TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000296
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 08-0160 de fecha 29 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.596, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DORIS CRISTINA CARVAJAL ORTIZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA hoy INSTITUTO NACIONAL DE LOS SERVICIOS SOCIALES (INASS).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de enero de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 22 de enero de 2008, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 27 de mayo de 2008, se recibió de la apoderada judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitó, se declarara desistido el recurso de apelación interpuesto.
Mediante auto de fecha 3 de junio de 2008, el Secretario Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día 25 de febrero de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 07 de abril de 2008, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de febrero de 2008; 03, 04, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; 01, 02, 03, 04 y 07 de abril de 2008” [Corchetes de esta Corte].
El 9 de junio de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 26 de junio de 2008, esta Corte Segunda dictó decisión bajo el Nº 2008-1152 mediante la cual declaró, la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 25 de febrero de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; y ordenó reponer la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diere inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de septiembre de 2008, se dictó auto vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2008, se ordenó notificar a las partes así como a la ciudadana Procuradora General de la República, cúmplase lo ordenado.
En esa misma fecha se libró boleta de notificación a la ciudadana Doris Cristina Carvajal Ortiz, en la persona de su apoderado judicial la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, de igual forma, se libró oficio Nº CSCA-2008-9525 al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geriatria y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) y oficio Nº CSCA-2008-9526 a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 23 de septiembre de 2008, se recibió del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Oficio mediante el cual remite los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El 6 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se da por recibido el oficio Nº 08-1775, de fecha 23 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, relacionado con la presente causa, esta Corte ordena agregarlo a los autos y abrir las correspondientes piezas separadas con los anexos acompañados, con la advertencia que no se le agregarán ninguna otra actuación.
El 2 de diciembre de 2008, el ciudadano Alguacil José Vicente D´Andrea consignó Oficio de Notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, el cual fue debidamente recibido el día 28 de noviembre de 2008, a las 11:00 de la mañana, por la ciudadana Nelly Labrador, quien se desempeña en la consultoría jurídica de la mencionada institución como abogada.
El 12 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil José Martín Materán R, consignó recibo de notificación debidamente firmado y sellado por la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la Procuradora General de la República, el 18 de diciembre de 2008.
El 29 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil Ramón José Burgos consignó en un folio útil boleta de notificación dirigida a la ciudadana Doris Cristina Carvajal Ortiz, la cual fue recibida por la ciudadana Jannette Elvira Sucre el 28 de enero de 2009.
En fecha 1º de junio de 2009, se recibió de la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el IPSA bajo el Nº 76.596, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Doris Carvajal, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte declare desistido el mismo y dicte la decisión correspondiente.
El 15 de diciembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: “(…) que desde el día once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) fecha en la cual comenzó […] el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 02, 03, 04, 05, 9, 10, 11 y 12 de marzo de 2009” de igual forma se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 16 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de abril de 2004, la abogada abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.596, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Doris Cristina Carvajal Ortiz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó que su representada es funcionaria de carrera, iniciando sus funciones el 21 de noviembre de 1989 en el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia con el cargo de Secretaria Ejecutiva, posteriormente, el 16 de marzo de 1993, ingresó al Ministerio de Fomento donde ejerció el cargo de Auditor II, finalmente el 26 de mayo de 2004 ingresó al Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, ejerciendo el cargo de Jefe de Departamento.
Señaló que, su representada aprobó el periodo de prueba, en el cual fue evaluado su desempeño en el cargo de Jefe de Departamento, para luego ingresar como funcionaria de carrera.
Indicó que en el cargo desempeñado por su mandante en el organismo querellado, realizaba tareas de carácter técnico, en las que a su decir, no tenía ningún poder de decisión, siendo una funcionaria subordinada, la cual recibía instrucciones del Director de la Unidad Gerontológica y a quien tenía la obligación de rendirle información.
Asimismo señala que en fecha 21 de enero de 2005, su representada recibió Oficio N° PRE/092/05, de fecha 18 de enero de 2005, suscrito por el Presidente del Instituto, en el cual se le notifica de su remoción del cargo que ejercía y el 22 de febrero del mismo año, recibió Oficio N° PRE/248/05, notificándole de su retiro sin señalar el mencionado acto, los motivos por los que se le separaba del cargo que venía desempeñando.
