difuso, para el caso concreto, de la calificación de cargos de confianza contenida en el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, en el cual se encuentra señalado el cargo de Jefe de Departamento, b) La nulidad de la Providencia Administrativa Nº 007-2007, de fecha 19 de junio de 2007, emanada del citado Fondo, contentiva del acto administrativo de remoción, c) La solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir y d) Lo relativo al reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE

En fecha 2 de julio de 2008, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, presentaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Denunciaron, que la decisión apelada “(…) resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
En referencia al artículo 3 del Estatuto Funcionarial del mencionado Fondo, señalaron que en el fallo recurrido el Tribunal de la causa expresó que:
“De la referida disposición normativa, observa este sentenciador, que los apoderados judiciales del querellante, al solicitar la desaplicación por control difuso de la clasificación de los cargos de confianza, contenida en el referido artículo, se refieren sólo al segundo aparte del mismo, por cuanto en él está contemplado el cargo que ejercía el querellante, esto es, el cargo de Jefe de Departamento y, además fue ésta una de las normas que utilizó el ente querellado como fundamento del acto administrativo de remoción. Así se declara”.
En este aspecto, manifestaron que:
“Sobre las observaciones citadas, es necesario e importante destacar que las mismas evidencian que el a quo, no analizó exhaustivamente el contenido del libelo, presentando conclusiones fuera del contexto del mismo (…); en efecto, en la demanda se solicitó la desaplicación de la calificación de Cargos de Confianza contenida en el Artículo 3 del ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO (…), no por el hecho de que en ella se encontraba contemplado el cargo que ejercía nuestro representado, sino por cuanto, como allí se señaló, la citada norma comprende la mayoría, casi la totalidad, de los cargos del organismo, con lo cual se viola las disposiciones contenidas en el artículo 146 de la Constitución.
En consecuencia, por cuanto en la Sentencia recurrida el a quo presenta elementos de convicción distintos a lo alegado en la demanda, no cumple con lo dispuesto en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).

Agregaron, que al manifestar el a quo en su fallo que “(…) no existe incompatibilidad entre el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo (…) y el artículo 146 de la Carta Magna, que le permita a este Juzgador su desaplicación (…)”, lo cual –en criterio de los apoderados judiciales del querellante- “Tal apreciación evidencia un análisis sumamente superficial del objeto y contenido de la demanda, sobre todo cuando está en juego un derecho constitucional, como lo es la estabilidad, consagrado en el Artículo 93 de la Constitución y establecido en el Artículo 30 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), para los funcionarios de Carrera”. (Mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).
Afirmaron, que la sentencia recurrida no fue expresa, positiva y precisa, como lo estipula el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto “ (…) a la pretensión demandada, que era en primer lugar la desaplicación de la categoría de Confianza contenida en el Artículo 3 del tantas veces citado Estatuto Funcionarial de FOGADE”, por cuanto -según sus dichos- “(…) el referido Estatuto debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de los cargos como de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción” y que “Sobre este aspecto al a quo no presenta en la Sentencia recurrida ningún pronunciamiento (…). Por lo tanto, el a quo debió extenderse en su estudio, indagando entre otros, sobre la existencia del Manual de Funciones del ente, al no hacerlo incumplió con su deber de buscar la verdad dentro del proceso (…)”.
Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la presente apelación y en consecuencia se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 14 de julio de 2008, la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de fundamentación a la apelación incoada, en los siguientes términos:
Afirmó, que “En ningún momento el querellante alegó haber ejercido el cargo de Abogado V, como tampoco alegó que mi representado FOGADE, estuviese en la obligación de realizar las gestiones reubicatorias a que aluden los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con relación al cargo de Abogado V”, que no se trata de asunto controvertido como se expuso en el fallo recurrido, toda vez que “(…) al no haber sido alegado por el actor, mal podría mi representado rebatir el argumento. En este sentido incurre en FALSO SUPUESTO DE HECHO la Recurrida, al establecer que “(…) la condición de funcionario de carrera del querellante, tal como fue indicado precedentemente y consta en el expediente administrativo, la obtuvo con anterioridad a la fecha en que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictara su Estatuto Funcionarial (…)”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada).
