TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-002429
En fecha 15 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 06/1291 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 12.398.641, asistida por el abogado José de Jesús Blanca Arcila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.234, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo).
Dicha remisión de efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 18 de septiembre de 2006, por el abogado Martín L. Santoro G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.116, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 15 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de febrero de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(…) que desde el día 16 de enero de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 7 de febrero de 2007, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 29, 30, 31 de enero de 2007 y; 1, 5, 6 y 7 de febrero de 2007”.
El 14 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00151 de fecha 7 de febrero de 2008, este Órgano Jurisdiccional declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte el 15 de enero de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes de la referida decisión.
En fechas 10 y 14 de noviembre y 10 de diciembre de 2008, el alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos a la recurrente, a la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, los cuales fueron recibidos en fechas 8 y 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, respectivamente.
El 18 de enero de 2010, se dictó auto, en el cual esta Corte, a los fines de “(…) verificar los lapsos procesales en la presente causa, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se dio inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente (…)”.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó “(…) que desde el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28 y 29 de enero de 2009; 03, 04, 05 y 09 de febrero de 2009 (…)”.
En fecha 19 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de octubre de 2005, la ciudadana María Cristina Aché Marcano, asistida por el abogado José de Jesús Blanca Arcila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Planificación y Desarrollo (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo), con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Expuso, que en fecha 18 de mayo de 2005, fue notificada de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem.
Adujo, que en fecha 25 de mayo de 2005, presentó escrito mediante el cual negó los hechos y le hizo “(…) saber a la Directora de Recursos Humanos (E) que nunca hubo agresiones de mi parte hacia el Señor Rafael Medina e inclusive, alertó a la dependencia sobre las contradicciones que se observan en las declaraciones de los citados ciudadanos (…)”.
Señaló, que “(…) la administración no valoró en modo alguno mis argumentos, es decir, que los planteamientos formulados por mí en el referido escrito no fueron considerados en absoluto por la Administración para dictar la Resolución N° 043, de fecha 04 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se me destituyó del cargo que desempeñaba en ese Ministerio, lo cual implica que efectivamente nuca fui debidamente oída durante el procedimiento disciplinario que se siguió en mi contra. Circunstancia que, a tenor del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada en 1999, constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso”.
Indicó, que la ciudadana Rufina Requena no reunía las condiciones para ser considerada como testigo, pues desde el inicio asumió la defensa del ciudadano Rafael Medina, perdiendo toda imparcialidad para poder ser considerada como testigo.
Denunció la violación del principio de la presunción de inocencia, toda vez que en la solicitud de la averiguación disciplinaria se establece que se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que la Administración ya había emitido opinión sobre el resultado de la averiguación.
Manifestó, que se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario después que se habían realizado todas las diligencias destinadas a la comprobación de los presuntos hechos objeto de la investigación, los cuales no aparecen determinados en ningún momento en la solicitud de apertura del procedimiento, en el auto de apertura, en el acta de formulación de cargos, en el oficio mediante el cual se le notifican los mismos, ni en la Resolución que se dicta para destituirla del cargo y que las actuaciones para la comprobación de la causal de destitución se realizaron sin su participación, es decir, sin que haya tenido control alguno sobre las pruebas, lo que la dejó en total estado de indefensión.
Agregó, que en el acto administrativo impugnado “(…) se viola el derecho a la defensa y el debido proceso, cuando la Administración deja de considerar y valorar los argumentos que esgrimí en mi defensa, contenidos en el escrito que presente (sic) a la Dirección de Recursos Humanos el 25 de Mayo de 2005, lo cual implica que no se me oyó durante el procedimiento y lo que es peor aun, se obvió las evidentes contradicciones que presentan las declaraciones rendidas por los ciudadanos Rafael Medina y Rufina Requena, ambos plenamente identificados con anterioridad. Contradicciones que no sólo se observan entre las declaraciones de uno y otro, sino entre estas (sic) y los informes presentados por cada uno de ellos, el informe de su supervisor, quien obra por referencias, y el informe del Coordinador de Seguridad y Transporte del Ministerio de Planificación y Desarrollo, el cual también es referencial. Circunstancias que de haber sido analizadas con toda seguridad la decisión hubiese sido otra”.
Adujo, que los alegatos formulados ante la Dirección de Recursos Humanos del ente recurrido “(…) no fueron considerados, analizados, ni valorados en ningún momento por la Administración en el procedimiento disciplinario seguido en mi contra. Obsérvese que el órgano que impone la sanción se limitó a señalar en la resolución los elementos que a su juicio configuran la falta que se reprime, sin realizar un análisis de mis argumentos. Al obrar de ese modo, la decisión adoptada resulta viciada de nulidad absoluta por inobservancia del debido proceso, así como por la violación al derecho a la defensa (…)”.
Manifestó, que las declaraciones que sirvieron de fundamento a la Administración para destituirla del cargo que ocupaba “(…) fue (sic) recabada (sic) antes que se me notificara la apertura de la averiguación disciplinaria (…)”.
Denunció, que el acto administrativo impugnado “(…) no contiene una relación sucinta de los hechos que presuntamente configuran la falta que se me imputa”.
Señaló, que “(…) a lo largo del texto de la resolución la Administración hace distintas calificaciones de la presunta conducta que me atribuye y su apreciación; llegando a considerar que la misma conducta configura por una parte, la inobservancia de la obligación contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por la otra, la causal contenida en el numeral 6 del articulo (sic) 86 de la misma Ley. No obstante, en ningún momento se hace referencia a los hechos que efectivamente se me imputan y tal omisión, constituye una violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 18, numeral 5, de la misma Ley. Violación que, sin lugar a dudas, acarrea la nulidad del acto administrativo”.
Agregó, que “Además de la motivación, debe existir la debida adecuación entre la conducta que se pretende reprimir y el supuesto de hecho de la norma y para que sea cierto, es necesario que ese supuesto haya sido debidamente calificado y comprobado. En el presente caso, de la lectura del acto administrativo cuestionado no se desprende claramente cuales (sic) son los hechos que configuran las vías de hecho que se me imputa y por tanto, no es posible comprobar que la conducta que se pretende reprimir encuadrada en el supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo por la falta de la relación sucinta de los hechos en la resolución, sino además, porque no existe prueba alguna”.
Señaló, que “En el supuesto negado que la vaga referencia que hace la resolución impugnada a una supuesta riña, conducta violenta y presuntas agresiones de obra física a un trabajador la empresa JOPALIM, pudieran admitirse como la relación sucinta de los hechos y el fundamento de derecho que exige como requisito el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos, nos encontraríamos entonces en presencia de una situación de falso supuesto de hecho”.
Adujo, que “(…) la Administración interpretó incorrectamente los hechos y pasó por alto las contradicciones que existen entre las declaraciones de los citados ciudadanos, las cuales lucen más graves si se contrastan con los informes presentados por ellos mismos y con los informes presentados tanto por el supervisor de la empresa JOPALIM como por el Coordinador de Seguridad y Transporte del citado Ministerio. A las contradicciones señaladas, se suma la manifiesta parcialidad de la ciudadana RUFINA REQUENA, cuya actitud no sólo invalida su testimonio, sino que, además su solidaridad con el trabajador RAFAEL MEDINA la convierte o confunde junto al mismo con la otra parte agraviada (…)”.