Alegó de igual forma que los actos administrativos impugnados carecen de basamento legal, de causa y de motivo, requiriendo éstos de una fundamentación jurídica y una fundamentación del hecho, de conformidad con los artículos 9, 18 ordinal 5° y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo señala que a su mandante se le han violado sus derechos humanos, el derecho a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, la garantía al debido proceso y a la tutela efectiva de los mismos consagradas en los artículos 2, 19, 26, 49, 87, 89, 91, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por las consideraciones anteriormente explanadas, la parte querellante solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro contenidos en los Oficios Nros. PRE/092/05 y PRE/248/05 respectivamente y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación de su representada al cargo del cual fue desplazada o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su definitiva reincorporación.
Finalmente solicitó que en supuesto negado que la presente causa sea declarada improcedente, la parte recurrente solicita por vía subsidiaria se ordene al organismo querellado la cancelación de las prestaciones sociales por todo el tiempo de servicio prestado.
Finalmente solicita que todas las sumas demandadas sean canceladas con el ajuste monetario o indexación.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 25 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
“(…) La presente querella lo constituye la nulidad de los actos de remoción y retiro contenidos en los Oficios Nros. PRE/092/05 y PRE/248/05, respectivamente, emanados del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología.
En primer lugar, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el alegato de la parte actora referente a que los actos impugnados carecen de la motivación necesaria que debe contener todo acto administrativo, infringiendo así el artículo 9 y 18 ordinal 5° y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto se tiene, que las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente, determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre si por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiencia de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la escasa motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
En este orden de ideas se observa, que el acto impugnado determina la base legal que sustenta la decisión administrativa y las funciones que ha decir de la administración realiza el funcionario, que constituirían los hechos que en su relación con el derecho conlleva a la conclusión de la administración que el cargo ejercido es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no verificándose el vicio de inmotivación alegado por la parte actora, y así se decide.
Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a establecer la condición de la ciudadana DORIS CRISTINA CARVAJAL ORTIZ, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, (…) Del contenido de está (sic) norma se evidencia de (sic) la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son cargo de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
(…Omissis…)
(…) En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
Por su parte, el articulo (sic) 21 ejusdem, contempla lo siguiente:
‘Los cargos de confianza serán aquéllos (sic) cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos (sic) cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.’
En el caso que nos ocupa, se verifica del folio diecisiete (17) de los antecedentes administrativos de la querellante, que para el momento de la remoción y consecuente retiro, la ciudadana DORIS CRISTINA CARVAJAL ORTIZ, ejercía el cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la U.G ‘DR. JOAQUIN QUINTERO QUINTERO’; ahora bien, del exhaustivo estudio de las pruebas consignadas por la parte querellada se puede observar que la mencionada ciudadana ejercía funciones en el departamento de personal de la ya mencionada Unidad Gerontológica, mas sin embargo, la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente dichas funciones fuesen de confianza, verificando este Tribunal que todas las decisiones inherentes a un cargo de confianza las ejercía el ciudadano JOSË ALMERIDA, en su condición de Director de la U.G ‘DR. JOAQUIN QUINTERO QUINTERO. Asimismo, de la revisión del Manual Descriptivo de Cargos consignado por la parte recurrida en fecha 06 de siembre (sic) de 2005, durante el lapso probatorio, no se evidencia cargo alguno con la denominación ‘Jefe de Departamento’; por lo que se hace imposible para este Tribunal determinar las funciones que efectivamente ejercía la querellante dentro del organismo querellado. De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, se concluye que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, está demostrado que la querellante era titular del cargo de Jefe de Departamento, el cual no se encuentra previsto dentro del supuesto establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento este (sic) que sirvió de base para la remoción y posterior retiro de la recurrente, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación del aludido artículo, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, y así se decide.” (Paréntesis de esta Corte)
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha 22 de enero de 2008, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parciamente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:
Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse, además, dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ello así, consta al folio treinta (30) de la segunda pieza del expediente, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, mediante el cual se dejó constancia que desde el 11 de febrero de 2009, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 12 de marzo de 2009, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de marzo de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, por lo cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.
Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ex artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), debe examinarse de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (ex artículo 87 eiusdem), el contenido del fallo apelado, con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
En aplicación del criterio referido, se observa que no se desprende del fallo apelado que el iudex a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público o que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. En tal sentido, por cuanto de los autos y del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, Pág. 419 y sig).
En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:
“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación […] judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)”.
Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aun en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia así, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.
En este sentido, se aprecia que mediante sentencia Nº 2006-00173, de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: José Luis Paredes Rey), este Órgano Jurisdiccional estableció lo siguiente:
“(…) en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra las sentencias de primera instancia que resulta contraria a su posición en el proceso, y en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, con posterioridad a tal declaratoria, en estos casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)” (Negrillas propias de esta Corte).
Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Doris Cristina Carvajal Ortiz, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, es aplicable o no al caso de marras motivo por el cual se deben realizar las siguientes consideraciones:
Nos encontramos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial que tiene como objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro contenidos en los Oficios Nros. PRE/092/05 y PRE/248/05 dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, causa que fue declarada parcialmente con lugar mediante decisión de fecha 25 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Ahora bien, en este sentido se observa que el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) fue creado mediante Ley del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 2303, de fecha 01 de Septiembre de 1978, Ley posteriormente reformada parcialmente y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.527, el 28 de Agosto de 1998, la cual disponía en su artículo 7 que “El Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología es un instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional y estará adscrito al Ministerio de la Familia. Su domicilio será la ciudad de Caracas, pero podrá establecer dependencias en toda la República.”
Posteriormente, con la finalidad de adecuar a una nueva estructura administrativa, se le cambio el nombre por el de Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) mediante la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, conservando su designación como “Instituto Nacional” de conformidad con el Artículo 69 de la referida Ley; lo que en concordancia con lo establecido en el Artículo 95 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001, y dentro del Marco Constitucional establecido en el Artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuyen el carácter de autonomía funcional, personalidad jurídica y Patrimonio propio a dicho Organismo, actualmente se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social (MPCyPS).
Ahora bien, según el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé que: “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los Estados, los Distritos metropolitanos o los municipios.” , de allí que, a criterio de esta Corte, al entonces Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) le es aplicable la prerrogativa procesal que establecía el otrora artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.
De la Consulta de Ley
En atención a la disposición legal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estima esta Corte que resulta, en efecto, procedente someter a consulta legal obligatoria la decisión adoptada por el Tribunal de la causa, ya identificado, toda vez que dicha decisión resultó desfavorable a la defensa esgrimida por la representación de la República, en lo que respecta a la validez del acto de remoción y retiro. En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República y así se declara.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que la apoderada judicial de la recurrente señaló en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que su representada aprobó el periodo de prueba, en el cual fue evaluado su desempeño en el cargo de Jefe de Departamento, para luego ingresar como funcionaria de carrera.
Indicó que el cargo desempeñado por su mandante en el organismo querellado, era de “Jefe de Departamento”, en el cual realizaba tareas de carácter técnico, en las que a su decir, no tenía ningún poder de decisión, siendo una funcionaria subordinada, la cual recibía instrucciones del Director de la Unidad Gerontológica y a quien tenía la obligación de rendirle información.
Asimismo señala que en fecha 21 de enero de 2005, su representada recibió Oficio N° PRE/092/05, de fecha 18 de enero de 2005, suscrito por el Presidente del Instituto, en el cual se le notifica de su remoción del cargo que ejercía y el 22 de febrero del mismo año, recibió Oficio N° PRE/248/05, notificándole de su retiro sin señalar el mencionado acto, los motivos por los que se le separaba del cargo que venía desempeñando.