Concluyó, solicitando se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia sin lugar el requerimiento de nulidad del acto de retiro signado con el Nº 07-21701 del 19 de julio de 2007, emanado del citado Instituto.
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA
El 21 de julio de 2008, la abogada Reina Josefina Rodríguez Acosta, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En atención a los argumentos puestos de manifiesto por la representación judicial de la parte querellante relativos a que la recurrida infringió los artículo 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al llegar a conclusiones fuera de contexto al referirse al petitorio de desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, indicó que “(…) por vía del control difuso de la constitucionalidad el tribunal (sic) de la causa debía analizar solo (sic) el caso en concreto, y la incidencia de la norma objetada sobre el caso en particular y no como pretende el querellante que el Aquo (sic) y ahora esta instancia se pronuncie sobre la incidencia de la norma bajo análisis, con respecto a todos los funcionarios de la Institución”.
Con respecto a los alegatos señalados por lo apoderados judiciales del querellante atinentes a que “(…) el Estatuto Funcionarial de FOGADE debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de los cargos como de confianza y por ende de libre remoción, y que no emite la Recurrida ningún pronunciamiento, cuando ha debido indagar sobre la existencia del Manual de Funciones del ente, que al no hacerlo incumplió con su deber de buscar la verdad dentro del proceso”. Al efecto, manifestó que “(…) en el caso de marras, en el cual durante el debate probatorio FOGADE aportó documentación suficiente que puso en evidencia que las funciones ejercidas por el ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO, eran de ‘confianza’ y por ende era considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada).
Con fundamento en las observaciones realizadas, solicitó que se declararan sin lugar los vicios denunciados y se ratificara la declaratoria de improcedencia de la nulidad del acto de remoción solicitada por los apoderados judiciales del querellante.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia:

Respecto a la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De las apelaciones interpuestas:
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones incoadas en fecha 9 y 11 de abril de 2008, por los abogados María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De allí, que esta Corte procede a analizar dichas apelaciones de acuerdo al orden en que fueron interpuestas las mismas.
En primer lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de abril de 2008, por la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y al respecto se observa que la misma señaló que el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de “FALSO SUPUESTO DE HECHO (…)”, en razón de que “En ningún momento el querellante alegó haber ejercido el cargo de Abogado V, como tampoco alegó que mi representado FOGADE, estuviese en la obligación de realizar las gestiones reubicatorias a que aluden los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con relación al cargo de Abogado V”, sin embargo, el fallo recurrido estableció que “(…) la condición de funcionario de carrera del querellante (…) la obtuvo con anterioridad a la fecha en que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictara su Estatuto Funcionarial, lo cual, al no ser un punto controvertido entre partes y al no haber desvirtuado el ente querellado la condición de funcionario de carrera del querellante”.
Corresponde a esta Alzada verificar si el sentenciador de Instancia incurrió o no en el vicio denunciado al dictar el fallo.
En lo referente al vicio de suposición falsa invocado por la representación judicial del mencionado Fondo, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, estima necesario esta Corte transcribir lo que el a quo estableció en cuanto a las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por parte del Fondo querellado, que a criterio de la parte recurrida materializa el vicio denunciado.
En este sentido, el a quo señaló que:
“(…) se aprecia de los oficios dirigidos por el ente querellado durante la realización de las gestiones reubicatorias internas (a través del Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos) y externas (ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Ministerio Público y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), los cuales constan en los folios 266, 267, 268, 272, 273 y 274 del expediente administrativo, que durante el mes de disponibilidad las gestiones de reubicación del querellante no se efectuaron en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Abogado V, que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, sino al cargo de Asistente de Tribunales III.