Finalmente, indicó que la Administración “(…) viola mi derecho a la estabilidad, según el cual ningún funcionario de carrera puede ser retirado de la administración pública, sino en los casos expresamente establecidos en dicha Ley del Estatuto de la Función Pública y en (sic) presente caso, no existen elementos que puedan configura (sic) una causal de destitución. En todo caso, dadas la circunstancias señaladas la duda favorece al trabajador conforme al principio indubio pro operario”.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado mediante el cual se le destituyó del cargo de Recepcionista, que ocupaba en el organismo recurrido y que se “(…) ordene mi reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de mi definitiva reincorporación, incluidas primas, compensaciones, bono vacacional, bonificaciones y aportes a la Caja de Ahorros, que dejare de percibir durante el lapso que permanezca separada de mi cargo. A los efectos de la determinación de los montos correspondientes a los conceptos señalados, pido se ordene una experticia complementaria del fallo”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 3 de julio de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“La actora alega que la Administración no valoró sus argumentos planteados en el escrito de fecha 25 de mayo de 2005, y a su entender no fue debidamente oída durante el procedimiento disciplinario. Al respecto se observa que, fue aperturada una averiguación disciplinaria en contra de la recurrente por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a Vías de Hecho, la cual le fue notificada como consta en el expediente administrativo el 18 de mayo de 2005; en fecha 25 de mayo de 2005 le fueron formulados los cargos y en esa misma fecha la actora consignó el escrito al cual hace referencia, en el cual manifiesta la grave situación que confrontaba con el Señor Rafael Medina empleado de JOPALIM, relató el hecho ocurrido con el citado ciudadano el día 18 de abril de 2005, señaló que de las declaraciones cursantes en el expediente se apreciaba que el Señor Rafael Medina y la Señora Rufina Requena se presentan como presuntamente agraviados y su persona como presuntamente agraviante, y destacó que en los 5 años de servicios prestados al organismo ha mantenido una conducta decorosa, ha vigilado y salvaguardado los bienes de la Administración Pública.
Ahora bien, en la Opinión de la Consultoria (sic) Jurídica sobre la procedencia o no de la destitución, fue valorado este escrito, y en el acto administrativo se establece ‘VISTO El expediente donde consta el procedimiento Disciplinario de Destitución (…) VISTA La opinión de la Consultoria (sic) Jurídica de este Ministerio (…)’. De manera, que el escrito al cual se refiere la actora, no solo (sic) consta en el expediente disciplinario, sino que si fue tomado en cuenta al momento de decidir sobre la procedencia de la sanción de destitución. Por tanto, se desestima el alegato en referencia, y así se decide.
En relación al alegato que la Señora Rufina perdió imparcialidad para que pudiera ser considerada como testigo, ya que debe reunir un conjunto de requisitos y atributos personales muy particulares para garantizar la objetividad, imparcialidad y total ausencia de interés directo o indirecto, se señala que, solo (sic) cuando se es amigo intimo (sic) o enemigo de una de las partes o que tenga interés aunque sea indirecto en el pleito, no puede ser testigo, y el hecho de que la ciudadana Rufina Requena, declarara en contra de la recurrente, no es motivo para considerarla enemiga y menos que tuviera interés en el resultado del procedimiento disciplinario, pues para ello es necesario que aparezca demostrado en autos hechos que categóricamente involucren una como otra circunstancia, lo cual no se encuentra demostrado en el presente caso, razón por la cual se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
En cuanto a que se le violó el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en la solicitud de la averiguación disciplinaria se establece que se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a su entender, la Administración ya había emitido opinión sobre el resultado de la averiguación, se observa, que en dicho acto el cual cursa al folio 37 del expediente disciplinario, no se afirma, ni se asegura la definitiva incursión de la querellante en la falta objeto de la averiguación administrativa, más bien, en todo momento la Administración se refiere a la presunción de la comisión de la falta disciplinaria; de manera que no se evidencia que durante el procedimiento administrativo disciplinario, se haya emitido pronunciamiento alguno con respecto a la culpabilidad de la querellante. Por lo que a consideración de este Juzgado, no hubo violación del derecho a la presunción de inocencia. Y así se decide.
En relación a que no estuvo presente en el interrogatorio de los testigos, no teniendo control sobre la prueba, dejándola en total y absoluto estado de indefensión, con lo cual se constituye la violación al debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución Nacional, se observa, que en fecha 6 de mayo de 2005 la Dirección de Recursos Humanos, acordó abrir una averiguación administrativa disciplinaria en contra de la actora, por cuanto se le informó sobre hechos que podían constituir causal de destitución (folio 36); en fecha 9 de mayo de 2005 con el fin de instruir el respectivo expediente se acordó la citación del ciudadano Rafael Medina y de la ciudadana Rufina Requena para que rindieran su declaración sobre el hecho ocurrido (folio 35); los citados ciudadanos rindieron sus declaraciones en fecha 12 de mayo de 2005, tal como consta a los folios 29 al 32, y las mismas ciertamente fueron tomadas sin la presencia de la actora, pues la recurrente aun no había sido notificada de la apertura del procedimiento disciplinario, lo cual no ocurrió sino hasta el 18 de mayo de 2005.
Ahora bien, de conformidad con el procedimiento disciplinario seguido a la actora, consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente y determinara los cargos a ser formulados, si fuere el caso, lo cual significa que durante la instrucción preliminar, deben analizarse los elementos que le son aportados por el funcionario que le solicita la apertura de la averiguación y proceder a notificar al funcionario investigado para luego dentro del lapso de Ley formular los cargos a que haya lugar, y a su vez éste podrá presentar escrito de descargos, abriendo a continuación el lapso probatorio; concluido el mismo se remite el expediente a la Consultoria (sic) Jurídica, para finalmente dictarse la decisión. Sin embargo, en el presente caso la Oficina de Recursos Humanos aperturó (sic) el procedimiento disciplinario y procedió a tomar las declaraciones de los testigos, sin antes notificar a la actora, no obstante estar establecido un lapso probatorio, en el cual la Administración debió tomar las declaraciones de los testigos, para así evitar lesionar el derecho a la defensa de la recurrente, aún mas (sic) cuando dichas declaraciones fueron el fundamento sobre el cual se basó el Órgano para dictar la decisión de destituir a la actora, pues de haber sido notificada pudo haber estado presente en el interrogatorio y hacer uso del derecho de repreguntar a los testigos, tal como lo establece el articulo (sic) 485 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto a consideración de este Juzgado, la Administración con su actuación violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo, debe el organismo pagar a la accionante por concepto de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su total y definitiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, no siendo procedente ningún otro pago, menos aun cuando la solicitud del pago de primas, compensaciones y bonificación fue efectuada sin ninguna especificación que permita hacer un análisis para determinar a que (sic) conceptos pertenecen.