Alegó de igual forma que los actos administrativos impugnados carecen de basamento legal, de causa y de motivo, requiriendo estos de una fundamentación jurídica y una fundamentación del hecho, de conformidad con los artículos 9, 18 ordinal 5° y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo señalan que a su mandante se le han violado sus derechos humanos, el derecho a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, la garantía al debido proceso y a la tutela efectiva de los mismos consagradas en los artículos 2, 19, 26, 49, 87, 89, 91, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el iudex a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que “(…) para el momento de la remoción y consecuente retiro, la ciudadana DORIS CRISTINA CARVAJAL ORTIZ, ejercía el cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la U.G ‘DR. JOAQUIN QUINTERO QUINTERO’; ahora bien, del exhaustivo estudio de las pruebas consignadas por la parte querellada se puede observar que la mencionada ciudadana ejercía funciones en el departamento de personal de la ya mencionada Unidad Gerontológica, mas sin embargo, la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente dichas funciones fuesen de confianza, verificando este Tribunal que todas las decisiones inherentes a un cargo de confianza las ejercía el ciudadano JOSE ALMERIDA, en su condición de Director de la U.G ‘DR. JOAQUIN QUINTERO QUINTERO. Asimismo, de la revisión del Manual Descriptivo de Cargos consignado por la parte recurrida en fecha 06 de siembre de 2005, durante el lapso probatorio, no se evidencia cargo alguno con la denominación ‘Jefe de Departamento’; por lo que se hace imposible para este Tribunal determinar las funciones que efectivamente ejercía la querellante dentro del organismo querellado. De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, se concluye que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, y así se decide. De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, está demostrado que la querellante era titular del cargo de Jefe de Departamento, el cual no se encuentra previsto dentro del supuesto establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento este que sirvió de base para la remoción y posterior retiro de la recurrente, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación del aludido artículo, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, y así se decide.”
Ahora bien, siendo que la apoderada judicial de la recurrente expresó en su libelo que “(…) su mandante en ningún momento ejercía funciones de jefatura […] que para calificar al cargo administrativo desempeñado no basta la ‘etiqueta’ del cargo, sino que es necesario examinar las actividades desarrolladas y la subordinación a que se encuentra sometido el funcionario […] que el acto debe ser motivado, debe contener una expresión, sucinta de los hechos o razones que tuvo el órgano administrativo para dictarlo (…)”.
Ello así, esta Corte considera indispensable traer a colación el acto de remoción contenido en el Oficio Nº PRE/092/05 dictado por la Administración, que riela a los folios trece (13) el cual es del tenor siguiente:
“Caracas, 18 de enero de 2005
Ciudadana
Doris Cristina Carvajal Ortiz
C.I Nº 4.689.903
Presente.
Cumplo en dirigirme a usted, con el objeto de comunicarle que en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), y de conformidad con la competencia que [le] atribuye el Artículo 17 literal ‘i’ de la Ley del Referido Instituto, en concordancia con los Artículos 4º y 5º [sic] numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le notifico que he decidido REMOVERLA del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita a la Unidad de Gerontología ‘Dr. Joaquín Quintero Quintero’, el cual ha venido desempeñando en este Instituto desde el día 02 de junio de 2004.
Por cuanto de su Expediente Personal se evidencia que usted ha sido Funcionaria de Carrera, se le concede un (1) mes de disponibilidad contado a partir de la fecha de notificación del presente Acto, a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarase del mismo; esto de conformidad con lo que establece el Artículo 76 y el último parágrafo del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente.
Efectivo a partir de su notificación.
Atentamente,

May. (AV) Pedro Miguel Arroyo
Presidente” (Negrillas de esta Corte)

De igual modo se observa que riela al folio catorce (14) Oficio Nº PRE/248/05 contentivo del acto de retiro dictado por el ciudadano May. (Av) Pedro Miguel Arroyo, en fecha 21 de febrero de 2005, es del tenor siguiente:
“Caracas, 21 de febrero de 2005
Ciudadana
Doris Cristina Carvajal Ortiz
C.I Nº 4.689.903
Presente.
Cumplo en dirigirme a usted, con el objeto de comunicarle que en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), y de conformidad con la competencia que [le] atribuye el Artículo 17 literal ‘i’ de la Ley del Referido Instituto, en concordancia con los Artículos 4º y 5º numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le notifico que he decidido RETIRARLA del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita a la Unidad de Gerontología ‘Dr. Joaquín Quintero Quintero’, el cual ha venido desempeñando en este Instituto desde el día 2 de junio del año 2004.
Asimismo le informo, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 y último párrafo del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Artículo 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, que realizadas como fueron las gestiones reubicatorias para su reubicación en este Organismo u otro de la Administración Pública, las mismas resultaron infructuosas, por lo que una vez retirada del cargo, será incorporada al Registro de Elegibles.