(…Omissis…)
Asimismo, se observa al folio 106 del expediente administrativo, notificación de fecha 05 de octubre de 1998, mediante la cual se le notificó al querellante, que en virtud de la Asamblea General N° 43 realizada por FOGADE en fecha 31 de julio de 1998, se había aprobado a partir del 01 de agosto de 1998, la ‘(...) reclasificación, de su cargo de Abogado IV al cargo de Abogado V, adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación (...)’.
Del mismo modo, riela al folio 99 del expediente administrativo, Punto de Cuenta N° 695, de fecha 27 de diciembre de 2005, presentado por la Gerente de Recursos Humanos (E) a la Presidencia del ente querellado, en el cual se aprobó lo siguiente:
‘(…) Conforme a lo solicitado por la Gerencia General de Activos y Liquidación, se somete a su consideración y aprobación al Ascenso del ciudadano AQUITANO CARRILLO, CI 6.327.696 quien es titular del cargo ABOGADO V, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, de la Gerencia General de Activos y Liquidación, al cargo JEFE DE DEPARTAMENTO (Vacante); adscrito a la misma unidad administrativa, (…).
Este movimiento se propone vigente a partir del 01.01.06 (…)’.
Del referido Punto de Cuenta, se evidencia, que el querellante era funcionario público de carrera y ocupaba el cargo de Abogado V en el Departamento de Liquidaciones Coordinadas de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, de la Gerencia General de Activos y Liquidación, siendo ascendido al cargo de Jefe de Departamento en la misma unidad administrativa, por lo tanto, se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción para la fecha de su remoción.
Asimismo, debe este órgano jurisdiccional indicar, que a pesar de que el ente querellado en su sesión N° 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, dictó su Estatuto Funcionarial, siendo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006 y corregido por la Junta Directiva del ente querellado en sesión N° 1191 del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual en el tercer aparte del artículo 3, establece entre otros, que los profesionales que ejerzan cargos de Abogados en todas las series de cargos son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe aclararse que en el caso de autos, la condición de funcionario de carrera del querellante, tal como fue indicado precedentemente consta en el expediente administrativo, la obtuvo con anterioridad a la fecha en que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictara su Estatuto Funcionarial, lo cual, al no ser un punto controvertido entre partes y al no haber desvirtuado el ente querellado la condición de funcionario de carrera del querellante, se concluye, que el cargo al cual debió ser reubicado durante la realización de las gestiones reubicatorias correspondía a uno de similar o superior nivel al de Abogado V.
En consecuencia, mal pudo el ente querellado haber realizado las gestiones reubicatorias al cargo de carrera que desempeñó el querellante en el extinto Consejo de la Judicatura, es decir; al cargo de Asistente de Tribunal III, toda vez que el último cargo de carrera desempeñado por éste fue el de Abogado V, razón por la cual considera este sentenciador, que la Administración cometió un error al retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, como se lo indicó en el acto administrativo de retiro que consta en los folios 16 y 17 del expediente judicial, pues de lo expuesto se concluye, que su actuación no estuvo ajustada a derecho por cuanto no dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los funcionarios de carrera (…)”. (Subrayado, resaltado y mayúsculas del a quo).

Sobre el particular, y luego de un examen minucioso de las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Corte aprecia que al folio 83 del mismo, riela copia certificada de “ANTECEDENTES DE SERVICIO” del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, emanado del Consejo de la Judicatura, en fecha 29 de junio de 1998, en el cual se indica que el prenombrado ciudadano se desempeñó en el poder judicial desde el 16 de diciembre de 1987 hasta el 30 de mayo de 1988 y desde el 16 de febrero de 1989 hasta el 29 de julio de 1991, siendo el último cargo desempeñado de Asistente de Tribunal III.