En relación al bono vacacional, se niega tal pedimento, por cuanto este bono además de estar íntimamente relacionado con el disfrute efectivo de las vacaciones, corresponde al beneficio merecido por el trabajador luego de un año ininterrumpido de servicio, y siendo que la actora desde el 14 de julio de 2005 esta desincorporada del organismo, mal puede corresponderle dicho beneficio.
Igualmente se niega el pago de los aportes a la caja de ahorros, pues este concepto no forma parte del salario, además que durante el tiempo que la actora ha permanecido separado de la Administración Publica (sic) no ha realizado el aporte correspondiente a la caja de ahorros, por lo que mal podría este Juzgado condenar a la Administración a dicho pago.
A los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde a la querellante, por concepto de salarios dejados de percibir desde el 14 de julio de 2005 (fecha de notificación del acto administrativo) hasta la fecha de la reincorporación, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA (sic) CRISTINA ACHÉ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.398.641, asistida por el abogado JOSÉ DE JESÚS BLANCA ARCILA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 74.234, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 043 de fecha 4 de julio de 2005, suscrita por el Ministro de Planificación y Desarrollo. En consecuencia se decide:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 043 de fecha 4 de julio de 2005, suscrita por el Ministro de Planificación y Desarrollo.
SEGUNDO: se ordena al Ministerio de Planificación y Desarrollo la reincorporación de la querellante, al cargo que venia (sic) desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio.
TERCERO: se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en el cual el presente fallo quede definitivamente firme”. (Mayúsculas y negrillas del Juzgado a quo)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

2.- Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellada:
Determinada anteriormente la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellada y al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 18 de septiembre de 2006, el abogado Martín L. Santoro G., actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, apeló contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ahora bien, consta al folio noventa y nueve (99) del expediente, auto de fecha 18 de enero de 2010, mediante el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que “(…) que desde el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28 y 29 de enero de 2009; 03, 04, 05 y 09 de febrero de 2009 (…)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación.
Por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho, sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, configurándose el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo que debe declararse desistida la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrida. Así se decide.
3.- De la consulta:
Delimitado lo anterior, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2006, en primera instancia, es contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Siendo ello así, en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, reiteramos, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto administrativo Nº 043, de fecha 4 de julio de 2005, dictada por el Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante el cual se procedió a la destitución del cargo que ocupaba como Recepcionista, y denunció la violación del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, la inmotivación del acto administrativo, falso supuesto y el derecho a la estabilidad.
Por su parte, el Juzgador de Instancia indicó “(…) En relación a que no estuvo presente en el interrogatorio de los testigos, no teniendo control sobre la prueba, dejándola en total y absoluto estado de indefensión, con lo cual se constituye la violación al debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución Nacional, se observa, que en fecha 6 de mayo de 2005 la Dirección de Recursos Humanos, acordó abrir una averiguación administrativa disciplinaria en contra de la actora, por cuanto se le informó sobre hechos que podían constituir causal de destitución (folio 36); en fecha 9 de mayo de 2005 con el fin de instruir el respectivo expediente se acordó la citación del ciudadano Rafael Medina y de la ciudadana Rufina Requena para que rindieran su declaración sobre el hecho ocurrido (folio 35); los citados ciudadanos rindieron sus declaraciones en fecha 12 de mayo de 2005, tal como consta a los folios 29 al 32, y las mismas ciertamente fueron tomadas sin la presencia de la actora, pues la recurrente aun no había sido notificada de la apertura del procedimiento disciplinario, lo cual no ocurrió sino hasta el 18 de mayo de 2005”.
Seguidamente, señaló que “(…) de conformidad con el procedimiento disciplinario seguido a la actora, consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente y determinara los cargos a ser formulados, si fuere el caso, lo cual significa que durante la instrucción preliminar, deben analizarse los elementos que le son aportados por el funcionario que le solicita la apertura de la averiguación y proceder a notificar al funcionario investigado para luego dentro del lapso de Ley formular los cargos a que haya lugar, y a su vez éste podrá presentar escrito de descargos, abriendo a continuación el lapso probatorio; concluido el mismo se remite el expediente a la Consultoria (sic) Jurídica, para finalmente dictarse la decisión. Sin embargo, en el presente caso la Oficina de Recursos Humanos aperturó (sic) el procedimiento disciplinario y procedió a tomar las declaraciones de los testigos, sin antes notificar a la actora, no obstante estar establecido un lapso probatorio, en el cual la Administración debió tomar las declaraciones de los testigos, para así evitar lesionar el derecho a la defensa de la recurrente, aún mas (sic) cuando dichas declaraciones fueron el fundamento sobre el cual se basó el Órgano para dictar la decisión de destituir a la actora, pues de haber sido notificada pudo haber estado presente en el interrogatorio y hacer uso del derecho de repreguntar a los testigos, tal como lo establece el articulo (sic) 485 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto a consideración de este Juzgado, la Administración con su actuación violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar la opinión jurídica CJ-175 de fecha 27 de junio de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo, a los fines de verificar si efectivamente la Administración “(…) procedió a tomar las declaraciones de los testigos, sin antes notificar a la actora, no obstante estar establecido un lapso probatorio, en el cual la Administración debió tomar las declaraciones de los testigos, para así evitar lesionar el derecho a la defensa de la recurrente, aún mas (sic) cuando dichas declaraciones fueron el fundamento sobre el cual se basó el Órgano para dictar la decisión de destituir a la actora, pues de haber sido notificada pudo haber estado presente en el interrogatorio y hacer uso del derecho de repreguntar a los testigos, tal como lo establece el articulo (sic) 485 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, tal y como lo declaró el Juez de Instancia en el fallo apelado, el cual se transcribe parcialmente a continuación:
“PROCEDENCIA O NO DE LA DESTITUCIÓN
Del estudio efectuado al expediente contentivo del procedimiento disciplinario de destitución seguido contra la funcionaria MARIA (sic) CRISTINA ACHÉ MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 12.398.641, esta Consultoría Jurídica observa lo siguiente:
Que se imputa a dicha funcionaria el hecho de cometer agresión física y verbal al ciudadano Rafael Medina, trabajador de la empresa de mantenimiento JOPALIM, el día 18 de abril de 2005, hecho este (sic) que se encuentra tipificado como causal de destitución de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente ‘Vías de Hecho’.
Del derecho sobre la causal imputada, se entiende por este hecho la circunstancia que el funcionario en su lugar de trabajo, incurra en una conducta violenta y en este sentido cometa agresiones injustificadas, ya sean de palabras o de hecho, que atente contra algún compañero, subalterno, superiores o terceros en general; es decir, las VIAS (sic) DE HECHO comprenden o implican la agresión de obra física en la persona de compañeros, superiores, inferiores o terceros.
En este sentido, se observa que la funcionaria investigada en el presente expediente de destitución, en fecha 18 de abril de 2005, riñó con un trabajador de mantenimiento de la empresa JOPALIM, conducta ésta que específicamente se encuentra tipificada como causal de destitución, por considerarse una falta grave en el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo.
Efectivamente, establece el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la obligatoriedad de los funcionarios públicos a guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debida.