De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra este, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir de su notificación, conforme a lo establecido en los artículo (sic) 92, 93 y 94 de la misma Ley del estatuto (sic) de la Función Pública.
Sirva la presente, para agradecerle sus valiosos servicios prestados a esta Institución, comunicándole que se procederá al pago de las Prestaciones Sociales que pudieran corresponderle, conforme al procedimiento establecido.
Efectivo a partir de un notificación”
Atentamente,

May. (AV) Pedro Miguel Arroyo
Presidente” (Negrillas de esta Corte)
Expuesto lo anterior, observa esta Corte, en primer lugar, que la recurrente fue removida y posteriormente retirada del cargo de “Jefe de Departamento”, adscrita a la Unidad Geriátrica “Dr. Joaquín Quintero Quintero” por ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido esta Corte considera pertinente realizar ciertas consideraciones con respecto a la estabilidad laboral contenida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual sólo le está dada a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de carrera.
Así, la estabilidad pretende erradicar la incertidumbre o el temor permanente del trabajador que sin haber dado causa a ello pudiera ser separado de su puesto de trabajo, con el grave perjuicio que ello ocasionaría para su sustento y el de su familia (Vid. sentencia Nº 01598 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de julio de 2000).
La norma constitucional que consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio. En este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio interpretó el principio de estabilidad laboral consagrado constitucionalmente como de carácter relativo, lo cual implica que el patrono conserva el derecho de dar por terminada la relación de trabajo aun sin causa justificada, indemnizando al trabajador afectado. En consecuencia, tal principio de estabilidad consagrado en la Constitución, no puede ser considerado como absoluto sino relativo.
De esta manera tenemos que, la Constitución de la República indica en su artículo 146, dispone que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.
Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catálogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente:

“Artículo 20
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo éstos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
De la naturaleza del cargo.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Jefe de Departamento” encuadra dentro de los referidos artículos, de la referida Ley, y a tal efecto considera necesario destacar que las pruebas consignadas por la Administración las cuales en su mayoría son documentos administrativos, no fueron impugnadas por la parte recurrente ni ésta aportó prueba alguna que destruyera la validez del expediente disciplinario, razón por la cual, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones realizadas por la Administración. Así se establece.
Así pues, de las actas del expediente esta Corte observa que riela al folio 17 de la primera pieza del expediente administrativo Oficio Nº GRH/0598/2004 de fecha 26 de mayo 2004, mediante el cual el ciudadano Pedro Miguel Arroyo, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), nombra a la ciudadana Doris Cristina Carvajal Ortiz como “JEFE DE DEPARTAMENTO” adscrita a la Unidad de Gerontología “Dr. Joaquín Quintero Quintero” ubicada en Caricuao, Distrito Capital, Código de RAC Nº 892 (…)” cabe destacar que el aludido Oficio fue remitido por el ciudadano José Almeida, Director del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), mediante Oficio N OUG-962-04 de fecha 3 de junio de 2004, a la Lic. Yosmira Fernández, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, el cual riela al folio 14 de la precitada pieza.
Sin embargo esta Corte observa, que riela al folio 69 de la primera pieza del expediente administrativo comunicación de fecha 15 de septiembre de 2004, mediante el cual el ciudadano José Almeida, Director del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), le solicitaba a la Licenciada María Isabel Gómez, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, considerase un ajuste de sueldo para la ciudadana Doris Carvajal, quien se desempeñaba “como JEFE DE PERSONAL de esa Unidad de Gerontología “Dr. Joaquín Quintero Quintero”
De igual forma observa esta Corte que riela, a los folios 529 al 536 de la segunda pieza del expediente administrativo “INFORME DE GESTIÓN DE LA OFICINA DE PERSONAL DE ES[A] UNIDAD GERONTOLÓGICA DESDE EL 01-11-04 HASTA EL 30-11-04” así como también del informe que va desde el 1º de octubre de 2004 al 31 del mismo mes y año, mediante la cual la recurrente señalaba haber remitido a la Gerencia de Recursos Humanos, en su condición de Jefe de Personal, Movimientos de Nóminas y Cesta Ticket del mes de octubre de 2004, asignaciones y deducciones correspondientes al mes de noviembre de 2004, evaluaciones de desempeño, renuncia de un funcionario, postulaciones, relaciones de vacaciones del personal Empleado y Obrero, listado de retardos del personal correspondientes al 1º de septiembre al 24 de septiembre de 2004, actas de faltas injustificadas e incumplimiento del horario; circulares a los Jefes de Departamentos, Actas por incumplimiento del horario, solicitudes de permisos por estudio, Reportes de reposos médicos del personal empleado y obrero (fijos y contratados), autorización de vacaciones firmadas y recibidas por el personal de la Unidad, relación de vacaciones a disfrutar, solicitud de pagos de Bonos Nocturnos correspondientes a dos (2) vigilantes adscritos a la Unidad, copia de la libreta bancaria de un funcionario a los fines del pago de fideicomiso, partidas de nacimientos de los hijos de una funcionaria para la corrección del pago de la prima por hijo, renovación de permiso de estudio, averiguación de reposos médicos, solicitud de vacaciones, acta por falta injustificada de una funcionaria, cartas de advertencia, notificaciones de amonestación, solicitudes de trámite de jubilación, etc.