Igualmente, se observa que mediante Punto de Cuenta Nº 381, de fecha 10 de noviembre de 1992, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), aprobó el contrato como asesor del prenombrado ciudadano en el Fondo, a partir del día 1º del mismo mes y año hasta el 31 de diciembre de 1992, prorrogándose dicho contrato cada tres meses, hasta que fue designado Abogado IV, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo en referencia a partir del 1º de diciembre de 1996. (Folios 19, 141 al 144, 152 al 154 y 107).
Asimismo, se advierte que, ciertamente como lo estableció el a quo en el folio 106 se evidencia una comunicación emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de fecha 5 de octubre de 1998, dirigida al ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, en el que se lee:
“Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle que en la Asamblea General de Fogade Nro. 43 de fecha 31/07/98, fue aprobado a partir del 01-08-98 la reclasificación de su cargo de Abogado IV al cargo de Abogado V, adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación (…)”.

De igual modo, se observó al folio 99 del citado expediente, copia certificada del Punto de Cuenta Nº 695, aprobado en fecha 27 de diciembre de 2005, mediante el cual se sometió a consideración del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el siguiente asunto:
“Ascenso del ciudadano AQUITANO CARRILLO (…), quien es titular del cargo ABOGADO V, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, al cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO (Vacante); adscrito a la misma unidad administrativa, con una remuneración mensual de Bolívares Tres Millones Setecientos Ochenta y Cinco Mil Novecientos Noventa y Cuatro con 82/100 (Bs. 3.785.994,82).
Este movimiento se propone vigente a partir del 01.01.06 (…)” (Resaltado y mayúsculas del texto).

También, se comprobó que a los folios 268, 272, 273 y 274 del aludido expediente, corren insertos copias certificadas tanto de los Oficios números GRRHH-087-2007, 088-2007 y 089-2007, como del Memorándum Nº DT: 184, emanados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigidos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justica, a la Fiscalía General de la República y a la Gerencia de Recursos Humanos Asesoría Legal, del citado Fondo, siendo el contenido de los mismos el siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar sus buenos oficios para que se estime la posibilidad de reubicar al funcionario cuyos datos se mencionan a continuación:
Nombres y Apellidos: AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE.
Cédula de Identidad Nº: 6.327.696.
Profesión: Abogado.
Cargo actual: Jefe de Departamento (…).
Fecha de notificación de la remoción: 19 de junio de 2007.
Fecha de vencimiento de la disponibilidad: 19 de julio de 2007.
Último cargo de carrera desempeñado: Asistente de Tribunales III (…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
De igual manera, estima esta Alzada oportuno reproducir el contenido del artículo 3 del Estatuto Funcionarial dictado por el Fondo en su sesión N° 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende et personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección (…)”. (Resaltado y subrayado del texto).

Además, resulta pertinente transcribir el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual reza así:
“Artículo 86.- Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

Del análisis de las precitadas documentales se advierte: a) Que el ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, egresó del poder judicial en fecha 29 de julio de 1991, con el cargo de Asistente de Tribunal III, b) Que el citado ciudadano estuvo como contratado en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desde el 1º de noviembre de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1996, c) Que ingresó fijo en el mencionado Fondo, como Abogado IV, a partir del 1º de diciembre de 1996, encontrándose vigente para la fecha la Ley de Carrera Administrativa, siendo reclasificado dicho cargo a Abogado V, a partir del 1º de agosto de 1998, no encontrándose dicho cargo incluido en el Decreto Nº 211 sobre Cargos de Alto Nivel y Confianza, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 del 2 de julio de 1974 d) Que fue ascendido al cargo de Jefe de Departamento a partir del 1º de enero de 2006, e) Que el Fondo en referencia durante el mes de disponibilidad del indicado funcionario realizó las gestiones reubicatorias del mismo en el cargo de Asistente de Tribunal III y f) Que el citado Fondo dictó su Estatuto Funcionarial, en fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.589 en fecha 21 de diciembre de 2006.