Así las cosas, Vías de Hecho, consiste fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la Institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso con su administrado. Tal figura es definida como ‘Atentado de toda índole contra el derecho ajeno y contra las personas. Violencia injusta’.
Así mismo, se ha señalado: ‘Como su nombre lo indica, bajo esta causal se engloba todo tipo de agresión física del funcionario a sus compañeros, al superior o al público, es decir, las riñas, peleas en el trabajo o con ocasión del trabajo’.
Por tanto, la Vía de Hecho es aplicar medios violentos a cosas o a personas. La violencia en el sentido de la Ley, debe ser entendida como agresión, bien contra otros funcionarios, contra los administrados o bien contra bienes de la República o de los particulares. Igualmente se configura el hecho cuando el acto violento es voluntario, y por último debe indicarse que estas actitudes deben realizarse dentro de las instalaciones del órgano al cual esta (sic) adscrito el funcionario.
Ahora bien, llevando las consideraciones expuestas al caso que nos ocupa se observa que la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO efectivamente actuó de manera violenta en el lugar de trabajo, en contra de un trabajador de mantenimiento de la empresa JOPALIM.
Igualmente, observa esta Consultoria (sic) Jurídica que en el Escrito de Descargo la indicada funcionaria se dedica a narrar lo ocurrido entre ella y el trabajador de JOPALIM, en fecha 18 de abril de 2005 en el piso 22 de la Torre Oeste de Parque Central, lugar este donde opera la Dirección de Seguridad de este Ministerio en la cual esta (sic) adscrita, hecho éste que de la instrucción realizada por la Dirección de Recursos Humanos de este Ministerio, se encuentra verificado en las actas testimoniales levantadas para tal fin, así como en los informes que se anexan para la instrucción de este expediente.
Por otra parte, se evidencia que la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, manifiesta tanto en el Escrito de Descargo como en el informe preliminar suscritos por esta (sic), insertos en los folios del 21 al 23 y folio 04, respectivamente, que efectivamente se encontraba molesta y alterada, es de entender para esta Consultoría Jurídica, que el funcionario público debe mantener en todo momento en su lugar de trabajo una conducta decorosa, por lo que al ocurrir el hecho, éste debe actuar con prudencia y observancia, por lo que se desprende del contenido del expediente disciplinario, lo contrario, es decir, una conducta violenta o agresiva de la funcionaria pública antes identificada dentro de la Institución. Configurándose, de esta manera, el hecho que se le imputa, pues lo que se sanciona, no es la lesión causada, sino la conducta ajena, impropia de todo funcionario público, la cual esta (sic) establecida en el articulo (sic) 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública específicamente en el numeral 5, el cual dispone ‘… los funcionarios y funcionarias públicos están obligados a: 5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda consideración y cortesía debidas’.
Por todo lo antes expuesto, esta Consultoría Jurídica es de la opinión que en el presente caso se configuran todos los elementos para que la Administración Pública ejerza su potestad sancionatoria, es decir, la funcionaria incurrió en la transgresión de una norma específica, conducta esta (sic) que está tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también, se verifica el principio de la causalidad entre la falta y el sujeto, probado a través de la instrucción del respectivo expediente disciplinario de destitución mediante las declaraciones formuladas por los testigos y por el propio Escrito de Descargos, ya que la funcionaria investigada alega en todo momento, que efectivamente ocurrió entre ella y el trabajador de la empresa JOPALIM una discusión.
En cuanto al principio de proporcionalidad de la sanción, se observa que el hecho imputado, está efectivamente tipificado en la Ley como causal de destitución de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone: ‘Serán causales de destitución: 6 Falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Quedando sólo de parte de la Administración la vinculación entre el ilícito administrativo (tipificado) y el sujeto, mediante la instrucción del expediente disciplinario de destitución, tal y como lo indica la norma; correspondiéndole al investigado la carga de la prueba en contrario del hecho determinado por la Administración.
En este sentido, esta Consultoría Jurídica una vez analizado el Expediente Disciplinario de Destitución en contra de la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, considera que es procedente aplicar la sanción establecida en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrilla y mayúsculas del texto).
Igualmente, considera necesario esta Corte traer a colación el contenido de la Resolución 043 de fecha 4 de julio de 2005, mediante la cual el Ministro de Planificación y Desarrollo, destituyó a la ciudadana María Cristina Aché Marcano, la cual se transcribe parcialmente a continuación:
“(…) VISTO El Oficio de fecha 27 de junio de 2005, mediante el cual la Consultoría Jurídica de este Despacho emite opinión sobre la procedencia de aplicar la sanción de Destitución contra la funcionaria MARIA (sic) CRISTINA ACHE (sic) MARCANO (…). VISTO El expediente donde consta el procedimiento Disciplinario de Destitución en contra de la Funcionaria MARÍA CRISTINA ACHE (sic) MARCANO, fundamentado en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tipificada como VIAS (sic) DE HECHO, y verificadas todas las actuaciones procesales establecidas en el artículo 89 eiusdem. VISTA La opinión de la Consultoría Jurídica de este Ministerio sobre la procedencia de aplicar la sanción contenida en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la cual sostiene que es procedente la aplicación de la indicada sanción, por cuanto se configuran todos los elementos requeridos para que la Administración Pública ejercerza (sic) su potestad sancionatoria. VISTO. Que el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, faculta a la máxima autoridad del órgano para decidir sobre la aplicación de la sanción que se le imputa, este Despacho pasa a pronunciarse en relación la (sic) sanción de destitución en contra de la funcionaria MARIA (sic) CRISTINA ACHE (sic) MARCANO. FUNDAMENTOS PARA DECIDIR. Establece el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a continuación se transcribe: ‘Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias: 1.-Amonestación. 2.-Destitución.’ (Destacado nuestro). Por su parte establece expresamente el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública las causales de destitución, indicándose en su numeral 6 lo siguiente: ‘Serán causales de destitución: ... (omissis) ... 6. Falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente Administración Pública… (omisis) (sic)’ (Destacado nuestro). Ahora bien, en el caso que nos ocupa se le imputa a la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, el hecho tipificado como VIAS (sic) DE HECHO. (…). Así las cosas, se observa que la funcionaria investigada en el presente expediente de destitución, en fecha 18 de abril de 2005, riñó con un trabajador de mantenimiento de la empresa JOPALIM, conducta ésta que específicamente se encuentra tipificada como causal de destitución, por considerarse una falta grave en el cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios públicos. Sobre las obligaciones que debe observar todo funcionario público, se destaca efectivamente lo que dispone el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: ‘Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:... (omissis)… 5. - Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debidas (omissis).’ (Destacado nuestro). Así las cosas, Vías de Hecho, consiste fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la Institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso con un administrado. Tal figura es definida como ‘Atentado de toda índole contra el derecho ajeno y contra las personas. Violencia injusta’. Así mismo, se ha señalado: ‘Como su nombre lo indica, bajo esta causal se engloba todo tipo de agresión física del funcionario a sus compañeros, al superior o al público, es decir, las riñas, peleas en el trabajo o con ocasión del trabajo’. Por tanto, la Vía de Hecho es aplicar medios violentos a cosas o a personas. La violencia en el sentido de la Ley, debe ser entendida como agresión, bien contra otros funcionarios, contra los administrados o bien contra bienes de la República o de los particulares. Igualmente se configura el hecho cuando el acto violento es voluntario, y por último debe indicarse que esta (sic) actitudes deben realizarse dentro de las instalaciones del órgano al cual esta (sic) adscrito el funcionario. Ahora bien, llevando las consideraciones expuestas al caso que nos ocupa se observa que la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO efectivamente actuó de manera violenta en el lugar de trabajo, en contra de un trabajador de mantenimiento de la empresa JOPALIM, inobservando la obligación consagrada en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, citado up supra. La inobservancia de una obligación establecida en la norma, por parte de un funcionario público, constituye una falta grave, que la Ley del Estatuto de la Función Pública sanciona con la destitución del funcionario de la Administración, pues el funcionario público debe mantener en todo momento en su lugar de trabajo una conducta decorosa, y actuar con prudencia y cortesía con el público en general. Se desprende del contenido del expediente disciplinario, que la funcionaria actúo con violencia y agresividad ante una circunstancia presentada dentro de la Institución. Configurandose (sic), de esta manera, el hecho tipificado en la Ley como causal de destitución, pues lo que se sanciona, no es la lesión causada a los compañeros, subalternos, o superiores, sino la conducta contraria a la que debe observar todo funcionario público, la cual esta (sic) establecida en (sic) precitado artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se desprende de la instrucción realizada por la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que efectivamente la funcionaria riñó en su lugar de trabajo y actuó en obra física en contra de un trabajador de la empresa J0PALIM, a través de las declaraciones de testigos e informes que forman parte del mencionado expediente, consagrándose así uno de los principios que debe observar la Administración al momento de ejercer su potestad sancionatoria. DECISIÓN En resguardo del derecho que le asiste constitucional y legalmente al administrado, y en función de salvaguardar nuestro Estado de Derecho, este Despacho RESUELVE: PRIMERO: Este Despacho visto el Procedimiento Disciplinario seguido contra la funcionaria MARIA (sic) CRISTINA ACHÉ MARCANO (…), declara la aplicación de la sanción de DESTITUCIÓN contenida en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cargo de Recepcionista, Código de RAC: 70, Grado: 99, adscrita a la Dirección de Operaciones de este Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)”. (Negrilla y mayúsculas del texto).
Al respecto, evidencia este Órgano Jurisdiccional tanto de la referida opinión jurídica como de la Resolución supra transcrita, que la Administración para declarar la procedencia de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a las “vías de hecho” se fundamentó en que en “(…) el Escrito de Descargo la indicada funcionaria se dedica a narrar lo ocurrido entre ella y el trabajador de JOPALIM, en fecha 18 de abril de 2005 en el piso 22 de la Torre Oeste de Parque Central, lugar este (sic) donde opera la Dirección de Seguridad de este Ministerio en la cual esta (sic) adscrita, hecho éste que de la instrucción realizada por la Dirección de Recursos Humanos de este Ministerio, se encuentra verificado en las actas testimoniales levantadas para tal fin, así como en los informes que se anexan para la instrucción de este expediente”.
Igualmente, se observa que la Administración observó que “(…) la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, manifiesta tanto en el Escrito de Descargo como en el informe preliminar suscritos por esta (sic), insertos en los folios del 21 al 23 y folio 04, respectivamente, que efectivamente se encontraba molesta y alterada, es de entender para esta Consultoría Jurídica, que el funcionario público debe mantener en todo momento en su lugar de trabajo una conducta decorosa, por lo que al ocurrir el hecho, éste debe actuar con prudencia y observancia, por lo que se desprende del contenido del expediente disciplinario, lo contrario, es decir, una conducta violenta o agresiva de la funcionaria pública antes identificada dentro de la Institución”, razón por la que consideró que “(…) el hecho que se le imputa, pues lo que se sanciona, no es la lesión causada, sino la conducta ajena, impropia de todo funcionario público, la cual esta (sic) establecida en el articulo (sic) 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública específicamente en el numeral 5, el cual dispone ‘… los funcionarios y funcionarias públicos están obligados a: 5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el publico toda consideración y cortesía debidas’.”
Ahora bien, de lo expuesto anteriormente, constata esta Corte del análisis del acto administrativo impugnado que en ningún momento la Administración basó su decisión en las únicas y exclusivas declaraciones rendidas en fecha 12 de mayo de 2005, por los ciudadanos Rafael Medina y Rufina Requena, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, pues si bien es cierto que dichas deposiciones fueron realizadas antes de la notificación del procedimiento a la recurrente, también es cierto la circunstancia relativa a que las mismas no sirvieron de fundamento para proceder a la destitución de la accionante, pues, se reitera, lo que sirvió de fundamento a la Administración para destituir a la ciudadana María Cristina Aché, fue el reconocimiento que ésta hizo sobre los hechos ocurridos, lo que consideró la Administración que coincidía con los alegatos expuestos en dichas declaraciones.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que dichas declaraciones fueron tomadas por la Administración en la fase preliminar del procedimiento con la finalidad de recabar información para determinar la procedencia o no del inicio del procedimiento sancionatorio de destitución, y por ser esta fase, precisamente dedicada a recabar información, no resulta necesario que la recurrente se encontrara presente. (Vid. sentencia Nº 00616 de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inspectoría General de Tribunal).
Por otra parte, observa esta Corte de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial, que la ciudadana María Cristina Aché Marcano, haya aportado elementos probatorios alguno a los fines de desvirtuar lo señalado por los ciudadanos Rafael Medina y Rufina Requena, sino por el contrario, constata este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la ciudadana María Cristina Aché Marcano, manifestó estar “bastante molesta”, y en razón de que “estaba alterada discutimos”, tal y como se evidencia de la comunicación suscrita por la misma, en fecha 26 de abril de 2005, lo que sirvió de fundamento a la Administración para declarar la procedencia de destitución de la misma.
En este sentido, conviene traer a colación el contenido de la sentencia Nº 1459 de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló que:
“En relación a los testigos que enuncia el mencionado ciudadano en su declaración, y con respecto a los cuales alude que ‘no fueron llamados por el funcionario instructor’ toda vez que ‘era un deber del instructor del expediente administrativo averiguar la verdad’; estima la Sala que la parte actora en sede administrativa y en sede judicial pudo haber promovido los testigos a los cuales hacía referencia el ciudadano Omar José Rosa Tovar, o presentar otras pruebas que llevaran a la Sala a la convicción de que el recurrente cumplió en todo momento sus funciones como Comandante de la 4ta. Compañía del Destacamento No. 75, dentro de las cuales se encontraba dar estricto cumplimiento al Radiograma N° D75-SO-008 del 20 de marzo de 2003, sin embargo, se limitó a cuestionar la labor emprendida por el funcionario instructor del expediente administrativo, sin aportar al procedimiento alguna prueba que desvirtuara los hechos que se le imputaban.