Riela de igual al folio 333 de la precitada pieza forma Oficio Nº OPUG/1729/04 de fecha 27 de octubre de 2004, mediante el cual la recurrente como Jefe de Departamento de la Oficina de Personal le solicitó al Director de la Unidad Geriátrica, tres (3) computadoras y un (1) archimovil, riela de igual forma a los folios 84 de la novena pieza del expediente administrativo, Oficio Nº OP-UG-1736-04 de fecha 28 de octubre de 2004, mediante el cual la recurrente felicitaba al ciudadano Norbel Sarria por el cumplimiento de las funciones asignadas en la Oficina de Personal, de igual modo riela al folio 629 y 630 de la segunda pieza del expediente administrativo, Listado de retardos de los empleados en el mes de diciembre de 2004, al folio 624 de la segunda pieza del expediente administrativo remisión a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología de la solicitud de las vacaciones del ciudadano Marcos Pérez, instrumentos suscritos por la ciudadana Doris Carvajal como Jefe de Personal.
Igualmente observa esta Corte que, riela a los folios 615 y 616 de la segunda pieza del expediente administrativo, Reporte de Reposos de personal obrero y empleados fijos, Oficio Nº OP-UG-1961/04 de fecha 20 de diciembre de 2004, contentivo de la “relación de Cesta Tickets” correspondientes al mes de diciembre de 2004, de las “Enfermeras fijas, Médicos Becarios, Farmaceutas, Odontólogos, Dietistas, Bioanalistas, Apoyo, administrativo, Médicos fijos, Obreros contratados, empleados contratados, obreros fijos” remitida por la ciudadana Doris Carvajal como Jefe de Personal, a la ciudadana María Isabel Gómez, Gerente de Recursos Humanos.
Riela de igual modo al folio 607 de la segunda pieza del expediente administrativo, Oficio Nº OPUG-1957-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, mediante el cual la recurrente remitió a la Subdirección UG, cuarenta y cinco (45) Evaluaciones de desempeño del personal asistencial bajo su supervisión, asimismo cursa al folio 605 segunda pieza del expediente administrativo, Oficio Nº OPUG-1954-04 de fecha 15 de diciembre de 2004, mediante el cual la recurrente le realizó un “llamado de atención” a la ciudadana Yanette Maitia.
Asimismo, riela al folio 188 de la décima pieza del expediente administrativo, evaluación suscrita por la recurrente en su condición de Jefe de Personal efectuada a la ciudadana Marimar Requena quien se desempeñaba en el cargo de asistente de Analista III en la Unidad de Gerontología “Dr. Joaquín Quintero Quintero” del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS),
Ello así, esta Corte debe precisar que si bien el nombramiento de la recurrente señalaba que ostentaría el cargo de “Jefe de Departamento”, de las actuaciones antes descritas se evidencia que ejercía funciones como Jefe en el Departamento de personal de la Unidad de Gerontología “Dr. Joaquín Quintero Quintero” del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS).