De lo expuesto se desprende que efectivamente, tal como lo expresó el Juzgador de Instancia, el Fondo querellado no efectuó durante el mes de disponibilidad conferido al querellante, las gestiones de reubicación del mismo, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Abogado V, que ocupaba en el precitado Fondo para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, sino al cargo de Asistente de Tribunales III que ejerció en el poder judicial, toda vez que, se reitera, que el ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, comenzó a ejercer el cargo de Abogado V en el aludido Fondo, desde el 1º de agosto de 1998, oportunidad en la cual estaba en vigencia tanto la Ley de Carrera Administrativa como el Decreto 211 sobre Cargos de Alto Nivel y Confianza, no encontrándose el cargo en referencia contenido en el mencionado Decreto.
Evidenciado lo anterior, esta Corte advierte que no encuentra de qué forma el Juzgado a quo incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto, toda vez que no se desprende del fallo apelado que haya fundamentado su decisión en hechos inexistentes ni mucho menos no relacionados con el asunto objeto de la controversia; por otra parte tampoco se observa que el referido Juzgado Superior haya aplicado consecuencias distintas a las planteadas en cumplimiento de las normas aplicables al caso concreto, desestimándose en consecuencia el alegato puesto de manifiesto. Así se declara.
Por todos los razonamientos arriba expresados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y ratifica en los aspectos analizados la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008. Así se decide.
En segundo lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el escrito de fundamentación a la apelación presentado por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, y al respecto se observa que los mismos señalaron que el fallo apelado resulta contrario a derecho, toda vez que “(…) no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”, siendo que el Tribunal de la causa con respecto al artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, expresó que “(…) los apoderados judiciales del querellante, al solicitar la desaplicación por control difuso de la clasificación de los cargos de confianza, contenida en el referido artículo, se refieren sólo al segundo aparte del mismo, por cuanto en él está contemplado el cargo que ejercía el querellante, esto es, el cargo de Jefe de Departamento y, además fue ésta una de las normas que utilizó el ente querellado como fundamento del acto administrativo de remoción (…)”, lo cual –según sus dichos- evidencia que “(…) el a quo, no analizó exhaustivamente el contenido del libelo, presentando conclusiones fuera del contexto del mismo (…)”, al manifestar el a quo en su fallo que “(…) no existe incompatibilidad entre el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo (…) y el artículo 146 de la Carta Magna, que le permita a este Juzgador su desaplicación (…)” y que la sentencia recurrida no fue expresa, positiva y precisa, como lo estipula el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto “(…) a la pretensión demandada, que era en primer lugar la desaplicación de la categoría de Confianza contenida en el Artículo 3 del tantas veces citado Estatuto Funcionarial de FOGADE”, por cuanto -en su criterio- “(…) el referido Estatuto debía fijar previamente las funciones que justificaran la calificación de los cargos como de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción” y que “Sobre este aspecto el a quo no presenta en la Sentencia recurrida ningún pronunciamiento (…). Por lo tanto, el a quo debió extenderse en su estudio, indagando entre otros, sobre la existencia del Manual de Funciones del ente, al no hacerlo incumplió con su deber de buscar la verdad dentro del proceso (…)”.
Así, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Así las cosas, esta Corte considera oportuno revisar el contenido y alcance de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1412, de fecha 10 de junio de 2007, consignada por la parte querellante a los autos, mediante la cual, la Sala en referencia, interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), la cual estableció:
“La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad.
(…Omissis…)
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.
(…Omissis…)
No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.
(…Omissis…)
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
(…Omissis…)
En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.
(…Omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado”.
De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente para esta Corte que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, la Sala Constitucional estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
De igual modo, cabe resaltar que en la precitada sentencia se hace referencia a las distinciones concernientes a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden de manera principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
En este orden de ideas, vale destacar que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictó su Estatuto Funcionarial, el 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.503 del 18 de agosto de 2006, siendo éste corregido por la Junta Directiva del Fondo en referencia, en fecha 30 de agosto de 2006, mediante la Resolución Nº 1191, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.589, en fecha 21 de diciembre de 2006.