En cuanto a que permitió que se suscitaran una serie de hechos contra la disciplina militar, por su favoritismo, hacia algunos efectivos de tropa, debe reiterarse que no se desprende de las actas que conforman tanto el expediente principal como el administrativo, que el recurrente desvirtuara de alguna forma los hechos que le fueron imputados, por cuanto quedó demostrado que el órgano disciplinario cumplió con el deber que le impone el ordenamiento jurídico que le rige, es decir, que al tener conocimiento del hecho denunciado, constitutivo de falta disciplinaria, ordenó iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, designó a un instructor especial, les fueron presentadas las conclusiones y recomendaciones de rigor y tomó la decisión que correspondía, de acuerdo con las leyes, reglamentos y demás órdenes que rigen la actividad militar, lo cual se cumplió en todas sus fases.
Por tanto, al mediar en este caso una exhaustiva investigación disciplinaria, cuyas actas cursan en el expediente respectivo, no puede considerarse que el actor fue objeto de una sanción basada en el falso supuesto, por lo que debe concluirse que el acto impugnado no adolece del mencionado vicio. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional no comparte el criterio esgrimido por el Juez de Instancia al indicar que “(…) la Oficina de Recursos Humanos aperturó (sic) el procedimiento disciplinario y procedió a tomar las declaraciones de los testigos, sin antes notificar a la actora, no obstante estar establecido un lapso probatorio, en el cual la Administración debió tomar las declaraciones de los testigos, para así evitar lesionar el derecho a la defensa de la recurrente, aún mas (sic) cuando dichas declaraciones fueron el fundamento sobre el cual se basó el Órgano para dictar la decisión de destituir a la actora, pues de haber sido notificada pudo haber estado presente en el interrogatorio y hacer uso del derecho de repreguntar a los testigos, tal como lo establece el articulo (sic) 485 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto a consideración de este Juzgado, la Administración con su actuación violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, por cuanto dichas declaraciones consisten en una actuación que lleva la Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario, por lo tanto, estima esta Corte que la Resolución contentiva de la sanción de destitución en contra de la recurrente, garantizó los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso y realizándose una motivación suficiente, análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de julio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, ello es, la revocatoria de la que fue objeto el fallo apelado, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa a conocer del fondo de la controversia.
4.- Del fondo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, así se observa, que la parte querellante en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 043, de fecha 4 de julio de 2005, dictada por el Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante el cual se procedió a la destitución del cargo que ocupaba como Recepcionista, y denunció la violación del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, la inmotivación del acto administrativo, falso supuesto y el derecho a la estabilidad, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
i.- De la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “(…) la administración no valoró en modo alguno mis argumentos, es decir, que los planteamientos formulados por mí en el referido escrito no fueron considerados en absoluto por la Administración para dictar la Resolución N° 043, de fecha 04 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se me destituyó del cargo que desempeñaba en ese Ministerio, lo cual implica que efectivamente nunca fui debidamente oída durante el procedimiento disciplinario que se siguió en mi contra (…)”, además denunció la violación del principio de la presunción de inocencia, toda vez que en la solicitud de la averiguación disciplinaria se establece que se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que la Administración ya había emitido opinión sobre el resultado de la averiguación.
Por otra parte, manifestó que se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario después que se habían realizado todas las diligencias destinadas a la comprobación de los presuntos hechos objeto de la investigación, los cuales no aparecen determinados en ningún momento en la solicitud de apertura del procedimiento, en el auto de apertura, en el acta de formulación de cargos, en el oficio mediante el cual se le notifican los mismos, ni en la Resolución que se dicta para destituirla del cargo y que las actuaciones para la comprobación de la causal de destitución se realizaron sin su participación, es decir, sin que haya tenido control alguno sobre las pruebas, lo que la dejó en total estado de indefensión.
Seguidamente, agregó que el acto administrativo impugnado “(…) se viola el derecho a la defensa y el debido proceso, cuando la Administración deja de considerar y valorar los argumentos que esgrimí en mi defensa, contenidos en el escrito que presente a la Dirección de Recursos Humanos el 25 de Mayo de 2005, lo cual implica que no se me oyó durante el procedimiento y lo que es peor aun (sic), se obvió las evidentes contradicciones que presentan las declaraciones rendidas por los ciudadanos Rafael Medina y Rutina Requena, ambos plenamente identificados con anterioridad. Contradicciones que no sólo se observan entre las declaraciones de uno y otro, sino entre estas (sic) y los informes presentados por cada uno de ellos, el informe de su supervisor, quien obra por referencias, y el informe del Coordinador de Seguridad y Transporte del Ministerio de Planificación y Desarrollo, el cual también es referencial. Circunstancias que de haber sido analizadas con toda seguridad la decisión hubiese sido otra”, y que los alegatos formulados ante la Dirección de Recursos Humanos del ente recurrido “(…) no fueron considerados, analizados, ni valorados en ningún momento por la Administración en el procedimiento disciplinario seguido en mi contra. Obsérvese que el órgano que impone la sanción se limitó a señalar en la resolución los elementos que a su juicio configuran la falta que se reprime, sin realizar un análisis de mis argumentos. Al obrar de ese modo, la decisión adoptada resulta viciada de nulidad absoluta por inobservancia del debido proceso, así como por la violación al derecho a la defensa (…)”.
Finalmente, indicó que la Dirección de Recursos Humanos “(…) después que se habían realizado todas las diligencias destinadas a la comprobación de los presuntos hechos objeto de la investigación (…)”, y que las declaraciones que sirvieron de fundamento a la Administración para destituirla del cargo que ocupaba “(…) fue recabado antes que se me notificara la apertura de la averiguación disciplinaria (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos sustanciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
Conforme a lo señalado, constata esta Corte luego del exhaustivo análisis del expediente, que a través del oficio Nº DRRHH/152/2005 de fecha 16 de mayo de 2005 (folio 27), la Administración puso en conocimiento a la ciudadana María Cristina Aché Marcano, de la instrucción del expediente en su contra, ya que se le informó que debía comparecer por la División de Asesoría Legal del referido Ministerio, a fin de rendir declaración informativa en el procedimiento de destitución instruido en su contra, en el cual se evidencia que fue recibido por la misma en fecha 18 de mayo de 2005.
Aunado a lo anterior, resulta menester indicar que el momento en que la Administración debe proceder a notificar al funcionario que presuntamente está incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, –reiteramos– ocurre una vez que la Oficina de Recursos Humanos haya determinado los cargos a ser formulados al funcionario investigado.
Ahora bien, en el caso de marras, se observa que mediante oficio Nº DRRHH/162/2005 de fecha 25 de mayo de 2005 (folio 25), la Dirección General de Recursos Humanos, informó a la recurrente, que presuntamente está incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y “(…) se le informa que en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes podrá consignar su escrito de descargo (…)”. Dicha notificación fue recibida por la recurrente, en fecha 25 de mayo de 2005.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que la recurrente fue debidamente notificada de los cargos determinados por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, constatándose que la misma pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incursa dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a “vías de hecho”.
Así, observa esta Corte que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana María Cristina Aché Marcano -reiteramos- en todo momento tuvo acceso al expediente, formuló los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, por lo que no se pueden considerar violados el derecho a la defensa y el debido proceso alegados por la referida ciudadana, por ende, resulta forzoso para esta Corte desestimar la referida denuncia. Así se decide.
ii.- De la presunción de inocencia:
Por otra parte, denunció la violación del principio de la presunción de inocencia, toda vez que en la solicitud de la averiguación disciplinaria se establece que se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que la Administración ya había emitido opinión sobre el resultado de la averiguación.
Sobre el particular, debe esta Corte señalar que la averiguación disciplinaria incoada en contra de la recurrente estableció que la misma se encontraba presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a decir de la querellante la Administración había emitido opinión sobre el resultado de la averiguación, sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que en dicho acto sólo se solicita una averiguación a los fines de determinar la responsabilidad de la recurrente en los hechos que presuntamente está incursa, por lo que se constata que en todo momento la Administración se refiere a la presunción de la comisión de la falta disciplinaria; de manera que no se evidencia que durante el procedimiento administrativo disciplinario, se haya emitido pronunciamiento alguno con respecto a la responsabilidad de la querellante, por ende, resulta forzoso para esta Corte desestimar la referida denuncia. Y así se decide.
Por otra parte, manifestó que se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario después que se habían realizado todas las diligencias destinadas a la comprobación de los presuntos hechos objeto de la investigación.
Al respecto, advierte esta Corte que la fase preliminar o investigativa a los fines de iniciar o no un procedimiento sancionatorio o disciplinario de destitución, consiste en las actuaciones que lleva la Administración antes de formular los cargos en dicho procedimiento, con el objeto de determinar de manera previa, con la realización de actuaciones preconstituidas, si efectivamente existen indicios o circunstancias que ameriten iniciar el mismo. En estas actuaciones, podrá el órgano administrativo recabar informaciones, documentos, declaraciones informativas, así como otros elementos que le indiquen con certeza la presunta comisión del ilícito administrativo que justifique el inicio del procedimiento, pero sin que dichas actuaciones y sus resultados formen parte del mismo, pues, resulta obvio, sin existencia del auto de apertura, resultan inexistentes (Vid. PEÑA SOLIS, JOSÉ. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”. Págs. 402 y sgts. Colección Estudios Jurídicos N° 10. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. 2005).
Ahora bien, las actuaciones realizadas con anterioridad a la notificación del procedimiento, son actuaciones preliminares de la Administración en la fase de sustanciación o instrucción del procedimiento para comprobar los hechos constitutivos de una presunta infracción administrativa, por lo que debe esta Corte desestimar la referida denuncia, por cuanto, -se reitera- la misma estaba dirigida a recabar información sobre las denuncias realizadas.
Ello así, debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que las declaraciones tomadas a los ciudadanos Rafael Medina y Rufina Requena, –tal y como se explanó en líneas anteriores– consisten en una actuación que lleva la Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario, por lo tanto se desestima la referida denuncia. Así se decide.
Respecto al alegato referido a que “(…) la administración no valoró en modo alguno mis argumentos, es decir, que los planteamientos formulados por mí en el referido escrito no fueron considerados en absoluto por la Administración para dictar la Resolución N° 043, de fecha 04 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se me destituyó del cargo que desempeñaba en ese Ministerio, lo cual implica que efectivamente nunca fui debidamente oída durante el procedimiento disciplinario que se siguió en mi contra (…)”, debe esta Corte reiterar los alegatos esgrimidos para la revocatoria del fallo apelado, pues –se insiste– que el fundamento que tomó en cuenta la Administración para destituir a la recurrente, fue precisamente, los alegatos esgrimidos por ésta en la oportunidad de consignación del escrito de descargo, pues, la Administración constató que los hechos narrados coincidía con las deposiciones realizadas por los testigos llamados por la Administración, por lo tanto, se desestima la referida denuncia. Así se decide.
iii.- De la inmotivación y del falso supuesto:
Evidencia esta Corte, que la parte accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, indicó que el acto administrativo impugnado “(…) no contiene una relación sucinta de los hechos que presuntamente configuran la falta que se me imputa”, y que “(…) a lo largo del texto de la resolución la Administración hace distintas calificaciones de la presunta conducta que me atribuye y su apreciación; llegando a considerar que la misma conducta configura por una parte, la inobservancia de la obligación contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por la otra, la causal contenida en el numeral 6 del articulo (sic) 86 de la misma Ley. No obstante, en ningún momento se hace referencia a los hechos que efectivamente se me imputan y tal omisión, constituye una violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 18, numeral 5, de la misma Ley. Violación que, sin lugar a dudas, acarrea la nulidad del acto administrativo”, y que “Además de la motivación, debe existir la debida adecuación entre la conducta que se pretende reprimir y el supuesto de hecho de la norma y para que sea cierto, es necesario que ese supuesto haya sido debidamente calificado y comprobado. En el presente caso, de la lectura del acto administrativo cuestionado no se desprende claramente cuales (sic) son los hechos que configuran las vías de hecho que se me imputa y por tanto, no es posible comprobar que la conducta que se pretende reprimir encuadrada en el supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo por la falta de la relación sucinta de los hechos en la resolución, sino además, porque no existe prueba alguna”, por lo que “En el supuesto negado que la vaga referencia que hace la resolución impugnada a una supuesta riña, conducta violenta y presuntas agresiones de obra física a un trabajador la empresa JOPALIM, pudieran admitirse como la relación sucinta de los hechos y el fundamento de derecho que exige como requisito el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos, nos encontraríamos entonces en presencia de una situación de falso supuesto de hecho”.
Ahora bien, esta Corte antes de pasar a pronunciarse sobre la denuncia esgrimida en el escrito recursivo referida al vicio de falso supuesto y al vicio de inmotivación, resulta imprescindible realizar las siguientes consideraciones:
En el presente caso fueron alegados simultáneamente los vicios de inmotivación y de falso supuesto, en cuanto a dicho argumento, cabe citar la sentencia Nº 1137, de fecha 4 de mayo de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Constructora Clador C.A), que al respecto señaló lo siguiente:
“Ante tal planteamiento, cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la fundamentación del acto en base a hechos inexistentes, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no se puede afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho”. (Resaltado del texto).
Ahora bien, resulta igualmente necesario señalar, respecto al punto en estudio, que la misma Sala mediante sentencia Nº 696, de fecha 17 de junio de 2008, caso: Auto Taller Anfra, S.R.L. contra Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, señaló que:
“No obstante, también ha expresado la Sala que:
‘Ahora bien, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad denominado silencio de prueba’. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia).
Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias), no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, se evidencia que en el caso de autos, el recurrente denuncia que el acto impugnado está viciado de inmotivación, por cuanto “(…) no contiene una relación sucinta de los hechos que presuntamente configuran la falta que se me imputa”, y que “En el presente caso, de la lectura del acto administrativo cuestionado no se desprende claramente cuales (sic) son los hechos que configuran las vías de hecho que se me imputa y por tanto, no es posible comprobar que la conducta que se pretende reprimir encuadrada en el supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo por la falta de la relación sucinta de los hechos en la resolución, sino además, porque no existe prueba alguna (…)”, y con respecto al vicio de falso supuesto, señaló que “(…) En el supuesto negado que la vaga referencia que hace la resolución impugnada a una supuesta riña, conducta violenta y presuntas agresiones de obra física a un trabajador la empresa JOPALIM, pudieran admitirse como la relación sucinta de los hechos y el fundamento de derecho que exige como requisito el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos, nos encontraríamos entonces en presencia de una situación de falso supuesto de hecho”, por lo que resulta aplicable el tradicional criterio jurisprudencial referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, como ocurre en el presente caso, toda vez que de la manera en cómo el recurrente fundamentó su denuncia de falso supuesto, supone la existencia de una motivación.
Siendo así, y a pesar de la contradicción en que incurrió la recurrente al alegar simultáneamente los referidos vicios, puesto que ambos se enervan entre sí, esta Alzada a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa a determinar si en el presente caso el acto recurrido está viciado de falso supuesto, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Sobre el vicio denunciado, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido definido el vicio de falso supuesto, de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República.
Infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas a saber, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo transcrito al inicio de la presente motiva, que la destitución de la ciudadana María Cristina Aché Marcano, encuentra su fundamento en que “(…) se evidencia que la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, manifiesta tanto en el Escrito de Descargo como en el informe preliminar suscritos por esta (sic), insertos en los folios del 21 al 23 y folio 04, respectivamente, que efectivamente se encontraba molesta y alterada, es de entender para esta Consultoría Jurídica, que el funcionario público debe mantener en todo momento en su lugar de trabajo una conducta decorosa, por lo que al ocurrir el hecho, éste debe actuar con prudencia y observancia, por lo que se desprende del contenido del expediente disciplinario, lo contrario, es decir, una conducta violenta o agresiva de la funcionaria pública antes identificada dentro de la Institución”.
Asimismo, se evidencia que el fundamento jurídico en el cual se basó la Administración se encuentra contemplado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a las vías de hecho, por lo que consideró que se configuró “(…) el hecho que se le imputa, pues lo que se sanciona, no es la lesión causada, sino la conducta ajena, impropia de todo funcionario público, la cual esta (sic) establecida en el articulo (sic) 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública específicamente en el numeral 5, el cual dispone ‘… los funcionarios y funcionarias públicos están obligados a: 5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda consideración y cortesía debidas’”.
En tal sentido, se advierte que las causales de destitución están previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la destitución afecta la esencia misma de la carrera administrativa, la cual es el derecho a la estabilidad, razón por la cual procede únicamente en los casos taxativamente especificados en el referido artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición, por lo tanto, la destitución, como medida disciplinaria, es un acto reglado, ya que sólo puede fundarse en las causales taxativamente señaladas en la Ley y mediante el procedimiento pautado en ésta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-233, de fecha 19 de febrero de 2009, caso: Gladys del Carmen Díaz).
Al respecto, se observa que la citada disposición normativa establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, debe esta Corte destacar que dicha causal está referida a las actuaciones de los funcionarios referidas, por ejemplo, a agresiones contra los otros funcionarios, contra los administrados, o bien contra los bienes de la nación, o bienes de la propiedad privada.
Esa violencia debe cometerse en razón de la función pública. Por ende si un funcionario tiene un altercado con otro, pero fuera del sitio de trabajo, y por razones que no tengan que ver con la prestación del servicio público, mal podría decirse que se está dentro de la causal de destitución, ya que es necesario que existan elementos que comprometan al servicio. (Vid. “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Manuel Rojas Pérez. El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela).
Ahora bien, partiendo de la anterior premisa, observa esta Alzada, previa revisión de los documentos probatorios cursantes tanto en el expediente administrativo, como en el expediente judicial, que el fundamento probatorio de la Administración, a los fines de motivar la causal de destitución referida a la vías de hecho de la querellante, fue la declaración rendida por ésta, por lo que estimó que “(…) la funcionaria MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, manifiesta tanto en el Escrito de Descargo como en el informe preliminar suscritos por esta (sic), insertos en los folios del 21 al 23 y folio 04, respectivamente, que efectivamente se encontraba molesta y alterada, es de entender para esta Consultoría Jurídica, que el funcionario público debe mantener en todo momento en su lugar de trabajo una conducta decorosa, por lo que al ocurrir el hecho, éste debe actuar con prudencia y observancia, por lo que se desprende del contenido del expediente disciplinario, lo contrario, es decir, una conducta violenta o agresiva de la funcionaria pública antes identificada dentro de la Institución”.
Así, constata este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la ciudadana María Cristina Aché Marcano, manifestó estar “bastante molesta”, y en razón de que “estaba alterada discutimos”, tal y como se evidencia de la comunicación suscrita por la misma, en fecha 26 de abril de 2005, por lo que considera esta Corte que la actitud de la recurrente encuadra dentro del supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que se constató la agresión contra su compañero de trabajo, tal y como lo aduce la propia recurrente, por lo tanto, resulta forzoso para esta Corte desestimar la denuncia referida al falso supuesto. Así se decide.
iv.- Del derecho a la estabilidad:
Resta por examinar el alegato esgrimido por la recurrente en el cual indicó que la Administración “(…) viola mi derecho a la estabilidad, según el cual ningún funcionario de carrera puede ser retirado de la administración pública, sino en los casos expresamente establecidos en dicha Ley del Estatuto de la Función Pública y en (sic) presente caso, no existen elementos que puedan configura (sic) una causal de destitución. En todo caso, dadas la circunstancias señaladas la duda favorece al trabajador conforme al principio indubio pro operario”.
En tal sentido, se advierte que las causales de destitución están previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la destitución afecta la esencia misma de la carrera administrativa, la cual es el derecho a la estabilidad, razón por la cual procede únicamente en los casos taxativamente especificados en el referido artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición, por lo tanto, la destitución, como medida disciplinaria, es un acto reglado, ya que sólo puede fundarse en las causales taxativamente señaladas en la Ley y mediante el procedimiento pautado en esta. (Vid. Sentencia de esta Corte N° Nº 2009-233, de fecha 19 de febrero de 2009, caso: Gladys Del Carmen Díaz).
Ahora bien, visto que quedó demostrada la incursión de la recurrente dentro de la causal de destitución imputada, y siendo que dicha causal se encuentra prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que para verificar la procedencia de la misma, la Administración actuó con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición, tal y como se explicó en líneas anteriores, estima esta Corte que la presente destitución estuvo ajustada a derecho, por lo que se considera que en nada se afectó el derecho a la estabilidad de la recurrente, dada la demostración de los hechos imputados, y consecuentemente la aplicación de la sanción, en consecuencia se desestima la referida denuncia. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en consulta, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Cristina Aché Marcano contra el entonces Ministerio de Planificación y desarrollo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 3 de julio de 2006, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CRISTINA ACHÉ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 12.398.641, asistida por el abogado José de Jesús Blanca Arcila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.234, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo).

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA la referida decisión.

3.- SIN LUGAR el recurso interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2006-002429
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,