En tal sentido, conviene citar lo señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-57, de fecha 22 de enero de 2009, caso: Xiomara Coromoto Sulbarán Gil vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual estableció lo siguiente:
“(…) advierte esta Corte, que el cargo de ‘Jefe’ puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes (…)”.
En abundamiento a lo anterior, en criterio de quien aquí decide, el cargo denominado “Jefe”, dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas, en este caso, por el Departamento de Personal, pues, el jefe de una oficina o dependencia, esencialmente es la figura responsable, se insiste, de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar las actividades inherentes a la competencia asignada, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos, de allí, que en las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “Jefe”, para significar puestos de dirección los cuales, de acuerdo a sus actividades son perfectamente equiparables a los cargos de confianza. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de mayo de 2009 Nº 2009-798)
En este sentido, esta Corte constató de las actas que la recurrente ejercía, funciones de supervisión, evaluación y dirección de personal de la Unidad Geriátrica “Dr. Joaquin Quintero Quintero” del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), así como actividades de coordinación con las áreas de Administración y Nómina, en relación a los controles de reposos médicos, solicitudes de vacaciones, permisos y control del pago del beneficio del cestatickets, lo cual lleva implícito una erogación por parte del Estado; etc.
De igual modo se denota, el vínculo directo y forzoso que tenía con la Dirección de Recursos Humanos del organismo y la Presidencia del Organismo, bajo cuya supervisión y dependencia jerárquica, desempeñaba las funciones inherentes al cargo; y en la intermediación entre esa Unidad Geriátrica y el Personal que se encontraba bajo su supervisión, lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad económica y financiera en atención a los pagos que en razón a sus reportes se realizaban, y solidaridad de las funciones inherentes al referido cargo.
De cara a lo anterior, si bien el Juzgado a quo, señaló que del Manual de Descriptivo de Cargos, no se evidenciaba cargo alguno con la denominación de “Jefe de Departamento”, las funciones que ejercía la recurrente se correspondían a un cargo de confianza, y en consecuencia, el cargo era de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser removida en cualquier momento, por lo que esta Corte observa que, el Juzgado a quo al señalar que por no encontrase tal denominación en el Manual Descriptivo de Cargos, no se podían verificar las funciones ejercidas, incurrió en un formalismo extremo, lo cual se encuentra proscrito por la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí, que permitir que un juez incurra en un formalismo como el incurrido por el a quo en el caso sub examine, implicaría desconocer los efectos prácticos de la búsqueda de la justicia material, previamente desarrollada, y que involucra la necesaria apreciación de todas las circunstancias fácticas que rodean cada caso concreto, permitiéndose valorar el contenido o la sustancia de lo debatido en un determinado juicio. De allí que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, ordenando así que en la búsqueda de la verdad se privilegie la justicia material por encima de la justicia formal. (Vid sentencia dictada por esta Corte Nº 2009-380 dictada el 12 de marzo de 2009)
Por todo lo antes explanado esta Alzada no puede por el incumplimiento de una mera formalidad dictar decisiones que en lugar de acercarnos a una correcta impartición de justicia nos aleje de ella, por cuanto nos distancia de la búsqueda de la verdad que debe guiar nuestras actuaciones, más aun como se expresó ut supra en el marco de la nueva forma de Estado Social de Derecho y de Justicia sobre el cual se deben erguir todas nuestras acciones.
En este mismo hilo argumental producir una decisión fundamentada en una apreciación puramente formalista, nos induce a decidir no sólo de forma incoherente con el sustrato real a la cual va dirigida, sino también que puede derivar en un irrespeto del principio de economía procesal y de conservación de los actos administrativos, y más allá de eso amparar acciones que pueden ir en desmedro de la propia Administración, al ponderar de forma prevalente intereses individualistas frente al interés público al cual debe ir dirigido primordialmente la actividad de la Administración, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de remoción, por lo que resulta forzoso revocar la decisión conocida en consulta y dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de octubre de 2007. Así se decide.
Señalado lo anterior, y estando ajustado a derecho el acto de remoción objeto de impugnación, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, señalar que siendo los actos de remoción y retiro diferentes, que producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación, hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos, sin embargo, en esos casos, el retiro se produce por infructuosidad de la reubicación, consecuencialmente de la remoción que se haya realizado, como ocurre en esta oportunidad.