Al efecto, los artículos 2, 3 y 4 del citado Estatuto, establecen lo siguiente:
“Artículo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.
“Artículo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V”.
“Artículo 4.- Todos los cargos no señalados en el artículo anterior serán de carrera. Los funcionarios de carrera del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos y sólo podrán ser retirados por las causales señaladas en el presente Estatuto y en la Ley”. (Resaltado y subrayado del texto).
De las normativas transcritas se desprende los dos tipos clásicos de funcionarios públicos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. La diferencia fundamental es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio del Estado.
De igual modo, se infiere, por un lado, que tanto la definición de funcionarios de carrera, como los de libre nombramiento y remoción, son similares a las establecidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalado ut supra.
Aunado a ello, se advierte que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción del mencionado Fondo, fueron agrupados en categorías, encontrándose el cargo de Jefe de Departamento, calificado como de confianza.
En este sentido, se observa que corre inserto a los folios 10 al 13 del expediente judicial, copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 007-2007, de fecha 19 de junio de 2007, mediante la cual el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), resolvió remover al ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, del cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas del indicado Fondo, del cual era titular, según consta del Punto de Cuenta Nº 695, de fecha 27 de diciembre de 2005, emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), cursante al folio 99 del expediente administrativo.
También, se aprecia al folio 160 del citado expediente, auto de fecha 9 de enero de 2008, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual admitió el escrito de pruebas promovido por la parte querellada, a través del cual se hizo valer en el punto quinto del mismo “(…) la descripción del cargo de Jefe de Departamento del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…) que corre inserto en los folios 112 al 129 (…) donde se detalla claramente dentro del propósito General de dicho cargo, llevar a cabo las tareas de ‘Planificar, Coordinar, Dirigir y Supervisar las Actividades Inherentes al Desarrollo del Proceso de liquidación de los Grupos Financieros sometidos a dicho régimen (…)’”, no evidenciándose en autos objeción alguna del documento en cuestión por los apoderados judiciales de la parte querellante.
En abundamiento a lo anterior, en criterio de quien aquí decide, el cargo denominado “Jefe”, dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas, en este caso, por el Departamento de Liquidaciones Coordinadas del Fondo en cuestión, pues, el jefe de una dependencia, esencialmente es la figura responsable, se insiste, de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar las actividades inherentes a la competencia asignada, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos, de allí, que en las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “Jefe”, para significar puestos de dirección los cuales, de acuerdo a sus actividades son perfectamente equiparables a los cargos de confianza (Vid. Sentencia Nº 2009-798 del 13 de mayo de 2009, caso: Julio Antonio Hernández González Vs. Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital).
De lo precedentemente expuesto, se verifica que está demostrado en autos que el querellante era titular del cargo de “Jefe de Departamento” adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación del indicado Fondo, cuyo cargo se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, al cual se le atribuyó la condición de cargo de confianza y que sirvió de base para la remoción del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, no encontrándose en las precitadas normativas bajo análisis en contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme así lo expuso el Tribunal de la causa, en el fallo recurrido.
En razón de lo anterior, considera esta Corte que el a quo no incurrió en ambigüedades y resolvió el caso de marras de manera clara y precisa en base a lo alegado y probado en autos, ordenándose en consecuencia la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los efectos de que se realicen las gestiones de reubicación del mismo, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Abogado V, que ocupaba en el precitado Fondo para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago del sueldo correspondiente sólo al referido lapso, desestimándose por tanto el vicio de incongruencia denunciado. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.
VIII
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas en fecha 9 de abril de 2008, por la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y 11 de abril de 2008, por el abogado León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Aquitano Eduardo Carrillo Verde, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano AQUITANO EDUARDO CARRILLO VERDE, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- SIN LUGAR las apelaciones interpuestas.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado a quo.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente;
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/06
Exp N° AP42-R-2008-001053

En fecha_________________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-____________.
La Secretaria.