Ello así, se observa en primer término que el acto de retiro impugnado es del tenor que sigue:
De igual modo se observa que el Oficio Nº PRE/248/05 contentivo del acto de retiro dictado por el ciudadano May. (Av) Pedro Miguel Arroyo, en fecha 21 de febrero de 2005, es del tenor siguiente:
“Caracas, 21 de febrero de 2005
Ciudadana
Doris Cristina Carvajal Ortiz
C.I Nº 4.689.903
Presente.
Cumplo en dirigirme a usted, con el objeto de comunicarle que en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), y de conformidad con la competencia que [le] atribuye el Artículo 17 literal ‘i’ de la Ley del Referido Instituto, en concordancia con los Artículos 4º y 5º numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le notifico que he decidido RETIRARLA del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita a la Unidad de Gerontología ‘Dr. Joaquin Quintero Quintero’, el cual ha venido desempeñando en este Instituto desde el día 2 de junio del año 2004.
Asimismo le informo, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 y último párrafo del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Artículo 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, que realizadas como fueron las gestiones reubicatorias para su reubicación en este Organismo u otro de la Administración Pública, las mismas resultaron infructuosas, por lo que una vez retirada del cargo, será incorporada al Registro de Elegibles.
De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra este, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir de su notificación, conforme a lo establecido en los artículo (sic) 92, 93 y 94 de la misma Ley del estatuto (sic) de la Función Pública.
Sirva la presente, para agradecerle sus valioso servicios prestados a esta Institución, comunicándole que se procederá al pago de las Prestaciones Sociales que pudieran corresponderle, conforme al procedimiento establecido.”
Atentamente,

May. (AV) Pedro Miguel Arroyo
Presidente” (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, esta Corte observa del acto antes transcrito, que a los fines del retiro de la recurrente la Administración la consideró una funcionaria de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; situación que se constata de los documentos que rielan al folio 10 de la primera pieza del expediente judicial “Antecedentes de Servicio” emanados de la Dirección de Personal del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se señala que la recurrente ingresó en el cargo de Secretaria Ejecutiva, en fecha 21 de noviembre de 1989 laborando hasta el 15 de octubre de 1991, y al folio 11 de la misma pieza del expediente judicial, Constancia de Trabajo emanada de la Oficinal Sectorial de Personal del extinto Ministerio de Fomento, en el que se señala que la recurrente ingresó en fecha 16 de marzo de 1993 como Auditor II, siendo este el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, por lo que la colocó en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias según los artículos 76 y último párrafo del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de la querellante debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, y asumido por esta Corte en sentencias (Vid. Sentencia número 2008-1218 de fecha 3 de julio de 2008 Caso: Contraloría del Estado Miranda, y sentencia número 2007-1728 de fecha 16 de octubre de 2007 Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda).
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que resulta vital revisar el expediente administrativo formado por el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), del cual no se evidencia documento alguno de donde se demuestre que la parte recurrida haya realizado las gestiones reubicatorias pertinentes con miras a lograr reubicar a la funcionaria de carrera siendo estas gestiones reubicatorias fundamentales, dado que a través de ellas se garantiza el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos de carrera.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial para el retiro de un funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento como es el caso de marras, ello así este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso de autos la Administrativo no llevó a cabo el procedimiento establecido para retirar a la recurrente, razón por la cual resulta nulo el acto de retiro contenido en el Oficio Nº PRE/248/05 de fecha 21 de febrero de 2005.
En consecuencia se ordena la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de igual forma resulta necesario destacar que dicho mes de disponibilidad le deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo que ejercía la recurrente en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), ello así esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
De acuerdo al señalamiento anterior, esta corte considera inoficioso pronunciarse por sobre la solicitud realizada de manera subsidiaria por la recurrente relacionada con el pago de las prestaciones sociales.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley que le corresponde de conformidad con el artículo 70 [hoy Artículo 72 de conformidad con lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República N° 6.286 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario del 31 de Julio de 2008] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segunda en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.596, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DORIS CRISTINA CARVAJAL ORTIZ, contra INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA.
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2006, en consecuencia
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en la presente causa
4.- ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que venía ejerciendo en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2008-00296
ASV/N

En la misma fecha ( ) días de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria